梁欣欣

（廣東商學(xué)院 法學(xué)院 廣東 廣州 510320）

中小企業(yè)民間融資的法律問(wèn)題探析

梁欣欣

（廣東商學(xué)院 法學(xué)院 廣東 廣州 510320）

在金融危機(jī)的沖擊下，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)提高了貸款的門(mén)檻，使得本已傷痕累累的中小企業(yè)面臨了前所未有的挑戰(zhàn)。民間融資是解決我國(guó)中小企業(yè)融資難問(wèn)題的一個(gè)重要的途徑，對(duì)中小企業(yè)生存發(fā)展有著重要的意義。但是當(dāng)下民間融資卻面臨著許多的法律困境，只有將其法制化，確立其合法的地位，規(guī)范民間融資行為，才能使中小企業(yè)擺脫困境，進(jìn)而促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

中小企業(yè) 民間融資 法制化

民間融資早已是我國(guó)傳統(tǒng)的中小企業(yè)的融資方式之一，但是自始以來(lái)都沒(méi)有完整的法律對(duì)其加以規(guī)制，中小企業(yè)的民間融資方式一直都是在黑暗中摸索前行。伴隨著2009年9月19日國(guó)務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見(jiàn)》的出臺(tái)，中小企業(yè)的民間融資將會(huì)迎接新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。

一、民間融資對(duì)中小企業(yè)的重要意義

（一）中小企業(yè)的融資困境

我國(guó)金融體系不健全，缺乏多層次的資本市場(chǎng)體系，證券市場(chǎng)門(mén)檻較高，中小企業(yè)很難通過(guò)資本市場(chǎng)公開(kāi)募集資金或私募股權(quán)融資，這就決定了大多數(shù)中小企業(yè)只能在間接融資方面找出路。而在間接融資方面，又面臨很大的困境，主要表現(xiàn)在：

首先，中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益相對(duì)較低，資信普遍不高，企業(yè)發(fā)展前景不明朗，一般商業(yè)銀行不愿意承擔(dān)這么大的風(fēng)險(xiǎn)。一般商業(yè)銀行的政策是優(yōu)先保證大中型企業(yè)，最后才會(huì)考慮民營(yíng)中小企業(yè)；其次，中小企業(yè)在借款時(shí)，不僅無(wú)法享受與大中型企業(yè)相同的優(yōu)惠利率，反而要支付更高的浮動(dòng)利息。

其次，中小企業(yè)起步水平低，固定資產(chǎn)少，可以作為銀行抵押貸款的財(cái)產(chǎn)不足，加之中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)制不健全，使其很難順利得到銀行、信用社的貸款。而且中小企業(yè)要獲得銀行貸款的程序復(fù)雜，費(fèi)用繁多，審批時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，這無(wú)疑會(huì)帶來(lái)很大的阻礙。

最后，目前我國(guó)中小企業(yè)政策性融資缺乏有力的法律保障，沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的中小企業(yè)政策性銀行。政策性擔(dān)保機(jī)構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)雖然數(shù)量不少，但是規(guī)模較小，運(yùn)作不規(guī)范，市場(chǎng)化程度低，沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（二）民間融資的優(yōu)勢(shì)

在我國(guó)金融20多年的歷史中，民間金融經(jīng)歷了“產(chǎn)生—繁榮—禁止—轉(zhuǎn)入地下—繁榮”的循環(huán)之中。自經(jīng)歷了曲折的繁衍過(guò)程后，民間金融又以繁榮的局面活躍在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中。民間融資同國(guó)有商業(yè)銀行，有著其獨(dú)有的特點(diǎn)：

1.手續(xù)簡(jiǎn)便快捷,時(shí)效性強(qiáng)。通過(guò)民間融資渠道融通資金的企業(yè)和家庭通常存在資金需求迫切的情況,而正規(guī)金融部門(mén)手續(xù)煩瑣、時(shí)效性較差,正是阻礙家庭居民向銀行借貸資金的重要原因之一。

2.信息優(yōu)勢(shì)。正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)貸款中經(jīng)常出現(xiàn)的信息不對(duì)稱(chēng)現(xiàn)象，有的借款人為了得到借款編造虛假的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)或?qū)嵤┢渌`規(guī)乃至違法的行為。而民間融資，由于借款人和貸款人之間是由于信賴(lài)關(guān)系而形成的借貸關(guān)系，他們彼此之間比較了解，與融資相關(guān)的信息也易獲得且透明度高。

3.擔(dān)保優(yōu)勢(shì)。許多在正規(guī)金融市場(chǎng)上不能作為擔(dān)保的東西在民間金融市場(chǎng)中可以作為擔(dān)保。另外，在民間金融市場(chǎng)上，還存在社會(huì)擔(dān)保機(jī)制，民間金融市場(chǎng)上的借貸雙方不僅有信用關(guān)系，還處于一定的社會(huì)聯(lián)系中，這樣就成為一種無(wú)形的擔(dān)保。

4.借貸期限靈活。民間借貸具有適應(yīng)民間資金“短、頻、快”的特點(diǎn),借貸期限趨于短期化,基本不超過(guò)一年,期限由借貸雙方自由確定,能夠較好地滿足中小企業(yè)、農(nóng)戶等不同期限的融資需求。

5.成本低。一般民間金融機(jī)構(gòu)的操作比較簡(jiǎn)便，合同的內(nèi)容簡(jiǎn)單而實(shí)用，對(duì)參與者的素質(zhì)要求也不是很高。而且民間金融機(jī)構(gòu)的組織和運(yùn)轉(zhuǎn)花費(fèi)的時(shí)間和精力的機(jī)會(huì)成本也相對(duì)較低，民間金融機(jī)構(gòu)本身具有小巧靈活的特點(diǎn)，以及根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行的種種創(chuàng)新，也節(jié)省了交易成本。此外，借貸雙方還可以就貸款的歸還期限、利率、歸還的方式等進(jìn)行創(chuàng)新和變通。

二、中小企業(yè)民間融資的法律現(xiàn)狀

雖然民間融資在中小企業(yè)的發(fā)展中有著很重要的作用，但是由于民間信貸還沒(méi)有正式引入合規(guī)渠道，長(zhǎng)期處于“非法”的狀態(tài)，所以在長(zhǎng)期的實(shí)踐過(guò)程中遇到了很多的法律困境：

（一）對(duì)民間融資的具體范圍認(rèn)定不清

意思自治是民法的基本原則之一，合法的借貸行為受法律(合同法)保護(hù)。根據(jù)1999年《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。而且，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件若干意見(jiàn)》約定有息借貸但不超越一定范圍的“高利借貸”并不違法；一個(gè)企業(yè)向一個(gè)公民或者多個(gè)公民借貸也屬于合法的民間借貸。但是，這樣合法民間借貸行為在《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》中就可能變成了“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，法律之間存在沖突。

另外，國(guó)務(wù)院1998年發(fā)布施行的《非法金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實(shí)施方案》，以及最高法院司法解釋均將是否“經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”作為非法集資與民間融資的主要界定標(biāo)準(zhǔn)。但是現(xiàn)時(shí)的中國(guó)存在的民間融資活動(dòng)大多是未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，如果按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)這些形式的民間融資將可能被認(rèn)定為非法集資。

新修訂的《中國(guó)人民銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》均未明確民間融資的管理主體，民間融資如何審批、審批程序、審批標(biāo)準(zhǔn)以及民間融資與非法集資如何界定等問(wèn)題，尚沒(méi)有從法律層面加以解決。

（二）非法融資行為與反洗錢(qián)法律的尷尬關(guān)系

洗錢(qián)主要是通過(guò)銀行等金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行，隨著政府對(duì)金融機(jī)構(gòu)反洗錢(qián)制度監(jiān)管力度的不斷加強(qiáng)，洗錢(qián)分子將目標(biāo)轉(zhuǎn)移至非金融機(jī)構(gòu)和“地下錢(qián)莊”。國(guó)有銀行嚴(yán)格的貸款條件使中小企業(yè)難以得到急需的資金支持，不得不求助于地下錢(qián)莊等非法資金來(lái)源，客觀上誘發(fā)了地下錢(qián)莊等非法融資機(jī)構(gòu)的發(fā)展。帶有明顯洗錢(qián)目的的民間借貸占到整個(gè)民間借貸的比重逐漸增多，而我國(guó)反洗錢(qián)預(yù)防監(jiān)督的有效性還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)這一態(tài)勢(shì)的發(fā)展。而民間融資組織地位的“不合法”性，反洗錢(qián)管理機(jī)關(guān)難以名正言順地將其納入管轄范圍。從法律上確立民間融資的合法地位并規(guī)制其行為，取締非法融資，是打擊和防范“地下錢(qián)莊”等非法融資機(jī)構(gòu)洗錢(qián)的根本所在。

（三）新形勢(shì)下民間融資法制化的具體實(shí)施辦法不明確

金融危機(jī)后，為了促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展，2009年9月19日國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見(jiàn)》，在營(yíng)造良好環(huán)境、緩解融資困難、財(cái)稅扶持、技術(shù)革新等方面做出了具體的規(guī)定。涉及到民間融資方面，主要有兩個(gè)方面的規(guī)定：

第一，“加快研究鼓勵(lì)民間資本參與發(fā)起設(shè)立村鎮(zhèn)銀行、貸款公司等股份制金融機(jī)構(gòu)的辦法；積極支持民間資本以投資入股的方式，參與農(nóng)村信用社改制為農(nóng)村商業(yè)（合作）銀行、城市信用社改制為城市商業(yè)銀行以及城市商業(yè)銀行的增資擴(kuò)股”。這條規(guī)定主要是為了使民間的閑散資金能物盡其用，首次規(guī)定了民間資本可以入股到金融機(jī)構(gòu)，為今后民間融資的法制化奠定了基礎(chǔ)。

第二，“支持、規(guī)范發(fā)展小額貸款公司，鼓勵(lì)有條件的小額貸款公司轉(zhuǎn)為村鎮(zhèn)銀行”。企業(yè)之間借貸是為現(xiàn)有的法律所不允許的，但是該規(guī)定為那些有條件的小額貸款公司找到了出路，轉(zhuǎn)變?yōu)榇彐?zhèn)銀行不僅使公司小額貸款合法化，而且為中小企業(yè)融資提供了另外一條渠道。

這些規(guī)定為中小企業(yè)民間融資指明了方向，但是仍然不能從根本上解決民間融資的問(wèn)題。至于如何讓民間資本參與發(fā)起設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，參與商業(yè)銀行的增資擴(kuò)建，如何將小額貸款公司轉(zhuǎn)為村鎮(zhèn)銀行，更是沒(méi)有明確的實(shí)施辦法。

另外，將民間資本轉(zhuǎn)化為銀行的資本，這只是資本方式的轉(zhuǎn)變，擴(kuò)大了銀行資本的來(lái)源，銀行貸款的性質(zhì)沒(méi)有變，仍然需要抵押，具有程序繁瑣等缺點(diǎn)，并沒(méi)有吸納民間融資的優(yōu)勢(shì)，更不能取代民間融資。

三、中小企業(yè)民間融資的法律構(gòu)建

在金融自由化背景下，對(duì)民間融資總體而言，一方面要先松綁，解除法律威懾，使其充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。另一方面，由于民間融資自身尚未建立其良好的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，對(duì)其進(jìn)行一定的規(guī)制還是十分有必要的。

（一）區(qū)別對(duì)待民間融資，實(shí)現(xiàn)民間融資的法制化

近年來(lái)，學(xué)術(shù)界源于之前對(duì)民間融資“非法性”的反對(duì)對(duì)“民間融資合法化”的呼聲也越來(lái)越強(qiáng)烈，但是這樣的命題也難免會(huì)有以偏概全之嫌。因?yàn)榘阉械拿耖g金融都定格為合理合法的，會(huì)遮蔽人們理性看待民間金融的眼光，現(xiàn)實(shí)生活中還是存在一些不合法不合理的非法集資等違法行為。所以，可以換成“民間金融法制化”，這樣在內(nèi)容上既包括合法承認(rèn)又包括非法遏制。

有學(xué)者就將民間金融分為“灰色金融”和“黑色金融”兩種?；疑鹑谝话闶侵负侠聿缓戏?，但對(duì)社會(huì)有益的金融活動(dòng)。黑色金融則指既不合理也不合法、是對(duì)社會(huì)有害的金融活動(dòng)。所以對(duì)于民間融資要分兩步走：首先明確界定合法民間融資與非法集資的邊界條件，讓民間融資在法律允許的范圍內(nèi)健康發(fā)展，并受到國(guó)家法律的保護(hù)。同時(shí)，對(duì)于非法集資等違法行為，例如高利貸、金融投機(jī)、金融詐騙和洗錢(qián)等，則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊。

在具體構(gòu)建民間融資法制化的方法上，2009年9月國(guó)務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見(jiàn)》已經(jīng)做出了初步的規(guī)定，但是要從根本上解決中小企業(yè)民間融資的問(wèn)題，關(guān)鍵是要民間融資法制化，發(fā)展完善天使投資，支持中小企業(yè)融資。所謂天使投資是指有一定資本金的個(gè)人或家庭，對(duì)于所選擇的具有巨大發(fā)展?jié)摿Φ膭?chuàng)業(yè)企業(yè)進(jìn)行早期的直接的權(quán)益資本投資的一種民間投資方式?！碧焓雇顿Y目前在我國(guó)還很少見(jiàn)，而且天使投資作為一個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈還沒(méi)有形成。目前在我國(guó)與天使投資有異曲同工之妙的是小額貸款公司。中小企業(yè)在金融危機(jī)的沖擊下，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)十分困難，天使投資可以在此時(shí)進(jìn)入經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)，從而獲得不斷的發(fā)展和完善。

（二）制定專(zhuān)門(mén)的民間融資法，協(xié)調(diào)相關(guān)法律的關(guān)系

目前，規(guī)范民間融資的法律法規(guī)包括《刑法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《商業(yè)銀行法》、《民法通則》、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）、最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》以及2009年9月的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見(jiàn)》等法規(guī)，這些規(guī)定分散在各種法律法規(guī)中，沒(méi)有一部完整的法律保護(hù)其正常的融資活動(dòng)，致使民間融資至今未獲得合法的地位。所以，制定專(zhuān)門(mén)的法律對(duì)民間金融進(jìn)行規(guī)制已成為當(dāng)前必需的制度選擇，進(jìn)而形成一個(gè)以《民間融資法》為中心，以其他部門(mén)法為輔助的完整而系統(tǒng)的民間融資法體系。

（三）完善民間金融信用擔(dān)保體系

擔(dān)保不足是中小企業(yè)貸款難的重要原因之一。由于國(guó)有擔(dān)保公司的機(jī)制缺陷和近年來(lái)代償率居高不下并逐漸淡出，民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)已開(kāi)始填補(bǔ)中小企業(yè)貸款擔(dān)保市場(chǎng)的空白。《關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見(jiàn)》的第十三款也指出“建立健全信用擔(dān)保體系，支持非公有制經(jīng)濟(jì)建立商業(yè)性或互助性信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)。鼓勵(lì)有條件的地區(qū)建立中小企業(yè)信用擔(dān)?；鸷蛥^(qū)域性信用再擔(dān)保機(jī)構(gòu)?！?/p>

（四）加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管、強(qiáng)化服務(wù)體系建設(shè)

金融監(jiān)管部門(mén)一方面要完善金融市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則，鼓勵(lì)建立合法的民間融資機(jī)構(gòu)，并對(duì)其資金來(lái)源、經(jīng)營(yíng)者素質(zhì)、公司治理結(jié)構(gòu)是否完善等方面予以明確規(guī)定，另一方面對(duì)于自發(fā)的民間融資行為，應(yīng)以政策引導(dǎo)和規(guī)范，通過(guò)相應(yīng)的民事法規(guī)來(lái)約束，對(duì)其中的違規(guī)行為和不穩(wěn)定因素加以規(guī)范。另外，政府部門(mén)應(yīng)著力于改善投資環(huán)境，鼓勵(lì)引導(dǎo)民間資金直接投資，積極保護(hù)合法的民間借貸活動(dòng)，解決民間融資機(jī)構(gòu)資金范圍狹小的問(wèn)題，拓寬社會(huì)資金的投資渠道，加快金融體制改革，為各類(lèi)不同規(guī)模、不同所有制的經(jīng)濟(jì)主體提供全方位的金融服務(wù)。

四、結(jié)語(yǔ)

目前正規(guī)金融機(jī)構(gòu)無(wú)法滿足中小企業(yè)的融資需求，為自身的生存和發(fā)展，中小企業(yè)借助民間融資是其在現(xiàn)有金融環(huán)境下做出的必然選擇。但是要讓正當(dāng)?shù)拿耖g金融活動(dòng)擺脫地下金融的身份，光明正大地浮出水面，充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還任重而道遠(yuǎn)。

[1]胡啟忠，高晉康.金融領(lǐng)域法律規(guī)制新視域[M]，北京：法律出版社,2008

[2]蔣建宏,周旭東,張加領(lǐng).引導(dǎo)民間金融步入法制軌道[J].江蘇工業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（3）

[3]彭小貴.我國(guó)民間金融問(wèn)題研究[D].上海：上海社會(huì)科學(xué)院，2008

[4]張玉明.中小企業(yè)融資策略[M].山東：山東大學(xué)出版社，2004

[5]鄭明明.我國(guó)中小企業(yè)民間融資現(xiàn)狀分析及對(duì)策[J].廣東財(cái)經(jīng)職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（3）

F83

A

10.3969/j.issn.1009-6922.2010.01.15

1009-6922(2010)01-53-03

2009-12-14

梁欣欣（1986-），女，河南洛陽(yáng)人，廣東商學(xué)院法學(xué)院民商法專(zhuān)業(yè)研究生。主要研究方向：商務(wù)理論與實(shí)踐。

編輯：杜小三