□ 王道偉 王德發(fā)

目前，由于建筑市場不規(guī)范等種種原因，使得建設(shè)工程中容易出現(xiàn)合同爭議。合同爭議，又稱合同糾紛，是指合同當(dāng)事人對(duì)合同履行情況和不履行后果產(chǎn)生爭議，或?qū)`約責(zé)任承擔(dān)所產(chǎn)生的不同看法。由于建設(shè)工程合同履行周期長，涉及法律關(guān)系多，發(fā)生合同爭議是比較常見和正常的。建設(shè)工程合同直接關(guān)系到建設(shè)工程的質(zhì)量、工期和投資效益，且合同爭議的標(biāo)的往往金額巨大。因此，合同爭議能否及時(shí)和適當(dāng)?shù)慕鉀Q，直接關(guān)系到合同雙方的經(jīng)濟(jì)利益，決定著建設(shè)工程合同目的能否最終實(shí)現(xiàn)。

通常，解決建設(shè)工程合同爭議有和解與調(diào)解、仲裁、訴訟幾種方式。本文主要闡述和解與調(diào)解這兩種解決建設(shè)工程合同爭議的方法?！逗贤ā贰ⅰ吨俨梅ā泛汀睹袷略V訟法》對(duì)合同糾紛都有可以和解或調(diào)解的規(guī)定。但要明確的是，和解與調(diào)解不屬于法律程序，不受法律制約，是非對(duì)抗性的處理爭議方法。

一、建設(shè)工程合同爭議的和解

和解是指合同當(dāng)事人發(fā)生爭議后，在沒有第三方介入的情況下，在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進(jìn)行談判達(dá)成協(xié)議，自行解決爭議的一種方式。

和解不傷合同雙方的感情，有利于維持和發(fā)展雙方的合作關(guān)系，其方式和程序十分靈活，節(jié)省開支和時(shí)間。工程合同雙方當(dāng)事人遇到爭議和糾紛時(shí)，一般都愿意先進(jìn)行和解。但如果爭議所涉及的金額巨大或爭議雙方分歧嚴(yán)重，或者一方故意毀約沒有和解的誠意時(shí)，就無法以和解的方式解決了。由于和解協(xié)議缺乏法律強(qiáng)制履行效力，因而和解解決爭議的方法有自身的局限性。鑒于此，我國法律既重視和解解決爭議的作用，同時(shí)又不把它作為唯一的方式，而是允許爭議當(dāng)事人在進(jìn)行和解解決糾紛無效之時(shí)，可以調(diào)解、仲裁或訴訟途徑解決。

談判和解解決爭議時(shí)，首先要做好談判解決爭議的各種準(zhǔn)備，現(xiàn)場監(jiān)理工程師應(yīng)認(rèn)真做好充分準(zhǔn)備，包括談判解決糾紛所需的證明材料，準(zhǔn)備有妥協(xié)余地的預(yù)備方案；其次要采取多種靈活的協(xié)商談判方法進(jìn)行多層次協(xié)商，包括利用會(huì)外協(xié)商方式緩和爭議，利用中間人進(jìn)行說服工作等。雙方要確定談判的基本原則和正確態(tài)度，要恪守合同、尊重事實(shí)，公平合理、平等互利，談判雙方要講究方式方法，并作好多種準(zhǔn)備。

二、建設(shè)工程合同爭議的調(diào)解

調(diào)解是指合同當(dāng)事人于爭議發(fā)生后，在第三者的主持下，根據(jù)事實(shí)和法律，經(jīng)過第三者的說服與勸解，爭議雙方互諒、互讓，自愿達(dá)成協(xié)議，公平、合理地解決糾紛的一種方式。

調(diào)解與和解一樣，也具有方法靈活、程序簡便、節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用、不傷爭議雙方感情的特點(diǎn)。此外，調(diào)解還有獨(dú)有的特點(diǎn)：有利于爭議的公正解決；便于當(dāng)事人雙方較為冷靜、理智地考慮問題。因此，我國法律歷來重視調(diào)解解決合同爭議的積極作用。但調(diào)解能否成功必須依賴于雙方的善意和誠意，不適用涉及重大經(jīng)濟(jì)利益或雙方分歧嚴(yán)重的合同爭議。而且雙方當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議對(duì)雙方當(dāng)事人沒有法律上的約束力，在執(zhí)行上存在較大的困難。

這里的“第三者”可以是仲裁機(jī)構(gòu)及法院，也可以是其他組織和個(gè)人。根據(jù)“第三者”的不同，調(diào)解可分為下列幾種：仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解；聯(lián)合調(diào)解——它是涉外合同爭議中，由當(dāng)事人雙方所屬國的仲裁機(jī)構(gòu)分別派出數(shù)量相等的人員組成的“聯(lián)合調(diào)解委員會(huì)”來調(diào)解；法院調(diào)解；專門機(jī)構(gòu)調(diào)解——我國的專門調(diào)解機(jī)構(gòu)是中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)北京調(diào)解中心及設(shè)在各省、市分會(huì)中的涉外經(jīng)濟(jì)爭議調(diào)解機(jī)構(gòu)；其他民間組織和個(gè)人調(diào)解——這種調(diào)解的主持人不負(fù)有專門調(diào)解職能，而是基于雙方當(dāng)事人的信賴進(jìn)行調(diào)解。

調(diào)解是根據(jù)糾紛雙方的意愿進(jìn)行的。糾紛雙方在開始調(diào)解程序之前或者調(diào)解之中可達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，寫明雙方接受調(diào)解人提出的解決糾紛的建議，并將雙方由此而簽定的協(xié)議作為終局的和有約束力的條件。上述做法可以得到仲裁庭或法庭的支持。通常情況下，調(diào)解方式與其他解決糾紛的方式并沒有矛盾。

三、和解與調(diào)解的原則

和解與調(diào)解解決合同爭議要本著自愿、依法、公平和公正的原則進(jìn)行。根據(jù)法律規(guī)定，凡是經(jīng)過和解或調(diào)解而使合同糾紛達(dá)成協(xié)議的，都要依法制作調(diào)解書或裁決書，在和解或調(diào)解書生效之前當(dāng)事人不和解或調(diào)解反悔的，仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院應(yīng)及時(shí)作出裁決或判決。

施工合同糾紛的處理會(huì)花費(fèi)雙方當(dāng)事人大量的時(shí)間、精力和金錢，影響雙方的合作基礎(chǔ)和未來的合作關(guān)系，并會(huì)影響施工項(xiàng)目最終目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。因此，施工合同雙方當(dāng)事人必須采取有效的防范措施，避免和減少施工合同糾紛的產(chǎn)生，或以最小的代價(jià)合理處理施工合同糾紛?！?/p>