吳 鵬

(河南公安高等?？茖W校教務處,河南鄭州 450002)

一、民事訴訟中的調解制度

(一)調解制度概述

法院調解是指在民事訴訟中,雙方當事人在法官的主持下,通過查明事實,分清是非,就案件爭議的問題進行充分協商與讓步,自愿達成協議,從而解決糾紛的活動?！睹袷略V訟法》第 9條規(guī)定,人民法院審理民事案件,應當根據自愿和合法的原則進行調解,調解不成的,應當及時判決?！睹袷略V訟法》第八章對調解制度作了詳細規(guī)定。例如,人民法院審理民事案件,根據當事人自愿的原則,在事實清楚的基礎上,分清是非,進行調解。調解達成協議,人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。調解作為我國的優(yōu)良傳統,是被外國譽為“東方經驗”的一種制度,它源于革命根據地時期的立法。在以后的法律修改中,調解始終處于較高的地位。從 1979年以前以調解為主的審判基調,到 1979年民事訴訟法 (試行)中著重調解的原則,再到 1991年民事訴訟法 (修訂)中規(guī)定的自愿和合法調解[1],調解制度一直受到立法者的偏愛,在實踐中也得到了司法者的喜愛和支持,調解結案的方式在我國存在著深厚的歷史根基。但是,從長遠來看,調解制度的發(fā)展要考慮各種情形,尊重其自然規(guī)律,而不能依靠行政手段強制推行,否則會嚴重影響判決的效果以及司法權威性的建立,最終可能會導致我們努力建造起來的法治社會走向虛無。

關于調解結案方式,常常存在一些認識誤區(qū)。有些學者認為這是一種“和稀泥”式的糾紛解決方式,也有些人認為這是司法效率的體現,可以最終、徹底地解決糾紛。這些看法都有道理,只是未免有些偏頗,對于我國復雜的司法實務來講,有些太過簡單化了。如何理解我國民事訴訟法中調解原則的實質,以及如何準確把握調解結案方式和判決結案方式的平衡度,是司法工作者必須面對的問題,也是本文的重點所在。

(二)調解制度的本質

訴訟調解的本質特征表現為雙方當事人的合意,根據處分原則,在訴訟中雙方有權處分自己的民事實體權利和訴訟權利,在這個基礎上雙方通過協商、對話就實體權利義務關系達成協議,即可解決爭議。對于合意,闡明事實、分清是非并非那么重要,即使案件事實沒有查清,只要雙方當事人在處分原則的基礎上能夠自愿達成協議,就應當成立[2]。因此,這是當事人處分權的體現,并非“和稀泥”的解決方式。調解的程序相對簡單,有些案件確實可以節(jié)約時間、提高司法效率,但是,有時有些案件的調解結案也會造成不可避免的負面后果。首先,在司法實務中,法官為了追求結案率或著是以權謀私,常常會強制調解結案。在這種情形下,調解由法官主導,不僅不能充分保障當事人意志的自由,而且會造成法官自由裁量權的擴大以及司法權力尋租可能性的增加。調解制度適用越廣泛,這種危害性就越大。其次,調解常?；跈嗬朔艞壊糠謾嗬?或者是義務人減少部分義務,這在一定程度上違反了公平原則,對于權利人的保護是不利的,但是當事人為了追求效率或者原狀態(tài)的恢復,不得已而接受。再者,以調解結案的案件,法院制作的調解書中通常不寫明理由,其制作非常簡單,僅僅寫明爭議事實,然后直接寫調解結果。在這個過程中,因為缺少法律論證推理的制約,法官會有意無意地規(guī)避訴訟程序和應當適用的法律,這對于司法權威會造成消極影響。最后,調解結案未必如理論界通說認同的那樣,可以節(jié)約司法時間,保障效率。民事訴訟法規(guī)定,調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的,人民法院應當及時判決。因此,在有些情況下,當事人會假借調解拖延時間,這就增加了司法成本,降低了司法效率。

二、調解結案與判決結案的聯系和區(qū)別

作為民事訴訟法中規(guī)定的制度和內容,調解結案與判決結案都必須符合民事訴訟法的根本追求,即自由、公平、效率和秩序,等等。但歸根結底兩者有著本質上的不同:調解是建立在當事人意志更加自由的基礎上,以追求效率和秩序為最高目的的。而判決結案則是建立在法院主導審判的基礎上,追求一種普遍的而非個案正義。它只關注當事人提出的證據和自行調查的證據所能證明的事實,將其適用于法律,然后作出判決結果。

生效的調解書與調解筆錄具有以下效力,即確定當事人之間民事法律關系的效力、結束訴訟的效力、強制執(zhí)行的效力[3]。因此,調解結案的方式與判決結案的方式所產生的法律效果基本上是相同的。但是二者在再審的提出和程序要求兩方面有所不同。首先,當事人對已經發(fā)生法律效力的調解書,提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的,可以申請再審。經人民法院審查屬實的,應當再審。這個規(guī)定是很模糊的,其中,調解協議違反法律中的“法律”一詞,是指實體法還是程序法存在著爭議,對于僅僅違反程序的調解協議能否引起再審難以得出肯定的結論。如果實踐中存在著違反調解程序的情況,其救濟的困難將會增加。而當事人對于生效判決申請再審的理由有 13種,其中關于違反程序的就有很多,如證據未經質證、回避問題、剝奪當事人的辯論權等等。這些區(qū)別也印證了第二個差別,即調解結案與判決結案的程序要求是不同的。訴訟調解缺乏可操作性的程序規(guī)范,也缺乏程序監(jiān)督制約條款,程序公正難以保障。其次,確定查明事實、分清是非作為法院調解制度的原則不能滿足程序邏輯上的自洽性。關于判決結案,流程要求比較嚴謹,法院通過當事人的舉證質證,查清案件事實,選擇適用的法律,并合理衡量舉證不能、事實不能查清的情況下,應當由哪方承擔舉證不能的風險,最終制作出判決書,列明作出判決的理由和法律依據。判決過程始終遵循民訴法上關于審判程序的規(guī)定,監(jiān)督和制約比較嚴格,形式上的公正基本能夠得到保障。

三、調解結案與判決結案的沖突與抗衡

人民法院作為國家的審判機關,通過審判工作定紛止爭、化解矛盾,保障民主法治的實現,是建構社會主義和諧社會的重要力量。最高人民法院前院長肖揚在各種會議上多次談到了司法調解是解決糾紛的有效方式,是法院審判工作的重要組成部分,在構建和諧社會過程中有不可替代的作用。同時,各網站和報紙都以調解率的提高作為新聞標題和經驗推廣。這些數據顯示了調解制度蓬勃旺盛的生命力。無論是在刑事附帶民事糾紛中,還是在勞動仲裁糾紛,以及調解結案率最高的民商事糾紛中,調解的光環(huán)都是十分耀眼的。在這種態(tài)勢下,判決結案似乎變成了處于從屬地位的結案方式。

(一)調解壓縮了判決的空間

在現階段,調解的過熱已經對判決結案造成了一定的影響,最直接的表現就是調解結案壓縮了判決結案的空間。對于可判可調的案件,法官一般以調解方式結案,甚至對于不適合調解的案件,也常常發(fā)揮主觀能動性,創(chuàng)造條件進行調解。這種做法是存在著弊端的。首先,調解過熱導致了判決權威的減損。從心理學角度上講,由于普遍存在的“近則不遜遠則怨”和“親人眼里無偉人”的社會心理,除法官本人具有特殊魅力外,一般來說,這種近距離的交往必定會降低法官和法院的威嚴,并進而影響法律執(zhí)行上的有效性[4]。同時,調解書的隨時可反悔性使其甚至不具有協議的效力。當然這種規(guī)定是對于當事人處分權的充分尊重,可以說是對法官強制調解或者違法調解的一種救濟手段,但是,這種隨意性會在無形中給當事人造成這樣一種印象:法院作出的結果的確定性遭到懷疑。由此連帶的后果是,人們對判決書權威的尊重也降低了。其次,法院通常以調解結案也會造成法官調查取證的能力以及司法裁判的能力的停滯不前。而且法官會進一步忽略判決書的制作能力以及作出判決的尋法能力和法律推理的邏輯能力。再次,調解損害了審判程序的價值。調解因其對于程序的過低要求而受到法官的青睞。民訴法也僅僅規(guī)定,調解要遵循合法原則,但是這個合法常常理解為實體合法。因此,審判程序的許多規(guī)定對于調解來說,實際上已經變得毫無意義了。

盡管調解壓縮了判決結案的空間,但是它永遠無法吞沒判決結案的方式,而且不會也不應當取代判決結案的方式。對于調解過熱的問題,法律允許其存在,并給予其較高的地位,無非出于以下幾種考慮。首先,調解是我國的一大優(yōu)良傳統,調審合一是我國法律的特色。其次,目前案件數量和類型均直線上升同法官承受的業(yè)務量及水平的矛盾,決定了調解仍然有存在的現實意義及優(yōu)勢。再次,調解符合了現行的政治話語和司法口號。但是,判決才是體現司法特征的最典型形式,因其程序的保障和規(guī)則的透明而獲得較高的法律評價。而且,判決結案才是普及法律知識、推動國家權力向民間滲透的最有效方式,調解只不過是一種溫和的過渡方式,是針對特殊國情的變通方式。我國鄉(xiāng)村社會的典型特征已經不是費孝通筆下的大家庭和長老統治,正逐漸從熟人社會過渡到陌生人社會。這決定了調解結案不會是長久的結案方式,不應該,而且國家意志也不允許其吞沒判決結案方式。

(二)判決結案方式在短期內亦無法吞沒調解方式

同樣,以判決結案的方式也不可能在短期內排除調解結案。調解制度存在如此多的問題,但是又在我國司法實踐中普遍存在著。這不是僅僅用一些社會意識形態(tài)的影響或者國家司法理念的倡導的理由所能解釋的。固然,權力意志可以導致某種制度的產生,但是卻它無法促進該制度的生長和繁榮。因此,我們必須從深層次來挖掘調解制度在民事訴訟中存在的根基。

從社會因素來講,隨著私法自治理念的普及,當事人私權利意識的增強,人們對于民事訴訟中當事人的處分權以及處分原則也更加重視。同時,調解的特點,即不追求事實清楚,只追求當事人的合意,的確使案件的解決變得相對簡單。法官自由裁量權的范圍擴大,使案件處理比較輕松。而且,調解引起再審的案件不屬于錯判類型,對于法官的個人獎金和福利不會造成影響等等。新時期伴隨市場經濟的發(fā)展,各種新型糾紛案件逐漸增加,普通的勞動糾紛案件、新型的侵權案件層出不窮,我國法院的審判資源同過多的案件相比,壓力依然很大,法官的司法技術的提高也沒有同步跟上,這就導致他們在事實不清、證據難以取得的情況下偏愛調解,再加上我國將調解確立為民事訴訟法的基本原則,調解結案更加風靡。因此,調解結案熱的形成歸納起來有三個原因,當事人追求私權處分或保密性的要求,審判資源的緊張,以及我國法學界、政治導向,即和諧社會的倡導。

從制度本身來講,該種結案方式也存在著優(yōu)勢。調解結案是解決疑難案件的捷徑之一。有些案件,如果用判決解決,不僅面臨查清案件事實的困難,而且運用舉證責任制度來分配敗訴風險容易使當事人感覺判決不公,從而導致其不斷上訴、申訴。該制度在一定程度上緩解了民事訴訟中公正與效率的緊張關系。公正是司法的生命。然而,現實生活中沒有絕對的公正,例如美國的辯訴交易實現的就是較高層次的公正,是相對的公正。針對越來越多的案件糾紛,目前我國民事訴訟法最需要迫切解決的是效率問題,是保證公正對效率的高度容納。調解制度較好地協調了公正與效率的關系,既能保障調解結果獲得當事人的滿意和接受,又能達到案結事了的目的,防止重復申訴,有利于秩序的迅速穩(wěn)定。

四、兩種結案方式的協調

(一)關于調解制度的理論爭議

關于調解制度,可謂是眾說紛紜,理論爭議很大。但是這些爭議基本上都停留在調解結案方式存廢的階段上,很少有人去關注調解結案與判決結案兩者的協調和平衡問題,即調解在現階段的存在空間到底有多大,以及應該發(fā)揮怎樣的作用。例如,有些學者提出“否定代替論”的改革方案,這種觀點完全否認法院調解繼續(xù)存在的價值,認為隨著我國司法制度和訴訟制度逐步完善,調解的價值將逐漸被訴訟取代,因此應該取消法院調解制度。作為替代,可以加強訴訟上的和解制度,即無需法院主持或介入,而由當事人自主協商,自愿和解[5]。筆者贊同這種觀點,訴訟終究要代替調解,只是不可操之過急。調解作為一種適應我國熟人社會更替的制度,僅僅是司法實踐中解決問題的工具以及國家權力向基層過渡的手段,不是司法理念的題中之義,因此,這種結案方式被判決結案取代幾乎是必然的。但是,我國的社會更替太緩慢了,只要根基還在,建立在其上面的制度是不會輕易消亡的,人為地廢除這種制度更是不現實的。法院調解制度經歷過 20世紀 90年代的低谷(注釋:全國民事案件的調解率從1989年的 69.3%下降至 1998年的 45.84%,經濟糾紛的調解結案率從1989年的76.7%下降至1998年的 43.3%。調解制度陷入低谷原因一方面在于司法職業(yè)化的提倡,對于法官司法技術的要求,另一方面在于制度本身存在的一些缺陷)后又卷土重來,可謂是對這個問題的絕妙論證。筆者認為僅僅將其歸結為國家權力的意志是有些蒼白無力的。

(二)遏止調解結案方式的進一步擴張

由于調解結案方式無法取代判決結案方式,判決結案也暫時無法吞沒調解方式,因此,一些學者提出的取消法院調解是種超前的立法模式,是不適合目前我國的基本情況的。在這種情形下,司法工作者必須協調好兩者的關系,才能使民事訴訟法體系完整,并且在解決問題時不至于脫離社會基礎。目前,最為重要的是遏止調解結案方式的進一步擴張。

2005年,最高人民法院向各級人民法院提出了“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的要求,2006年,中國共產黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過了《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干問題的決定》,2007年,最高人民法院、司法部出臺了《關于進一步加強新形勢下人民調解工作的意見》。在全國高級法院院長座談會上,肖揚指出,我國的民間和民事調解制度,具有程序簡約、成本較低、便于執(zhí)行等突出優(yōu)勢,體現了尊重人權、尊重當事人意志的法制基本原則,符合我國“和為貴”的民族文化心理,在化解人民群眾內部矛盾,維護社會穩(wěn)定方面發(fā)揮了重要作用。各級法院要注意引導群眾重視人民調解的訴訟替代作用,通過這種比較簡潔和經濟的方式化解糾紛。同時,各級法院要進一步強化訴訟調解工作,要根據最高人民法院即將發(fā)布的《關于人民法院調解工作若干問題的規(guī)定》,努力提高調解結案率,更便捷、更有效地維護當事人合法權益,維護良好的民事關系,增進社會的凝聚力。

在這種司法理念的宣揚下,法院內部的調解指標越來越高,現在各級法院領導都把調解結案率作為考核法官工作的一項重要的硬性指標。天涯論壇上曾有個審判員發(fā)帖說:“春節(jié)后,我縣法院接到上級法院的指示,說是‘民事案件調解結案率不低于85%’。致使現在的法院不愿意立案,法官不愿審理案件,老百姓打官司無門。法官一肚子苦水,唯恐越雷池一步,受累之后反受處分?！笨梢钥隙?這種現象不是個別問題。各級法院過分強調調解結案率的做法,已經違背了最高法院推崇調解結案的初衷。例如,很多法院強行規(guī)定了調解率必須達到一定的要求,致使法官苦不堪言。為了完成任務,他們不得不強制調解,甚至出現了對于當事人爭議復雜、可能要判決的案件,一些法院拒絕受理的現象。根據《民訴法》第八章關于調解的法律規(guī)定,調解結案的前提條件是雙方自愿。法官對于當事人的矛盾進行化解,對于適合調解的案件以調解的形式結案,是有利于緩和雙方關系的。但是,案件不同,當事人的利益要求不同,當事人之間的分歧程度也存在差別。不顧實際情況,不能調也調,不適合調也調,長期下去,是非常危險的,它將會損害更多當事人的合法權益,損害法院形象。

北京大學法學院教授、北京仲裁委員會仲裁員傅郁林對高調解率表示了質疑。她認為,法院應該讓渡部分調解權力給社會與公民自身?！霸谝粋€和諧社會里,司法絕對不應成為解決社會問題的常態(tài)!”一些基層法官也坦言,調解結案長遠來看有損法律的尊嚴。法院過分強調調解,必然導致法官在審理案件時將當事人往調解的方式上引導。雙方各自犧牲一些利益,會造成新的社會矛盾。

(三)現階段調解模式的探索

對調解結案方式擴張的遏制要著重解決兩個問題。第一個需要解決的問題是,司法觸角的范圍不要太廣泛。依法治國并不意味著一切糾紛都由法律來解決,要重視其他糾紛解決方式。法院調解結案方式存在的一個重要原因是解決訴訟爆炸問題,要案結事了。目前,我們過分注重法院的調解功能,而忽略了其他糾紛解決方式,針對我國的具體國情來講,主要是指仲裁和人民調解制度。仲裁成本低廉、效率高、方式靈活、保密性強以及仲裁員的高素質,對糾紛的當事人有著極大的吸引力。但是,其適用范圍很有限,仲裁委員會主要受理平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛。此外,民事訴訟法應當尊重仲裁機構作出的裁決,不可隨意撤銷仲裁裁決和認定仲裁協議無效,要做好對仲裁的支持工作。人民調解制度,曾經被譽為“東方之花”的調解方式,目前已經走向了衰敗,如何挖掘其優(yōu)勢,使鄰里之間的瑣碎糾紛和家庭問題不需要訴諸法院就能得到解決,是值得研究的問題。人民調解制度的完善和仲裁的適用,可以分流掉一部分即將進入法院的糾紛,緩解法官的壓力,減輕調解的迫切性。人民法院第三個五年改革綱要(2009—2013)就提出了建立健全多元糾紛解決機制。要按照“黨委領導、政府支持、多方參與、司法推動”的多元糾紛解決機制的要求,配合有關部門大力發(fā)展替代性糾紛解決機制,擴大調解主體范圍,完善調解機制,為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式。加強訴前調解與訴訟調解之間的有效銜接,完善多元糾紛解決方式之間的協調機制,健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調處機制。

第二個需要解決的問題是,現階段調解模式的選擇。首先,要縮小調解結案的范圍,即對于適合調解的關乎民眾生活的問題,例如婚姻、繼承、收養(yǎng)等等,更容易調解,后期效果也明顯。而對于一些不適宜調解的案件,例如合同糾紛、財產權糾紛等等,在這些領域里,要追求效率,但同時也要不遺余力地保護當事人利益。為避免損害權利人的利益,當出現當事人不愿意調解,或不適合調解的情形時,不可用盡手段強行或誘導調解結案。其次,要縮小調解的階段。許多學者從西方國家或者日本的調解模式出發(fā),提出了一系列改革建議。如吸納美國完善的審前程序、日本專門的調解法、德國的起訴前強制調解、法國的調解人獨立于訴訟外等等。目前流行的通說的模式是加強審前調解,實行適當的調審分離。筆者認為這種觀點值得商榷。首先,在進入審判階段前,法官對于案件事實并不清楚,此時的調解非常耗時,同審理相比,并不具有明顯的優(yōu)勢。其次,前文論述的仲裁和人民調解制度的完善完全可以代替審前調解,使糾紛不必進入訴訟程序而自行處理掉。因此,加強審前調解是制度的重復,不僅浪費資源而且容易造成分工不明確導致互相推諉。因此,我國目前不適合調解與審判完全分離,并且在新的調解模式中,反而應當縮小調解的階段,即只能在審中和審后才能實行調節(jié)。

結語

社會主義法治理念的核心是依法治國,中國需要完善的法律制度,但是司法不是解決糾紛的唯一手段,要大力發(fā)展其他替代性糾紛解決方式,節(jié)約司法資源。然而,只要是法律觸角涉及的領域,司法必定是最終的、無可爭議的,要堅定不移地維護司法的權威性。因此,在調解日益膨脹的今天,司法工作者要正確認識調解的本質,合理分配調解結案與判決結案的方式,避免導致司法權威的喪失,以及法治的虛無。

[1]江偉,李浩 .論市場經濟與法院調解制度的完善[J].中國人民大學學報,1995,(3).

[2]湖北省高級人民法院.法院調解制度改革的理論透視與立法思考——法官論訴訟 [M].北京:法律出版社, 2003.

[3]全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國民事訴訟法條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京:北京大學出版社,2007.

[4]蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,2000.

[5]范瑜.非訴訟糾紛解決機制研究 [M].北京:中國人民大學出版社,2002.