湯琪

論我國(guó)犯罪構(gòu)成體系無(wú)需改變

湯琪

犯罪構(gòu)成是刑法理論的基礎(chǔ)概念，具有奠基石的作用。介紹了英美法系、大陸法系和我國(guó)采用的犯罪構(gòu)成體系。比較了德日法系為代表的大陸法系的三要素犯罪構(gòu)成理論和我國(guó)沿用的四要件模式。認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行《刑法》采用犯罪構(gòu)成四要件體系無(wú)需改變。

刑法；犯罪構(gòu)成；犯罪構(gòu)成體系

近些年，犯罪構(gòu)成理論是我國(guó)刑法學(xué)術(shù)界討論的熱點(diǎn)之一。許多教材中把介紹德日三要件構(gòu)成說(shuō)作為一個(gè)重點(diǎn)，2009年我國(guó)司法資格考試大綱對(duì)“德日三要件”的采納，引起全國(guó)考生乃至媒體一片嘩然。學(xué)術(shù)界對(duì)什么是適合我國(guó)的犯罪構(gòu)成要件的討論因此更為熱烈。由此可見，規(guī)制“何為罪”的犯罪構(gòu)成理論在刑法研究中所占的分量。

一、犯罪構(gòu)成的涵義與理論機(jī)能

發(fā)端于資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，作為反封建司法專橫產(chǎn)物的“罪刑法定”原則，建立于“國(guó)家權(quán)力必須被限制，保障公民權(quán)利”這一經(jīng)典資產(chǎn)階級(jí)憲政立場(chǎng)之上，認(rèn)為法律必須明文規(guī)定何為犯罪，讓公民熟知?！胺o(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”（費(fèi)爾巴哈語(yǔ)）。因此，法律關(guān)于何為犯罪的規(guī)定，關(guān)系到公民行為合法性的最后底線。只有科學(xué)、合理且合乎國(guó)情的犯罪構(gòu)成設(shè)定，將犯罪的種類控制在一個(gè)正當(dāng)合理的界限內(nèi)，才能維持社會(huì)的穩(wěn)定和良好治安狀況，保障公民正當(dāng)?shù)臋?quán)利不受國(guó)家刑事權(quán)力的侵害。犯罪構(gòu)成這把“刑法之利劍”，用之得當(dāng)則國(guó)與民兩相受益，用之不當(dāng)則勞國(guó)傷民。

“犯罪構(gòu)成”一詞來(lái)源于費(fèi)爾巴哈的“Tatbestand”，在19世紀(jì)的刑法學(xué)中，它是指認(rèn)定犯罪必備的法律或事實(shí)的條件（或要素、要件）。犯罪構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件，前者主要指犯罪最基本的共同特征，后者則是刑法典分則具體規(guī)定的每個(gè)犯罪不同于其它犯罪的特征。一個(gè)行為如果前后兩者齊備，則可以認(rèn)定為犯罪。但是，“在這個(gè)時(shí)期，雖然有構(gòu)成要件的概念，但并沒有考慮到它的特殊理論機(jī)能，所以還不是今天這種意義上的構(gòu)成要件理論”［1］。隨著人們認(rèn)識(shí)的不斷發(fā)展，逐漸賦予了構(gòu)成要件的理論機(jī)能，如法制機(jī)能、錨定機(jī)能、基準(zhǔn)技能、犯罪理論系統(tǒng)化、使刑法解釋論和司法適用成為一體，等［2］。于是，犯罪構(gòu)成理論開始承擔(dān)厘清犯罪界限、科學(xué)化犯罪系統(tǒng)、幫助刑事控辯力量均衡乃至保障人權(quán)的刑法終極任務(wù)。目前，一些學(xué)者希望全面革新犯罪構(gòu)成體系，以解決我國(guó)刑法學(xué)界的諸多問題。

二、幾種主要的犯罪構(gòu)成體系比較

目前，世界上占主導(dǎo)地位的犯罪構(gòu)成理論有三大派：

（一）英美法系的犯罪構(gòu)成體系

英美法系不存在嚴(yán)格的犯罪構(gòu)成體系，多使用列舉犯罪要素的形式。經(jīng)過(guò)學(xué)者的凝煉概括，形成了一種雙層次模式：（1）實(shí)際意義上的犯罪要件，是指犯罪行為和犯罪意圖，這種意義包含在犯罪定義之中；（2）訴訟意義上的犯罪要件，是犯罪定義之外的責(zé)任要件，通過(guò)合法抗辯事由體現(xiàn)出來(lái)［3］。這種雙層次的邏輯結(jié)構(gòu)，學(xué)者們又將其概括為犯罪本體要件和責(zé)任充足要件。犯罪本體要件是實(shí)體法意義上的，是控方將行為人的行為定罪的武器；責(zé)任充足要件是訴訟法意義上的，是辯方幫助行為人最終出離犯罪圈、保護(hù)行為人合法權(quán)利的武器。二者互相對(duì)抗，形成了英美法系重程序的司法傳統(tǒng)。

（二）大陸法系的犯罪構(gòu)成體系

德國(guó)和日本是大陸法系的代表。目前，德、日法系的犯罪構(gòu)成三要件遞進(jìn)體系，特別受關(guān)注，爭(zhēng)議也最大。

第一是“符合性”，行為主體、行為、行為對(duì)象、結(jié)果、因果關(guān)系等符合犯罪的最一般特征。“客觀構(gòu)成要件符合性的判斷，是一種價(jià)值關(guān)系的事實(shí)判斷，或者說(shuō)既是事實(shí)判斷又是價(jià)值判斷，既是形式判斷又是實(shí)質(zhì)判斷?！保?］符合這層判斷的行為具有違法行為的最一般特征，但并不已經(jīng)“確實(shí)”是犯罪行為。

第二是“違法性”，行為人侵害了法益，其行為是被法律所禁止的。一行為在達(dá)到“構(gòu)成要件符合性”以后，披上了“犯罪的外衣”，十分類似于犯罪，但仍要考量實(shí)質(zhì)意義上是否具有法益侵害性，具有“違法性”。有三種理論根據(jù)為違法性阻卻事由帶來(lái)了正當(dāng)性：（1）目的說(shuō)，為了國(guó)家和社會(huì)共同生活的“目的”，采取一定適當(dāng)?shù)氖侄尾槐徽J(rèn)為是犯罪。（2）社會(huì)的相當(dāng)性說(shuō)，此概念由威爾采爾提出：“由于社會(huì)的復(fù)雜化，在日常生活中，如果不伴隨任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果將所有的法益侵害結(jié)果的發(fā)生（結(jié)果無(wú)價(jià)值）作為違法予以禁止，社會(huì)便停滯。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，法益侵害中屬于社會(huì)的相當(dāng)范圍的行為，缺乏違法性?！保?］（3）法益衡量說(shuō)，將受損的法益相較于受到保護(hù)的法益，兩者大致相當(dāng)或者后者較大時(shí)，則違法性阻卻。

目前較常見的違法性阻卻事由有：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人承諾、推定的承諾、自救行為、自損行為、義務(wù)沖突，等。除正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)外，其他的幾種，目前我國(guó)刑法沒有規(guī)定。

第三是“有責(zé)性”?！胺闲浴焙汀斑`法性”都是客觀（違法）構(gòu)成要件，“有責(zé)性”則是主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件。任何一個(gè)法律上有意義的人的行為，都應(yīng)當(dāng)是受行為人主觀支配的，當(dāng)行為人的一種行為使得社會(huì)生活原則和正常秩序被打亂，不利于人類集體生活時(shí)，行為人就應(yīng)當(dāng)受到非難、譴責(zé)，由國(guó)家代表全體公民對(duì)其治罪處罰，這種“非難可能性”就是有責(zé)性。根據(jù)我國(guó)刑法，故意、過(guò)失當(dāng)屬其中，目的、動(dòng)機(jī)有時(shí)也是考量范圍?！坝胸?zé)性”也為辯方帶來(lái)了“有責(zé)性阻卻事由”，如年齡和精神狀態(tài)帶來(lái)的責(zé)任能力認(rèn)定問題，以及大陸法系中違法性認(rèn)識(shí)的可能性”、期待可能性理論等。

（三）犯罪構(gòu)成四要件體系

我國(guó)受建國(guó)初期政治因素的影響，在當(dāng)時(shí)對(duì)蘇聯(lián)從技術(shù)到制度理念的學(xué)習(xí)中，接納了四要件的犯罪構(gòu)成理論，就是從主體、主觀、客體、客觀四個(gè)方面來(lái)認(rèn)定犯罪。很多學(xué)者認(rèn)為這是馬克思主義哲學(xué)世界觀在刑法領(lǐng)域犯罪構(gòu)成理論上的一種典型投射，人作為有意志的“主體”，通過(guò)“行為”這一橋梁，去“能動(dòng)地作用于”客觀世界，改造“客體”。這樣，主體—客體，通過(guò)“行為”有效連接。

我國(guó)的這種犯罪構(gòu)成又稱為“耦合式犯罪構(gòu)成”?！榜詈稀笔俏锢韺W(xué)的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的實(shí)體相互依賴于對(duì)方的一個(gè)量度。法律意義上的耦合就是指一個(gè)體系之中各元素緊密相連、彼此依靠、不可或缺的形式。李潔教授將我國(guó)的耦合式犯罪構(gòu)成體系的結(jié)構(gòu)特征概括為：（1）將行為的不同構(gòu)成部分劃分為各個(gè)構(gòu)成要件；（2）體系內(nèi)部各要件相互依存；（3）綜合評(píng)價(jià)；（4）法定化［6］。四要件沒有先后順序，同等重要，互相依賴。田宏杰認(rèn)為，這樣“一榮俱榮，一損俱損”的處理模式，使得對(duì)于犯罪行為的事實(shí)判斷與價(jià)值判斷，積極判斷與消極判斷，抽象判斷與具體判斷，均在犯罪體系結(jié)構(gòu)中“畢其功于一役”地一次性概括完成，從中無(wú)法看到司法判案的思維過(guò)程，只能看到思維的結(jié)果［7］。陳興良認(rèn)為，四個(gè)要件之間的關(guān)系“一存俱存，一無(wú)俱無(wú)”，也就是只要一個(gè)要件有，那么其他要件必然都有，而只要一個(gè)要件沒有，其他要件同時(shí)都沒有，它是相容關(guān)系。

批判犯罪構(gòu)成四要件體系的學(xué)者，主要認(rèn)為四要件是一種平面的犯罪構(gòu)成模式，無(wú)體系性、層次性、邏輯性。筆者的理解是，犯罪構(gòu)成是一種概念和理論，大家的理解不同，區(qū)分的層次化也不盡相同，將四要件視為拼湊成犯罪圈的四個(gè)組合，相較于德日法系的三層犯罪圈體系，未必不夠?qū)哟涡?。還有學(xué)者稱四要件易入罪，其實(shí)歪曲了四要件的涵義。主體要件的具備并不意味著已經(jīng)存在一個(gè)“犯罪主體”。如果僅僅從哲學(xué)意義上理解，主體的出現(xiàn)必然帶來(lái)其所作用的客體，緊隨而至主觀方面和客觀方面，乃是無(wú)法暢通的解釋。實(shí)際上，四要件是一個(gè)比較難以齊備的要素整體，“緊密相連，缺一不可”，否則犯罪難以構(gòu)成。有如一段電路中，任何一段介質(zhì)沒有成功通電，整段電路都難以聯(lián)通，此為“耦合式犯罪構(gòu)成”的真正意義。持反對(duì)意見的學(xué)者在某些程度上是將我國(guó)的犯罪構(gòu)成四要件與大陸法系的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”混淆了，這可能是源于翻譯后語(yǔ)詞的相似性，帶來(lái)我國(guó)犯罪圈較德日的犯罪圈大的結(jié)論。

對(duì)上述犯罪構(gòu)成體系，學(xué)界的爭(zhēng)論主要集中于我國(guó)的四要件體系與大陸法系三要件體系的優(yōu)劣比較。

大陸法系三要件體系的優(yōu)點(diǎn)是：（1）三要件層層收縮，逐漸縮小犯罪圈，有體系性、邏輯性。（2）不僅是入罪的要件，更是出罪的要件?！胺闲浴笔强胤降睦麆?，而“違法性”和“有責(zé)性”則從主、客觀兩方面幫助辯方出罪，維持了構(gòu)成要件的動(dòng)態(tài)平衡和辯訴實(shí)力均衡，既有積極入罪，又有積極出罪，體系圓滿。（3）維護(hù)人權(quán)，保障犯罪嫌疑人權(quán)利，體現(xiàn)了刑法的謙抑性和人權(quán)保障功能，從根本上保證公民的基本權(quán)利不受國(guó)家刑罰權(quán)侵害。與此相對(duì)應(yīng)，我國(guó)的四要件體系存在的不足是：（1）平面化體系，不科學(xué)；（2）四要件關(guān)注入罪，忽視出罪積極條件的設(shè)定；（3）難以保障人權(quán)，導(dǎo)致我國(guó)刑事領(lǐng)域人權(quán)保護(hù)淡漠。

針對(duì)此種對(duì)比，筆者認(rèn)為，兩種構(gòu)成要件體系都沒有從正面積極明確地設(shè)定出罪要件，均是從“不成立即違反”這一角度來(lái)反面推導(dǎo)出“積極的出罪要件”。相較近年來(lái)有關(guān)我國(guó)刑事立法出罪化和入罪化的討論，諸多學(xué)者認(rèn)為我國(guó)的犯罪圈太小，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪圈還很不完善，那為什么說(shuō)我國(guó)刑法嚴(yán)厲？這主要是考慮到我國(guó)的重刑傳統(tǒng)和司法實(shí)踐中辯方力量的保護(hù)不周以及嫌疑人、被告人權(quán)利保護(hù)失當(dāng)而得出的結(jié)論。刑事辯護(hù)中的辯護(hù)理由，無(wú)論是在三要件還是四要件的條件下，都是大致相當(dāng)，可以一一逃離犯罪圈的。

三、我國(guó)犯罪構(gòu)成改革的必要性

“完美只存在于想象之中……任何犯罪論體系總是殘缺不全，總是有瑕疵的，而殘缺不全和有瑕疵的犯罪論體系又給人們以想像和繼續(xù)探索的空間?！保?］高明暄在《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國(guó)刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》一文中闡述了四要件理論的歷史、現(xiàn)實(shí)、內(nèi)在以及比較合理性，認(rèn)為四要件可以適用，雖有瑕疵，不傷及筋骨［9］。

我國(guó)沿用前蘇聯(lián)刑法的犯罪構(gòu)成有其歷史必然性。我國(guó)1979年《刑法》適用至今，并沒有帶來(lái)所謂大量不適當(dāng)?shù)娜胱镄袨?。至于說(shuō)不利于人權(quán)保護(hù)，則是將刑法乃至整個(gè)刑事領(lǐng)域的人權(quán)保障重任全部施加于犯罪構(gòu)成之上。在三要件構(gòu)成體系之下，德國(guó)和日本也曾歷經(jīng)法西斯統(tǒng)治。我國(guó)的四要件體系經(jīng)歷了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，在嚴(yán)打中彰顯了威嚴(yán)，也在改革開放至今的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中發(fā)揮了重要作用，彰顯了保護(hù)。中國(guó)刑事辯護(hù)力量的擴(kuò)大與保護(hù)是一個(gè)和社會(huì)整體發(fā)展階段以及歷史文化傳統(tǒng)有著重要關(guān)系的復(fù)雜課題?！盁o(wú)論如何，我們不能將人治、專制的惡果都?xì)w因于平面式四要件犯罪構(gòu)成體系以及以此為中心的犯罪論體系，我們不能簡(jiǎn)單地說(shuō)，三段論犯罪成立理論有利于維護(hù)人權(quán)，而我國(guó)的犯罪論體系就有利于打擊犯罪保護(hù)社會(huì)，而在人權(quán)保障方面存有缺陷。”［8］德日三要件理論在其本國(guó)也是不斷受到?jīng)_擊與挑戰(zhàn)的。

“英國(guó)人走左邊，法國(guó)人走右邊，這與他們會(huì)不會(huì)走路無(wú)關(guān)。”［8］目前，我國(guó)在人文制度上對(duì)國(guó)外的借鑒上，有一種很強(qiáng)的實(shí)用主義與工具主義傾向。借鑒各種政治法律制度，與其說(shuō)是一種學(xué)術(shù)和政治狀態(tài)的追求與向往，不如說(shuō)是類似于引進(jìn)飛機(jī)大炮，用作富國(guó)強(qiáng)兵的工具，既是工具，欣然用之便好，不用深究其從何而來(lái)。但是，制度構(gòu)建不能同技術(shù)學(xué)習(xí)一樣，可以不問出處，不問去處。制度是一種治國(guó)技術(shù)，但又不局限于技術(shù)層面，制度是一種根本，是慢慢待其生根發(fā)芽的事物，一片土壤，一種氣候，一些偶然出現(xiàn)的情況，都極大影響著制度的最終運(yùn)行情況。學(xué)者們希望中國(guó)刑法發(fā)展的用心是熾熱的，但是學(xué)習(xí)不是照搬。理論超前于現(xiàn)實(shí)，這是必須的也是應(yīng)該的，但超前不應(yīng)該是盲目的。學(xué)術(shù)固然應(yīng)該常新，不斷發(fā)展，但不是為了“新”而“新”，人類生活的復(fù)雜性決定了人類制度的不可能完滿性。我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系存在一些問題，但這并不是其與生俱來(lái)、不可克服的頑疾，完全可以通過(guò)改良加以消除［10］。我國(guó)的犯罪構(gòu)成，無(wú)需再變。

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book=54,ebook=760

D924.11

A

1673-1999（2010）15-0054-03

湯琪（1986-），女，安徽淮南人，中國(guó)政法大學(xué)（北京100088）研究生院刑事司法學(xué)院2008級(jí)刑法學(xué)專業(yè)中國(guó)刑法學(xué)方向碩士研究生

2010-04-29