游榮榮

（青島大學(xué)師范學(xué)院歷史系 山東 青島 266071）

伍廷芳法律思想的動因研究

游榮榮

（青島大學(xué)師范學(xué)院歷史系 山東 青島 266071）

伍廷芳是清末倡導(dǎo)西法并切身踐行改革第一人，在我國訴訟立法史上起著不可替代的作用。促使伍廷芳法律思想形成的原因主要可以分為四方面：一是西法東漸及近代維新思潮的影響；二是伍廷芳自身閱歷的影響；三是治外法權(quán)的外部刺激；四是刑訊之爭的內(nèi)部爭論。其促使了伍廷芳法律思想的形成，為我國司法體制的改革做出巨大貢獻(xiàn)。

晚清 伍廷芳 修律 動因

孔子曾云：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！睙o訟是儒家所追求的社會理想境界，受傳統(tǒng)儒家思想的影響，中國歷來主張無訟是求，以倫理綱常來調(diào)處爭息，而近代隨著西學(xué)東漸，先進(jìn)知識分子在學(xué)習(xí)西方文化的同時對中國傳統(tǒng)的封建法制進(jìn)行了批判吸收，傳統(tǒng)的訴訟文化發(fā)生了轉(zhuǎn)型，民眾的訴訟意識被喚醒。作為中國近代史上著名的法學(xué)家伍廷芳的法律思想極為豐富，然學(xué)界對伍廷芳法律思想內(nèi)容的研究已頗為豐厚，本文主要就促使伍廷芳法律思想形成的原因予以探析。

一、西法東漸及近代維新思潮的影響

近代的晚清封建統(tǒng)治腐朽不堪,社會危機四伏，列強環(huán)逼，民族存亡生在旦夕。長期以來我國司法與行政不分的中央集權(quán)體制使得司法機關(guān)淪為了附庸，封建官僚極端腐敗民眾難以謀生。針對吏治腐敗、司法專橫現(xiàn)狀，早期資產(chǎn)階級改良派龔自珍認(rèn)為法制是國家之根本，國家能否振興取決于變法。作為洋務(wù)殿軍、新政主角的張之洞也曾指出清朝要想“自救”“自強”必須率先倡導(dǎo)變法修律，其在《勸學(xué)篇》中提到：“泰西諸國無論君主、民主、君民共主，國必有政，政必有法，官有官律，兵有兵律，工有工律，商有商律，律師習(xí)之，法官掌之，君民皆不得違其法?！保?］伴隨著西法東漸的不斷深入，無論是資產(chǎn)階級改良派還是洋務(wù)派、維新派對中西司法體制的差異與沖突認(rèn)識日益加深。維新派思想家康有為在上光緒皇帝書中就曾指出“近泰西政論，皆言三權(quán)。有議政之官，有行政之官，有司法之官，三權(quán)立，然后政體備?！绷簡⒊瑒t認(rèn)為“尚自由之國，必設(shè)司法之制，使司法官吏無罷黜之患者，何也？蓋司法官獨立不羈，惟法律是依，故不聽行法各官指揮也?！保?］正是前輩們的積極吶喊，才喚醒了后人開啟了民智。身為修律大臣且熟識泰西之法的伍廷芳在對中外司法制度進(jìn)行比較時指出“蓋西國從前刑法，較之中國尤為慘酷，近百數(shù)十年來，經(jīng)律學(xué)家?guī)捉?jīng)討論，逐漸改而從輕，政治日臻美善。故中國之重法，西人每訾為不仁”面對中國傳統(tǒng)司法弊端，仁人志士們積極的奔走呼吁，謀求司法改革的呼聲，伍廷芳上奏“竊維法律一道，因時制宜，大致以刑法為體，以訴訟為用。體不全，無以標(biāo)立法之宗旨；用不備，無以收行法之實功。二者相因，不容偏廢?！保?］他認(rèn)為法治社會的形成，在相當(dāng)程度上仰賴于程序法的發(fā)達(dá)，缺乏完備程序要件的法制是難以協(xié)調(diào)運作的。所以在伍廷芳看來就中國國情而言，法制的改革必須以訴訟法并行。

二、伍廷芳自身閱歷的影響

伍廷芳本名敘，字文爵，號軼庸，廣東新會人。他四歲入私塾讀書，早年接受傳統(tǒng)文化的熏陶，十四歲時又隨父親前往香港，在香港于英辦圣保羅書院習(xí)法，受的六年西式教育。期間伍廷芳不僅學(xué)習(xí)法學(xué)、英語還閱讀了大量西方書籍，1874-1877年他又自費赴英留學(xué)，入倫敦林法律學(xué)院攻讀法學(xué)，經(jīng)過考試取得大律師資格，成為第一個取得英國律師資格的中國人。在其留學(xué)這三年，伍廷芳閱讀了大量西方法律書籍，這對他日后的政治法律思想影響具深。與傳統(tǒng)的士大夫相比，他的思想極少受封建法制的桎梏而是富有民主、自由和法治的精神，從而大膽果敢的仿效和移植英美司法制度。在伍廷芳看來近代的中國訴訟文化茫然缺失，法重刑酷，民刑不分，以供證案，警察審訊制度不健全，行政機關(guān)監(jiān)理司法審判，缺少審判監(jiān)督機制。由于在傳統(tǒng)訴訟審判存在上述種種弊端，在與西方訴訟審判機制的對照下更加顯得相形見絀，作為修律大臣伍廷芳以專業(yè)律學(xué)出身的身份參與到這場轟轟烈烈的變法修律之中，他揭露了專制制度下立法、司法、行政的三權(quán)合一是導(dǎo)致司法黑暗的最終根源，指出“中國司法，向昧夫獨立一理，循二千余年之專制，奉立法、司法、行政之鼎力三權(quán)，操于一身?！保?］伍廷芳極力的倡導(dǎo)廢除殘酷的刑訊制度，以實現(xiàn)西方的文明審判，尊崇法律已達(dá)到依法治國的目的，期間其所作的一切努力無不滲透著伍廷芳的法律思想和法治理念。

三、治外法權(quán)的外部刺激

治外法權(quán)即領(lǐng)事裁判權(quán)是1843年英國強迫清政府簽訂的《中英五口通商章程》不平等條約確立下來的一種不平等司法制度，是中國司法主權(quán)開始喪失淪為半殖民地的重要標(biāo)志。隨著領(lǐng)事裁判權(quán)的喪失，中外司法制度之間的矛盾的加深，清政府的司法主權(quán)不斷遭到侵犯，仁人志士們的愛國意識不斷被激起，修律變革之呼聲愈來愈強。

1902年以英國為首的西方列強先后與中國簽訂不平等條約?！吨杏⒗m(xù)訂通商行船條約》簽訂時中方希望對方放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。但英、美、日等國則表示中國若整頓律例與列強“改同一律”，他們愿盡力協(xié)助，已成此舉。“一查悉中國律例情形及其審判方法及一切相關(guān)事宜皆臻完善”，“即允放棄其法外治權(quán)”。列強的這一允諾，無論是真是假都是對當(dāng)時思想界批判傳統(tǒng)司法，要求變革的回應(yīng)。這種允諾成為了清政府變法修律的直接誘因，客觀上加速了清政府變法修律的過程。作為修律大臣的伍廷芳等人更是把收回治外法權(quán)作為修訂新律的宗旨。在《奏停止刑訊請加詳慎摺》中奏道：“飭于刑事訴訟法告成后，即將民法及民事訴訟法尅期纂訂，以成完備法律，則治外法權(quán)可以收回”，“此次修訂法律原為收回治外法權(quán)起見，故齊一法制，取彼之長，補我之短，實為開辦第一要義?！保?］可見伍廷芳以把收回治外法權(quán)作為了其修訂新律的目標(biāo)和己任，他深信通過修訂新律，改革司法，西方列強就會無條件的按守承諾放棄治外法權(quán)。正是西方列強這一虛假的謊言，堅定了伍廷芳引進(jìn)西律謀求變革司法體制的決心。

四、刑訊之爭的內(nèi)部爭論

刑訊之爭乃是伍廷芳針對劉彭年等頑固派要求恢復(fù)刑訊，先訂實體法后定程序法而進(jìn)行的一場駁斥與爭論。刑訊之爭是促使《大清刑事民事訴訟法草案》頒布出臺的重要因素，也是伍廷芳法律思想形成的一直觀誘因。刑訊我國早在西周就有關(guān)于刑訊的文字記載,到清代刑訊制度發(fā)展更加完備。在刑事審判活動中，為了取得證據(jù)尤其是口供，清代允許刑訊，并對刑訊種類做了嚴(yán)格的規(guī)定“常規(guī)刑訊種類有笞、杖是為正刑，此外還有枷號、夾棍、拶指等?！钡S著西方法律文化的傳入，中國傳統(tǒng)法律的殘酷尤其是刑訊制度的酷虐，更是引起了有志之士對中國傳統(tǒng)法律尤其是刑訊逼供的反思，要求廢除刑訊制度得呼聲亦是愈來愈高。作為自幼受西方資產(chǎn)階級文化熏陶，受過西方法律教育的伍廷芳對傳統(tǒng)法律存在的種種弊端更為不滿。據(jù)清修訂法律館檔7號載，1905年四月初五，御史劉彭年奏請恢復(fù)不久前剛被奏準(zhǔn)廢除的部分刑訊，批評伍廷芳的改革主張認(rèn)為他“徒慕外國之不用刑訊，而不深求其所以不用刑訊?！蓖鈬圆挥眯逃嵤且驗橛胁门性V訟法，有警察，有律師，有陪審員，而中國則是“一無所有”，所以中國不應(yīng)該禁止刑訊，應(yīng)該先制定訴訟法，實行警察陪審制度后方可廢除刑訊制度。對此伍廷芳在核議奏折后認(rèn)同劉彭年所言同時伍廷芳也指出中西法律最大的不同便是中國的刑訊制度，西方以前刑法比中國還要嚴(yán)酷但近百年他們逐漸完善。參照西方的司法理念，伍廷芳駁斥了劉彭年要求恢復(fù)刑訊的主張。他認(rèn)為西方的訴訟裁判法，陪審制度，律師制度等在中國的缺失，不僅是刑訊改革的障礙也是中國法制進(jìn)步的障礙。此時伍廷芳的訴訟法律思想已在其頭腦中日臻完善，廢除刑訊只是伍廷芳司法改革的一個目標(biāo)，但卻承載了他修訂訴訟法律，引進(jìn)陪審制、律師制等一系列西方司法制度的法律思想，并在其后的修律中分別予以實施。

［1］張之洞:《勸學(xué)篇序》卷202、203.

［2］湯志鈞：《康有為政論集》，北京：中華書局，1981年版，第214頁.

［3］［5］丁賢俊、喻作鳳：《伍廷芳集》（上），北京：中華書局，1993年。第279、269頁.

［4］《大清法規(guī)大全.外交部》臺灣：考證出版社，1972年.

游榮榮（1984-11），女，漢族,山東人，青島大學(xué)師范學(xué)院歷史系研究生，研究方向：近代思想史及中西文化交流。