申 敏

(河南公安高等?？茖W(xué)校法律系,河南鄭州 450002)

《刑法》第 267條第 2款規(guī)定:“攜帶兇器搶奪的,依照本法第 263條的規(guī)定定罪處罰?！奔磾y帶兇器搶奪的構(gòu)成搶劫罪。隨后的司法解釋為了明確該法條的適用范圍,將其具體化為兩種行為類型:一是隨身攜帶法律禁止個人攜帶的器械實(shí)施搶奪的行為,二是為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為。對此,從立法技術(shù)方面考量,有的學(xué)者認(rèn)為是一種法律推定,有的學(xué)者則認(rèn)為是法律擬制。本文在對擬制與推定嚴(yán)格區(qū)分的前提下,提出筆者對此問題的一些看法。

一、擬制

擬制又稱法律擬制(法定擬制),是指在特定情況下出于一定目的,將某種法律事實(shí)視同為另一法律事實(shí),并產(chǎn)生相同法律效果的法律適用模式。法律擬制出現(xiàn)之初是一種人們熟悉的逃避條文主義的形式。它是出自某法官或其他行為人之口的一個主張,把彼類事物說成是此類事物以獲得某種法律上的支持。德國學(xué)者卡爾·拉倫茨認(rèn)為,擬制是有意地將明知為不同者,等同視之……法定擬制的目標(biāo)通常在于:將針對一構(gòu)成要件 (T1)所作的規(guī)定,適用于另一構(gòu)成要件 (T2)。則其與隱藏的指示參照并無不同,不采取 T1的法律效果亦用于 T2的規(guī)定方式。法律擬制:T2系 T1的一種事例,因?yàn)榉刹⒉辉谟陉愂鍪聦?shí),其毋寧包含適用規(guī)定,因此,立法者并非主張,T2事實(shí)上與 T1相同,或事實(shí)上為 T1的一種事例,毋寧乃是規(guī)定,對 T2應(yīng)賦予與 T1相同的法律效果。為達(dá)到此目標(biāo),他指示法律適用者:應(yīng)將 T2“視為”T1的一個事例。反之,假使法律不擬將 T1的法律效果適用于 T2,則即使 T2實(shí)際上是 T1的一個事例,立法者仍可將 T2視為并非 T1的事例。于此,其事實(shí)上為一種隱藏的限制[1]。

簡言之,立法者雖然明知法律上重要之點(diǎn) (構(gòu)成要件上所指稱的特征)論,其擬處理的案型與其所擬引用之本法條本來處理的案型所涉及法律事實(shí)并不相同,但仍將二者通過擬制賦予同一的法律效力。申言之,通過擬制將不同的案型當(dāng)成相同,然后據(jù)之作相同的處理,并非由于立法者之錯誤使然[2]。其目的在于實(shí)現(xiàn)正義?！恫既R克法律詞典》指出:“擬制是這樣一種法律規(guī)則,即假定實(shí)際是假但并非不可能為真的某事物為真,并且不許反駁。這些擬制是無害的、甚至是有益的,并且是為了實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的公正而制造的?！本唧w而言,擬制在我國的刑事立法中也普遍存在,例如人格擬制,亦即將單位犯罪中的單位視為犯罪主體的情形。又如行為擬制,亦即《刑法》第 67條第 2款把如實(shí)供述行為“擬制”為自首行為的情形。

在擬制性法條之制定上,立法者明確意識到,擬處理的案件與要將之?dāng)M制為其一分子之案件并不相同,但究竟為什么作如此的規(guī)定呢?原因之一在于,為處理相關(guān)問題的法律規(guī)定尚不成熟,以至于必須借用一個時下已被接受,但不盡相同的法律規(guī)定來進(jìn)行處理。原因之二在于,出于在立法技術(shù)上力求簡潔的考慮,目的在于避免不必要的重復(fù),簡化法條的結(jié)構(gòu)。原因之三在于,兩種事實(shí)構(gòu)成要件的類似性,這是擬制的本質(zhì)特征。原因之四在于,立法者出于一定的價值取向和政策性考慮。

二、推定

《布萊克法律詞典》指出,所謂推定是指認(rèn)定某一具體事實(shí)的法律推論。具體而言,推定是一種由某一確定事實(shí)推斷出另一待定事實(shí)的法律演繹,推定不僅存在于立法過程,而且更多地出現(xiàn)在司法過程中。之所以存在法律推定,是因?yàn)樘囟ǚ墒聦?shí)的不可重現(xiàn)性導(dǎo)致一些客觀事實(shí)無法證明,所以,當(dāng)缺乏其他有效證明方法時,法官不得已采取的根據(jù)已證明事實(shí)假定待定事實(shí)的法律演繹。同時,從推定的效果上來看,推定可以區(qū)分為結(jié)論性的推定(不可反駁的推定)與非結(jié)論性的推定 (可反駁的推定)。從對證明責(zé)任的影響程度上來看,非結(jié)論性的推定又可分為影響舉證責(zé)任的推定與影響證明責(zé)任的推定。由此可見,在刑事領(lǐng)域,推定是一個貫穿實(shí)體法與程序法的問題。在刑法日益成為風(fēng)險控制工具的社會里,決策者正越來越多地在刑事立法與司法中使用推定。很顯然,推定絕不只是單純的與證明相關(guān)的技術(shù)性問題,事實(shí)上,通過降低控方的證明責(zé)任或改變需要證明的犯罪構(gòu)成要件要素,推定具有使控方的指控與定罪變得容易的功能。這意味著,刑事領(lǐng)域的推定實(shí)際上涉及國家權(quán)力與個人權(quán)利之間關(guān)系的處理,推定的背后上演的可能是國家權(quán)力悄然擴(kuò)張的一幕[3]。

根據(jù)推定存在的法律根基來分析,推定包括立法推定和司法推定。立法推定 (法律推定)即是指推定的存在是以法律條文明確規(guī)定為基礎(chǔ)的情況;司法推定(事實(shí)推定)是指法律上沒有明文規(guī)定,而是司法者基于一定的慣例、法律素養(yǎng)進(jìn)行的法律事實(shí)認(rèn)定。二者的表現(xiàn)形式一般是:A?B,即只要存在A,則推定B存在。盡管上述兩種推定模式的表現(xiàn)形式相同,但是,它們的法律效果并不等同。因?yàn)?突出法條至上主義的現(xiàn)代法治社會,強(qiáng)調(diào)法律的明確性、固定性,而不成文規(guī)范則具備的是較強(qiáng)的靈活性、寬松性,所以,立法規(guī)則的效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于不成文的規(guī)則,這也進(jìn)一步導(dǎo)致了立法推定的法律效果要不同于司法推定。具體表現(xiàn)為,在法律效果上,立法推定是不可反駁的,司法推定大多是可以反駁的。一般而言,推定是否可以反駁的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于,確定事實(shí)與待定事實(shí)之間的客觀聯(lián)系程度。如果二者之間的客觀聯(lián)系處于一種或然狀態(tài),則當(dāng)事人就有能夠提出科學(xué)合理的證據(jù)對推定加以反駁或者推翻;但如果二者之間的客觀聯(lián)系是必然、確定的,或者基于特定價值目的,法律認(rèn)可這種聯(lián)系是必然、確定的時,則該推定在法律上就是終局性的、不能反駁的。值得注意的是,這里的不可反駁是指確定事實(shí)與待定事實(shí)之間的法律效果,不包括作為邏輯演繹的前提——確定事實(shí)本身。易言之,作為邏輯演繹前提的確定事實(shí)本身是可以反駁的,如果當(dāng)事人能夠證明確定事實(shí)并不存在,那么該法律推定也是可以被推翻的。例如,我國刑法中規(guī)定的“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”,來源不明?非法所得。顯然,該推定屬于法律推定、不可反駁的推定,但是,行為人可以通過反駁“來源不明”的事實(shí)來推翻該法律推定,盡管如此,行為人不能否定“來源不明”與“非法所得”之間法律上的確定性聯(lián)系[4]。

三、推定與擬制的區(qū)別

經(jīng)過對推定與擬制的闡釋,我們可以發(fā)現(xiàn)二者具有相似之處,即在結(jié)構(gòu)上都由 A、B兩個事實(shí)構(gòu)成,并且只要A事實(shí)的存在得到證實(shí),就能產(chǎn)生與B事實(shí)相同的法律后果。但是二者之間還是存在根本性的差異的。首先,根據(jù)是否可以反駁推翻,可以將可反駁的推定與法律擬制區(qū)分開來。因?yàn)榉蓴M制是不可推翻的法律規(guī)定,即在罪刑法定原則之下,對于法律擬制的相似性當(dāng)事人與法官無能為力,只能嚴(yán)格依照執(zhí)行;而在可以推翻的推定中,法律并沒有將基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)等同視之,當(dāng)事人和法官可以質(zhì)疑法律所預(yù)先確定的基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間的或然性聯(lián)系。其次,對于不可反駁的推定與法律擬制來說,區(qū)分則不是那么明顯,導(dǎo)致不少爭論。

關(guān)于不可反駁的推定與法律擬制,有觀點(diǎn)認(rèn)為二者是可以等同的,沒有加以區(qū)分的必要,即不可反駁的推定即法律擬制[5]。有觀點(diǎn)則認(rèn)為,擬制包括兩種:一是解決客觀事實(shí)的法律效果的擬制,二是解決待定事實(shí)在法律意義上是否存在的擬制,后者就是法律推定[6]。還有觀點(diǎn)認(rèn)為:“推定式的擬制實(shí)際上是一種法律上的推定,其推定之特征在于通過擬制的方式,使之不能舉證推翻。這種擬制若真以推定的方式為之,便是所謂的‘不得舉證推翻的推定’。以不得舉證推翻之推定的方式表彰這種擬制之意義在于:明白地顯示在這種案型,所擬制之法律事實(shí)實(shí)際上可能與事實(shí)相符。就此而論,它和一般的擬制有根本的不同。然就其不得舉證推翻,它卻與推定不同。要之,不得舉證推翻之推定,兼具有推定(可能與事實(shí)相符)和擬制 (不得舉證推翻)的性質(zhì)”[7]。綜合上述三種觀點(diǎn),擬制與推定是一種交叉關(guān)系,存在即是擬制又是推定的情況,即不可反駁的推定既是推定又是擬制,二者沒有區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)與必要。

對于上述將不可反駁的推定等同于法律擬制的觀點(diǎn),筆者不敢茍同。從法學(xué)辭典中的解釋來看,不可反駁的推定與擬制,在最終的法律效果上都具有確定性、不可反駁性,但是二者不能等同。因?yàn)?A?B,當(dāng)“?”屬于擬制時,法律是根據(jù)特定的價值、目的需求,對A、B之間的關(guān)系或者B事實(shí)本身所做出的法律評價,這種法律評價本身并不受實(shí)踐與邏輯的約束。然而,當(dāng)“?”屬于推定時,A、B之間具有事實(shí)上的客觀邏輯聯(lián)系。申言之,推定僅對事實(shí)本身做出假定,而對事實(shí)間的關(guān)系并不進(jìn)行假定,在A與B之間客觀存在密切聯(lián)系。通過以上分析可見,擬制的目的是為了實(shí)現(xiàn)特定的價值、政策,A、B之間是否具備本質(zhì)上的同一性并不是關(guān)鍵;而推定則是為了證明B的法律地位,探求的則是A、B之間的本質(zhì)聯(lián)系。例如,我國民法規(guī)定:公民以他的戶籍所在地的居住地為住所,經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所。由法條前半部分可知,公民的住所是他的戶籍所在地。法條后半部分提到了經(jīng)常居住地視為住所,因而立法者明確界定經(jīng)常居住地與住所是兩個不同的事實(shí)概念,兩者之間并沒有符合邏輯的常態(tài)或然性聯(lián)系,將經(jīng)常居住地?cái)M制為住所的目的一方面是為了方便公民開展民事活動,另一方面是為了便于國家對公民民事活動的管理。換句話說,立法者也認(rèn)可經(jīng)常居住地與戶籍所在地是兩個不同的范疇,出于一定的目的而將前者擬制為戶籍所在地。通過上述考察,筆者認(rèn)為不可反駁的推定與擬制存在以下差異:1.二者產(chǎn)生的法律效果不同。前者的法律效果是,B在法律意義上被認(rèn)可、被接受,后者的法律效果是,B應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生 A的法律效果,換言之,前者解決的法律事實(shí)問題,后者解決的是法律適用問題。2.二者中 A、B之間的關(guān)聯(lián)性不同。前者 A、B事實(shí)間存在合乎邏輯的客觀聯(lián)系,后者A、B之間則存在本質(zhì)上的差異,這種差異大家有目共睹,只是出于某種價值取向而有目的地將它們在法律意義上等而視之。3.二者存在的價值不同。前者存在的價值是為了解決司法過程中證明責(zé)任的問題,追求的是最大限度的客觀公正,并不是完全為了迎合立法者的意圖,而后者則是立法者為了自身的價值取向,將幾乎沒有聯(lián)系的兩個事實(shí)在法律上等同視之。4.司法過程中證明對象的不同。前者的證明對象包括A和B,而后者則只可能證明A的存在,不可能證明 B的存在。例如,我國《刑法》規(guī)定,未滿 14周歲的人無刑事責(zé)任能力。顯然這是不可反駁的推定,而非擬制。因?yàn)?從客觀上來講,未滿 14周歲的未成年人身體、智力等生理、心理尚未發(fā)展健全,并不具備刑法上所要求具備的辨認(rèn)與控制自己行為的能力,所以,法律認(rèn)定他們完全無刑事責(zé)任能力的規(guī)定符合目前我國公民成長實(shí)際,該規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于不可反駁的推定[8]。

四、《刑法》第 267條第 2款法條分析

我們在對推定與擬制進(jìn)行辨析后可知,無論是可反駁的推定還是不可反駁的推定,都與擬制存在本質(zhì)的區(qū)別。那么,《刑法》第 267條第 2款到底屬于法律推定還是法律擬制?

(一)從法律推定的考量

根據(jù)法條規(guī)定可知,此處涉及兩個事實(shí):一是攜帶兇器搶奪,二是搶劫。所謂攜帶兇器搶奪 (A事實(shí))是指,行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為。所謂搶劫(B事實(shí))是指,以暴力、脅迫或其他方式,當(dāng)場奪取他人財(cái)物的行為。A事實(shí)和B事實(shí)在當(dāng)場奪取他人財(cái)物上是相同的。不同之處在于,A事實(shí)中行為人在奪取他人財(cái)物時,隨身攜帶了國家禁止攜帶的器具或者為了實(shí)施犯罪而攜帶的其他器械;B事實(shí)中行為人以暴力、脅迫或其他方式壓迫受害人不能反抗或不敢反抗進(jìn)而奪取財(cái)物。倘若認(rèn)為二者是一種法律推定,那么就是認(rèn)為它們之間具備某種常態(tài)的或然性聯(lián)系,控方可以通過證明行為人攜帶兇器搶奪來認(rèn)定搶劫行為的存在,也可以直接證明搶劫行為的存在。但是筆者認(rèn)為,無論如何二者之間的邏輯聯(lián)系是不存在的。因?yàn)?不管是出于什么目的攜帶什么器具進(jìn)行搶奪,只要客觀上沒有使用都不可能對被害人產(chǎn)生壓迫性的威脅,即僅僅會對被害人財(cái)產(chǎn)法益造成侵害。相反 B事實(shí)要求行為人以侵害或者威脅被害人身體法益的手段,達(dá)到非法占有他人財(cái)產(chǎn)法益的目的。由此,法官雖可證明攜帶兇器搶奪的行為事實(shí)存在,卻無論如何也不能證明此類案件中搶劫行為的存在。因?yàn)閮煞N行為事實(shí)存在本質(zhì)的差異。到此,結(jié)合上述關(guān)于推定的闡釋,我們已經(jīng)可以明顯得出結(jié)論:《刑法》第 267條第 2款不屬于法律推定。

(二)從法律擬制的考量

首先,從法律擬制的形式層面分析,《刑法》第267條第 2款存在兩個不同的事實(shí),并且兩個事實(shí)具有相同的法律效果,符合法律擬制的形式要求。其次,《刑法》第 267條第 2款將兩個不同的事實(shí)規(guī)定相同的法律效果是出于立法者的價值取向或政策目的,全國人大常委會法工委的立法說明明顯地體現(xiàn)了這種思想:“增加關(guān)于攜帶兇器搶奪按搶劫定罪處罰的規(guī)定。所謂‘?dāng)y帶兇器’,是指在搶奪時攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等兇器的行為,這主要是考慮到攜帶兇器本身就是一種違法犯罪行為。攜帶兇器往往會使被害人產(chǎn)生恐懼感或心理強(qiáng)制,不敢進(jìn)行反抗,因此這種行為實(shí)質(zhì)上是一種脅迫行為。行為人則往往因攜帶兇器而有恃無恐,一旦被害人進(jìn)行反抗,或者被抓捕時,則會使用兇器,因此可以說這種行為是以暴力為后盾的。由于攜帶兇器搶奪不僅侵犯了他人的財(cái)產(chǎn),而且對他人的人身也構(gòu)成了威脅,其危害程度較之普通的搶奪行為大得多并且有一定的搶劫的特征。因此,為了更好地保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利,對攜帶兇器搶奪的,依照搶劫罪定罪處罰?！盵9]由此可見,立法者出于從嚴(yán)打擊攜帶兇器搶奪的刑事政策導(dǎo)向,將此種搶奪行為上升為搶劫行為。再次,搶奪行為雖然是乘人不備奪取他人財(cái)物,但被害人當(dāng)場就會發(fā)現(xiàn)被搶奪的事實(shí),而且在通常情況下會要求行為人返還自己的財(cái)物;而行為人攜帶兇器搶奪的行為,客觀上為自己抗拒抓捕、窩藏贓物創(chuàng)造了便利條件,再加上行為人主觀上具有使用兇器的意識,使用兇器的蓋然性非常高,從而導(dǎo)致其行為的危害性程度與搶劫罪沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別[10]。因此,這兩種行為之間侵害的法益相似,具備法律擬制的本質(zhì)特征。又次,從法條形式上分析,《刑法》第 267條第 2款的立法模式避免了法典中的重復(fù)表述,屬于立法上的一種文字表述技巧,是立法者為了避免法律條文文字的重復(fù)、冗長而采取的一種表述方式。據(jù)此,我們可以明確地認(rèn)定:《刑法》第 267條第 2款的規(guī)定屬于法律擬制。詳言之,《刑法》第 267條第 2款規(guī)定的行為屬于搶劫罪的一種事例(表現(xiàn)形態(tài)),二者是種屬關(guān)系。

基于上述分析,我們得出結(jié)論,《刑法》第 267條第 2款的規(guī)定屬于法律擬制。那么我們在界定該條的構(gòu)成要件時就必須注意其與搶劫罪的差異,嚴(yán)格基于罪行法定的原則,立足于相關(guān)法條和司法解釋本身展開分析認(rèn)定,否則,該法條所體現(xiàn)的立法者的目的和價值取向就會落空。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》可知,“攜帶兇器搶奪”,是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為。由此可知,只要行為人實(shí)施了上述攜帶兇器搶奪的行為,那么行為的性質(zhì)就不再是一般的搶奪行為,而是特殊的搶劫行為。所以,此種搶劫罪是指,已滿 14周歲的人,以非法占有為目的,隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械,乘人不備,公然奪取他人財(cái)物的行為。

[1]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館,2005.142.

[2]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京:法律出版社, 2007.194.

[3]勞東燕.認(rèn)真對待刑事推定[J].法學(xué)研究,2007,(2).

[4]何家弘,劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京:法律出版社,2004. 275-277.

[5]趙鋼,劉海峰.試論證據(jù)法上的推定 [J].法律科學(xué), 1998,(1).

[6]劉金友.證據(jù)理論與實(shí)務(wù)[M].北京:法律出版社,1992. 173.

[7]漢斯·普維庭.現(xiàn)代證明責(zé)任問題 [M].吳越譯.北京:法律出版社,2000.77.

[8]勞東燕.推定研究中的認(rèn)識誤區(qū) [J].法律科學(xué),2007, (5).

[9]李淳,王尚新.中國刑法修訂的背景與適用 [M].北京:法律出版社,1998.326.

[10]張明楷.刑法分則解釋原理 [M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2004.269.