黃河，李品

(西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院，重慶400031)

“灰色”偵查策略的運(yùn)用研究

黃河，李品

(西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院，重慶400031)

“灰色”偵查策略即指那些雖然能達(dá)到偵查目的，但容易陷入道德倫理指責(zé)的偵查方案，主要包括“威脅、引誘、欺騙”三種。世界各國(guó)及組織以及我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定都并不當(dāng)然禁止“灰色”偵查策略的使用。只要在施用時(shí)遵循最后手段原則、法定限制原則和合理性原則，就能有效地控制“灰色”偵查策略可能發(fā)生的負(fù)面影響，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)其實(shí)踐價(jià)值。

“灰色”偵查策略;威脅;引誘;欺騙

在刑事訴訟中，偵查程序作為刑事訴訟程序的始端，一直扮演著舉足輕重的地位。然而在偵查實(shí)踐中，某些偵查策略的施用雖然達(dá)到了打擊犯罪、收集證據(jù)和查緝犯罪嫌疑人的目的，但卻常常陷入違背道德倫理的指責(zé)。筆者把這些策略統(tǒng)稱為“灰色”偵查策略。如何在施用“灰色”偵查策略時(shí)實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義和程序正義“雙贏”的效果，這是司法實(shí)踐中一個(gè)值得深思的問(wèn)題。

一、偵查策略的本質(zhì)及理論來(lái)源

學(xué)界有關(guān)偵查策略的定義，正所謂“仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智”，筆者對(duì)此不再贅述，只是借鑒和總結(jié)一些比較流行的觀點(diǎn)，姑且將其定義為:偵查人員在一般策略原理的指導(dǎo)下，在法律允許的范圍內(nèi)，為迅速、有效地實(shí)現(xiàn)偵查目的，解決刑事案件中的專門(mén)問(wèn)題，而選擇和實(shí)施的方案［1］。

雖然在定義上有所不同，但就偵查策略的本質(zhì)而言，學(xué)界還是基本達(dá)成了共識(shí)，即認(rèn)為偵查策略乃是一種對(duì)犯罪規(guī)律、偵查規(guī)律和偵查中策略現(xiàn)象的規(guī)律和特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)及反映，它屬于認(rèn)識(shí)論和方法論的范疇，而且往往體現(xiàn)為一種人與人之間的心理對(duì)抗。正是基于這些認(rèn)識(shí)，偵查策略這一術(shù)語(yǔ)才得以在實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用。

社會(huì)科學(xué)與自然科學(xué)之間的不斷交融，賦予了偵查策略極其豐富的內(nèi)涵。偵查策略的內(nèi)容不僅涵蓋了古往今來(lái)的諸多軍事策略思想，也借鑒了心理學(xué)、邏輯學(xué)和哲學(xué)等其他社會(huì)科學(xué)的研究精華，而實(shí)踐中不斷翻新的各種現(xiàn)代科技手段也擴(kuò)展了偵查策略所施用的領(lǐng)域和范圍。然而任何事物都具有兩面性，在內(nèi)容不斷豐富的同時(shí)，立法的滯后性卻使得偵查策略在實(shí)際施用時(shí)常常需要面臨外界對(duì)其合理性的拷問(wèn)。

二、“灰色”偵查策略之概述

在偵查活動(dòng)中，面對(duì)復(fù)雜、多變的犯罪情勢(shì)和各類狡猾、兇殘的犯罪嫌疑人，偵查人員的策略選擇往往在滿足偵查目的的前提下，難以同時(shí)兼顧到社會(huì)價(jià)值取向、倫理道德、公民基本權(quán)利等一系列重要問(wèn)題。這就是眾多“灰色”偵查策略得以滋生的主要原因。打擊犯罪的需要使得它們?cè)趯?shí)踐中被偵查人員廣泛采用，然而一旦尺度把握不準(zhǔn)，就可能反使偵查人員承擔(dān)罪責(zé)，更有可能引發(fā)冤假錯(cuò)案。筆者根據(jù)學(xué)者觀點(diǎn)和實(shí)務(wù)案例將“灰色”偵查策略大致總結(jié)為以下三類。

(一)“威脅”類策略

威脅包括明示的威脅和暗示的威脅。前者諸如直接以暴力相威脅，或者以其近親屬或個(gè)人隱私的披露相威脅，或者以法律上的不利后果相威脅等。而后者的表現(xiàn)方式更加多樣化，如配合眼神、動(dòng)作、掏出空白拘留證、逮捕證等方式，或是在訊問(wèn)時(shí)訊問(wèn)人員一言不發(fā)或嚴(yán)厲地說(shuō)出“你最好老老實(shí)實(shí)地說(shuō)出來(lái)”等帶有威脅性質(zhì)的話語(yǔ)。

(二)“引誘”類策略

引誘主要包括言語(yǔ)型引誘和設(shè)捕型引誘兩種方式。引誘類策略在誘惑偵查、臥底偵查和訊問(wèn)中都被廣泛采用。例如以口頭上的虛無(wú)或虛假許諾為誘餌對(duì)受誘人進(jìn)行引誘，或者以吸毒者身份為販毒者設(shè)置偵查陷阱等，這些都屬于“引誘”類策略的表現(xiàn)形式。

(三)“欺騙”類策略

“欺騙”類策略是指?jìng)刹槿藛T通過(guò)提供虛假信息，或者制造一定的假象，使偵查對(duì)象產(chǎn)生某種錯(cuò)覺(jué)，而為或者不為某種行為，從而達(dá)到偵查主體的特定目的。如對(duì)犯罪嫌疑人歪曲介紹外界情況，離間犯罪嫌疑人，或者采取一些道具等方式，促使犯罪嫌疑人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

三、各國(guó)和國(guó)際組織關(guān)于“灰色”偵查策略的立法現(xiàn)狀

(一)美國(guó)

美國(guó)成文法中并沒(méi)有關(guān)于“灰色”偵查策略施用的明文規(guī)定，但在其聯(lián)邦最高法院的一些判例中表現(xiàn)出司法對(duì)于“灰色”偵查策略施用的認(rèn)可。如在1969年Fraziervs．Cupp的判例中，出示虛假指印、離間同案犯、為罪犯開(kāi)脫罪責(zé)、責(zé)備受害人等在訊問(wèn)中所使用的圈套和欺騙方法均得到了承認(rèn)［2］。在美國(guó)偵查理論所總結(jié)的訊問(wèn)方法中，包括了無(wú)足輕重冷淡法、同情或情感共鳴法、強(qiáng)烈誘惑法、偏袒的辯解法、假象欺騙法、假造證據(jù)法等方法，這也說(shuō)明美國(guó)在偵查訊問(wèn)時(shí)是允許施用一定限度的“灰色”偵查策略的。而《洗錢(qián)控制法》、《FBI秘密偵查基準(zhǔn)》的制定，以及聯(lián)邦調(diào)查局中秘密偵查委員會(huì)和線人審查委員會(huì)的設(shè)立，也表明了美國(guó)司法實(shí)踐對(duì)臥底偵查的支持，這當(dāng)然也就允許臥底偵查人員使用一定限度的“灰色”偵查策略。

(二)英國(guó)

在英國(guó)，灰色“偵查策略”的有關(guān)規(guī)定包容在偵查行為的規(guī)定之中。警察的偵查行為被劃分為四類:一是公開(kāi)而且誠(chéng)實(shí)的偵查行為，如警察對(duì)被害人、證人等的報(bào)案而作出的回應(yīng);二是公開(kāi)但帶有欺騙性的偵查行為，如警察欺騙某個(gè)嫌疑人而為其提供口供;三是秘密但無(wú)欺騙性的偵查行為，如監(jiān)視行為;四是秘密且?guī)в衅垓_性的偵查行為，即最隱秘的偵查行為［3］。同美國(guó)的偵查訊問(wèn)理論類似，英國(guó)的訊問(wèn)方法中規(guī)定了“九步訊問(wèn)法”，這也說(shuō)明了英國(guó)是允許在訊問(wèn)時(shí)施用一定限度的“灰色”偵查策略的。但英國(guó)的《2000年偵查權(quán)規(guī)制法》限制了以欺騙行為獲取虛假信任感以獲得供述的會(huì)談方式，且對(duì)“耳目”和便衣警察的某些欺騙行為也進(jìn)行了規(guī)制。

(三)德國(guó)

德國(guó)的《刑事訴訟法》第110條、第136條等條款中規(guī)定了誘惑偵查使用的三個(gè)實(shí)質(zhì)性條件、派遣秘密偵查員的程序要件，并允許在訊問(wèn)中采取一定程度的威脅和引誘的策略，其《刑事訴訟法》第161條、163條及《反有組織犯罪法》制定了有關(guān)臥底偵查的相關(guān)規(guī)定，作為臥底偵查的法律基礎(chǔ)。

(四)聯(lián)合國(guó)

在聯(lián)合國(guó)的一系列有關(guān)刑事司法準(zhǔn)則的國(guó)際公約、宣言等國(guó)際法律文件中，雖然包括《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》、《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰宣言》、《執(zhí)法人員行為守則》等規(guī)范，但這些規(guī)范只是明文規(guī)定了禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的待遇，卻并沒(méi)有作出禁止施用“灰色”偵查策略的規(guī)定［3］。

(五)我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定

我國(guó)《刑事訴訟法》第43條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?/p>

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定:“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”

最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定:“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！?/p>

《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第51條規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者其他非法的方法收集證據(jù)。”［4］

從上述我國(guó)刑事程序法的規(guī)定中可以看出，在我國(guó)是禁止使用“威脅、引誘、欺騙”的方法收集證據(jù)的，采用這些方法所收集的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)加以排除。但是對(duì)于哪些情形屬于“威脅、引誘、欺騙”，法條中卻并未加以說(shuō)明。而且在司法實(shí)踐中，我們能感受到，法律所認(rèn)定的“威脅、引誘、欺騙”，與“灰色”偵查策略中的“威脅、引誘、欺騙”的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)有著顯著的不同。實(shí)踐中偵查人員有時(shí)運(yùn)用的“威脅、引誘、欺騙”還被當(dāng)作靈活施策和巧妙用計(jì)的典范。

四、“灰色”偵查策略施用的包容性

從以上各國(guó)及國(guó)際組織的相關(guān)法律規(guī)定和司法實(shí)踐中，都能感受到其對(duì)偵查活動(dòng)中使用“威脅、引誘、欺騙”的現(xiàn)象存在一定的包容性，只是包容的程度有所差別。換句話說(shuō)，“灰色”偵查策略的施用只要保持在一定的限度內(nèi)，是不會(huì)為法律所禁止的。

眾所周知，偵查活動(dòng)的直接目的是揭露和證實(shí)犯罪，而犯罪嫌疑人趨利避害的本性使其“一般情況下不會(huì)完全誠(chéng)懇地和自發(fā)地陳述犯罪事實(shí)”［5］，加之一些犯罪嫌疑人具備很強(qiáng)的反偵查意識(shí)，如果偵查人員不采取一些包括“灰色”偵查策略在內(nèi)的靈活策略和措施去獲取犯罪線索和證據(jù)，有時(shí)是難以實(shí)現(xiàn)偵查目的的。同時(shí)，“灰色”偵查策略的運(yùn)用也能夠?qū)崿F(xiàn)節(jié)約司法資源和辦案成本、提高訴訟效率的目的［6］。

從嚴(yán)格意義上說(shuō)，“灰色”偵查策略的內(nèi)容的確帶有我們字面意義上所說(shuō)的“威脅、引誘、欺騙”的成分，但是從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，它與我國(guó)刑事程序法中所明令禁止的“威脅、引誘、欺騙”行為是有著本質(zhì)差異的。后者的目的通常是為了滿足私利、獲取非法利益、捏造事實(shí)或隱瞞真相等，其行為不但侵害訴訟參與人的人身權(quán)利，而且也難以實(shí)現(xiàn)偵查目的。

實(shí)際上，如果“灰色”偵查策略中的“威脅、引誘、欺騙”沒(méi)有在程度上惡劣到引起法庭和社會(huì)大眾的“良心憤慨”，那么其施用當(dāng)然是能為社會(huì)大眾所接受的。美國(guó)審訊專家弗雷德·英博就認(rèn)為，在面對(duì)犯罪嫌疑人時(shí)，偵查人員“必須站在較低的道德水平上，不能像遵守道德和法律的公民在處理日常事務(wù)時(shí)所期待的那樣”［7］。波斯納也曾說(shuō)過(guò):“法律并不絕對(duì)地防止以欺騙手段獲取口供，在訊問(wèn)中是允許一定的小詭計(jì)的?！倍鴮?shí)踐中，衡量“威脅、引誘、欺騙”的程度是否控制在合理的道德范圍內(nèi)，則需要司法人員結(jié)合案件的性質(zhì)、緊急程度以及處理結(jié)果等一系列因素，來(lái)進(jìn)行綜合分析和判斷。總之，只要是在不損害司法嚴(yán)肅性和司法信用的基礎(chǔ)上去維護(hù)社會(huì)整體利益和效率，那么“灰色”偵查策略的施用即是合理的。

五、“灰色”偵查策略施用的原則

既然“灰色”偵查策略在實(shí)踐中的可用性已經(jīng)被肯定，筆者認(rèn)為，只要在施用時(shí)遵循一定的原則，控制其可能發(fā)生的負(fù)面影響，就能最大限度地發(fā)揮其實(shí)踐價(jià)值。這些原則主要包括以下幾方面。

(一)最后手段原則

對(duì)“灰色”偵查策略中的“威脅、引誘、欺騙”加以限制，是保護(hù)司法的神圣性和可信任性的需要。司法人員作為倡導(dǎo)正義、秩序和自由的代表，如果不加節(jié)制地使用“灰色”偵查策略，不僅會(huì)嚴(yán)重破壞司法權(quán)威，喪失公眾對(duì)刑事司法制度的認(rèn)同感，而且也會(huì)有損整個(gè)社會(huì)的道德觀念。因此，“灰色”偵查策略的啟用必須以窮盡其他策略和措施仍無(wú)法實(shí)現(xiàn)必須達(dá)到的偵查效果為前提，從而在量上對(duì)其施用加以限制。

(二)法定限制原則

一旦決定啟用“灰色”偵查策略，那么就應(yīng)對(duì)其施用的方式以立法的形式加以規(guī)范。筆者認(rèn)為，為了保持策略方法的靈活性和針對(duì)性，對(duì)“灰色”偵查策略的規(guī)定不應(yīng)從正面一一細(xì)列其應(yīng)為的內(nèi)容，而應(yīng)采用原則性的施用條件加禁止性規(guī)定及責(zé)任后果的立法形式來(lái)加以限制，即以最后手段原則對(duì)其施用條件進(jìn)行規(guī)定，然后再規(guī)定一些其內(nèi)容和方法所不得逾越的界限，最后再細(xì)化其違反禁止性規(guī)定后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的程序責(zé)任和個(gè)人責(zé)任等，特別是違反禁止性規(guī)定所得的“毒樹(shù)之果”的處理辦法應(yīng)在條文中有所體現(xiàn)。只要是符合施用條件又不違反禁止性規(guī)定的策略方法就可以在偵查中加以運(yùn)用，這就有效地保障了“灰色”偵查策略的可用性。

(三)合理性原則

在法律禁止性規(guī)定的范圍內(nèi)，偵查人員還應(yīng)把握“灰色”偵查策略所施用的度的問(wèn)題。在不同的偵查情勢(shì)下，所使用的“威脅、引誘、欺騙”的程度應(yīng)當(dāng)有所不同，而不是采取統(tǒng)一的“一鍋端”政策。法治社會(huì)所倡導(dǎo)的不僅是守法、合法，而且也蘊(yùn)涵了合理的內(nèi)容。合理性原則就是力求使“灰色”偵查策略的施用達(dá)到追求事實(shí)真相和尊重偵查內(nèi)在價(jià)值相統(tǒng)一的要求。但是何為合理?筆者認(rèn)為，具體的參照標(biāo)準(zhǔn)還是應(yīng)以社會(huì)大眾普遍的道德認(rèn)同感為準(zhǔn)繩。

此外，貫徹合理性原則還應(yīng)以提高偵查人員的素質(zhì)為前提，只有不斷加強(qiáng)對(duì)偵查人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、法律素質(zhì)和道德素養(yǎng)等各方面素質(zhì)的培養(yǎng)，才能促使其在法律規(guī)定的范圍內(nèi)借助已知事實(shí)，本著中立、公正的態(tài)度來(lái)施用“灰色”偵查策略，而不是以個(gè)人好惡、私人恩怨等情感因素作為決定施用的依據(jù)。這是實(shí)現(xiàn)策略施用目的的基礎(chǔ)，也是偵查活動(dòng)順利進(jìn)行的保障。

實(shí)際上，筆者認(rèn)為，只要能認(rèn)真貫徹以上三點(diǎn)原則，那么以“威脅、引誘、欺騙”為主要內(nèi)容的偵查方案也就不能再被視為“灰色”，而應(yīng)當(dāng)仁不讓地作為打擊犯罪、收集證據(jù)和查緝犯罪嫌疑人的利器。這也是作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義和程序正義平臺(tái)的偵查認(rèn)識(shí)論和方法論的應(yīng)有之義。

［1］王傳道．偵查學(xué)原理［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001．175－177．

［2］艾明．秘密偵查制度研究［M］．北京:中國(guó)檢察出版社，2006．127．

［3］王國(guó)民．犯罪偵查中的欺騙:在合法與非法之間［J］．政法學(xué)刊，2007，(2)．

［4］畢良珍．“臨界誘供”的法律思考——刑事訊問(wèn)謀略運(yùn)用合法性探析［J］．中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2006，(6)．

［5］龍宗智．威脅、引誘、欺騙的審訊是否違法［J］．法學(xué)，2000，(3)．

［6］胡紹寶．論“威脅、引誘、欺騙”在偵查訊問(wèn)中的存在理性與適度運(yùn)用［J］．山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，(7)．

［7］弗雷德·英博．審訊與供述［M］．何家弘，等，譯.北京:群眾出版社，1992．275．

責(zé)任編輯:馬克

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1009－3192(2010)05－0050－04

2010－06－01

黃河，女，湖北宜昌人，西南政法大學(xué)2008級(jí)偵查學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向:偵查學(xué)、物證技術(shù)學(xué);李品，男，四川瀘州人，西南政法大學(xué)2008級(jí)偵查學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向:偵查學(xué)，物證技術(shù)學(xué)。