王凌峰

上市公司管理層薪酬實質立法規(guī)制探討

王凌峰

上市公司管理層低業(yè)績高薪酬現(xiàn)象違背按勞分配原則，損害了股東利益，不利于公司可持續(xù)發(fā)展。目前國內外對于上市公司管理層薪酬的法律規(guī)制基本上是從程序角度進行形式立法，其規(guī)制力度甚弱、效果欠佳。建議通過實質立法，規(guī)定將管理層薪酬總量占公司利潤的比例列入上市公司管理層薪酬合同格式條款。闡述了進行此實質立法的可行性。

上市公司；管理層薪酬；實質立法；薪酬合同；格式條款

20世紀90年代以來，國內外的不少上市公司都出現(xiàn)了高管低業(yè)績高薪酬現(xiàn)象，即高級管理人員的薪酬增長幅度高于公司利潤增長幅度，甚至公司虧損時高管薪酬仍然在增加。這里所謂公司高級管理層，按習慣包括董事長、總裁、副總裁、董秘、總會計師、總工程師、董事會和監(jiān)事會成員。

哈佛大學法學院的Lucian bebchuk和Jesse fried在2004年出版的《無功受祿》一書中列舉了美國上市公司管理層薪酬丑聞的許多例子［1］。據WIND數據庫的數據，截至2008年4月，我國1209家上市公司，管理層的薪酬同比增長5.73%，而公司凈利潤同比下降16.75%。一些個案尤其刺眼，如華海公司利潤比上年下降11%，而董事長薪酬卻上漲了113%；京新藥業(yè)公司2007年的凈利潤不過150.38萬元，而公司管理層的收入卻達151.9萬元。

上市公司管理層低業(yè)績高薪酬現(xiàn)象的危害是顯而易見的，它使股東蒙受損失，破壞了多勞多得、少勞少得的基本分配原則。上市公司管理層薪酬與業(yè)績敏感性（Pay-performance Sensitivity）大大減弱，薪酬激勵作用幾乎完全失去，公司管理層職業(yè)道德下滑，不利于公司內部團結，不利于公司發(fā)展。在經濟全球化時代，特殊行業(yè)大型公司管理層薪酬與業(yè)績缺乏同步聯(lián)系，勢必助長管理層的機會主義行為，不僅不利于公司發(fā)展，甚而會危及國家乃至全球經濟安全。

一、有關規(guī)制上市公司管理層薪酬的觀點

林捷對我國上市公司管理層薪酬規(guī)制提出的具體建議包括：（1）將薪酬范圍界定為上市公司管理層人員從公司的全部所得，董事會將各種服務等價現(xiàn)金數目予以披露；（2）加強信息披露；（3）加強獨立董事和薪酬委員會的作用［2］。朱羿錕強調管理者的本質是自利的，認為應該堅持程序公正，控制經營者自定薪酬。他強調完善經營者信息披露制度，構筑經營者薪酬決策中利益沖突隔離機制，激活股東監(jiān)督機制［3］。李建偉介紹了英美法院對上市公司管理層薪酬進行司法審查的基本原則，英美法律對上市公司管理層薪酬的規(guī)制主要從程序正義、程序立法方面切入，比如公司法和證券法對上市公司管理層薪酬確定程序的規(guī)定、信息披露制度［4］。

關于上市公司管理層薪酬規(guī)制問題，國內外的主流觀點與做法是通過程序立法、形式立法規(guī)制上市公司管理層薪酬，具體包括：加強信息披露、增加獨立董事比例、設置薪酬委員會、強化股東權利救濟途徑、允許股東發(fā)起訴訟等。事實表明，上述制度設計效果并不理想。以薪酬委員會與獨立董事的制度設計而言，20世紀90年代中期，美國絕大多數上市公司建立了薪酬委員會，而歷次爆出薪酬丑聞的大公司都設置有薪酬委員會與獨立董事。當然，各國法律普遍提供了股東代位（派生）訴訟救濟機制，但起訴股東很少。主要原因是：股東內部存在觀望與搭便車行為，而訴訟成本與最終所得也往往不對稱，從而出現(xiàn)所謂“股東理性冷漠現(xiàn)象”。

程序正義并不能必然導出實質正義的結果。嚴存生對實質正義與形式正義的概念演變歷史進行了總結，指出實質正義與形式正義的關系是目的和手段、內容和形式的關系，形式正義須服從于實質正義。如果只是著眼于形式正義，其結果不但失掉了實質正義，也難以實現(xiàn)形式正義，司法實踐中一些合法但極不合情理的判決就是證明［5］。

對上市公司管理層薪酬的規(guī)制是否進行實質立法，美國司法界長期存在爭議。美國法院出于司法成本控制、不介入公司內部事務等諸多考慮，而不愿意直接給出管理層薪酬是否合理的司法判決。Linda Barris（1982）的統(tǒng)計顯示，美國1900年以來的所有與上市公司管理層薪酬相關的案件中，法院幾乎都拒絕推翻董事會所做決定［6］。20世紀90年代以來美國爆出的眾多上市公司管理層薪酬丑聞表明，美國法院的做法并沒有解決問題，而只是在回避問題，甚至可以說是積累問題。

簡言之，國內外眾多上市公司管理層薪酬丑聞事件表明，對上市公司管理層薪酬的規(guī)制，現(xiàn)有立法與司法實踐只注重程序正義的思路并不可取。程序正義與實質正義兩者必須同時關注。

二、立法管制上市公司管理層薪酬的建議

（一）明確薪酬定義

一直以來，由于薪酬定義范圍不統(tǒng)一，上市公司管理層采用各種方式粉飾收入的做法大行其道。因此，要有效規(guī)制上市公司管理層薪酬，必須明確薪酬定義。

根據1949年國際勞工組織《保護工資條約》（Protection of Wages Convention）第1條，“工資”一詞是指不管名稱或者計算方式，由雇主支付給受雇者的全部報酬或收入。筆者贊成林捷的觀點，建議立法將上市公司管理層薪酬定義為：公司用于上市公司管理層個人所得、享受，可以貨幣化的全部稅前支出。主要包括：固定月薪、年終所得的業(yè)績薪酬、長期激勵（比如股票期權應該按照授權價格計入薪酬，而不是免費或者低價授予）、企業(yè)提供的體檢、免費旅游、高級俱樂部會員資格、退休后福利計劃、聘請薪酬顧問、延期支付薪酬、養(yǎng)老金、優(yōu)惠貸款，等。職務消費如超出某一標準（比如職務消費總額大于管理層薪酬總量的某一比例、職務消費總額增長速度大于利潤增長速度），超出部分計入上市公司管理層薪酬。

（二）將薪酬利潤比作為薪酬合同格式條款

通過立法規(guī)定：將管理層薪酬總量占公司利潤的比例，列入薪酬合同格式條款。無此條款的薪酬合同，視為無效。上市公司管理層薪酬合同的具體條款多種多樣，但都包括“上市公司管理層薪酬總量占公司利潤比例”這一關鍵的共同性條款。將這一關鍵變量強制性納入管理層薪酬合同，在很大程度上可以保證上市公司管理層薪酬與企業(yè)經營業(yè)績共進退，抑制管理層低業(yè)績高薪酬之丑聞的出現(xiàn)。

由于合同關鍵變量大同小異，為了減少糾紛，對于低端勞動力，我國政府制定了格式合同（比如我國各省制定的勞動合同范本）。高端勞動力薪酬合同固然較低端勞動力薪酬合同更個性化，也更復雜，但是關鍵變量不多且相同，同樣可以進行格式化。目前我國已有上市公司自愿采取類似做法，如上海陸家嘴金融公司自2008年度起，上市公司管理層稅前薪酬總額不超過年度稅后利潤的1.5%（詳見該公司網站發(fā)布之第五屆董事會第二次會議決議公告）。

三、立法規(guī)制管理層薪酬合同的可行性

對上市公司管理層薪酬合同進行立法規(guī)制，勢必引發(fā)學術界市場經濟原教旨主義者和企業(yè)界以上市公司管理層為核心的利益集團的批評。他們可能指責這樣做屬于過度管制，會損害市場效率。

正如一般哲學意義的個體自由不等于現(xiàn)實世界中個體可以為所欲為一樣，自由市場經濟并不等于隨心所欲、沒有規(guī)則約束的經濟。市場經濟是契約經濟、法治經濟。法律是規(guī)范市場運行的最主要規(guī)則。歐美國家歷史上多次出現(xiàn)的經濟泡沫現(xiàn)象證明，市場并非自洽體系，市場中的利益集團可能過度追求局部、短期的利益，從而導致“市場失敗”（market failure）。1929年美國股市大危機促使美國推出證券法，2001年安然世界通信會計丑聞促使美國推出SOX法案。對于管理層薪酬丑聞，在形式立法暴露出效果不彰的事實面前，理應動用實質立法手段。

事實上，國內外法律介入公司內部分配的實質立法正在逐漸增加，比如美國2002年的Sarbanes-Oxley Act第304小節(jié)、402小節(jié)（a）條款規(guī)定，禁止公司向上市公司管理層提供貸款，調整會計報告后上市公司管理層業(yè)績薪酬得以增長部分，由法院判定強制上市公司管理層放棄。我國最近針對上市公司管理層薪酬的實質立法也不乏其例，如：（1）2008年10月中國證監(jiān)會發(fā)布《關于修改上市公司現(xiàn)金分紅若干規(guī)定的決定》，要求上市公司應當在章程中明確現(xiàn)金分紅政策；（2）2009年我國修訂后的《保險法》規(guī)定：破產保險公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資，按照該公司職工的平均工資計算。

對上市公司管理層薪酬進行實質立法，是否會影響管理層、董事會作用的發(fā)揮？回答是否定的。筆者建議的實質立法，只是明確了上市公司管層薪酬合同當中的必備條款，變量參數的具體取值仍然按照各方意思自治原則確定，因此并不屬于過度規(guī)制。

筆者認為，我國對上市公司管理層薪酬問題進行立法還有著歐美所不具有的一些優(yōu)勢。歐美對上市公司管理層薪酬問題進行立法，存在的主要阻力因素有三：其一，利益集團游說痕跡非常濃重。在美國對上市公司管理層薪酬進行實質立法，來自大企業(yè)上市公司管理層利益集團的阻力很大。美國上市公司管理層薪酬是個法律問題，但首先是個政治問題。其二，美國是聯(lián)邦政體，在聯(lián)邦層面統(tǒng)一立法，存在聯(lián)邦對州立法權擠壓（Usurps）的爭議。其三，原教旨市場經濟觀念在美國的影響力很大［7］。上述阻力，在我國幾乎不存在，或者說程度輕得多。這是我國對上市公司管理層高薪酬低業(yè)績問題進行實質立法的優(yōu)勢所在。

與自然工程學科不同，經濟管理變量太多，利益關系復雜，因此書齋化、純理論性的討論往往于事無補。最佳策略是進行風險可控的局部試點，摸著石頭過河。這也是中國1978年以來30多年改革的成功經驗之一。建議首先對上市公司適用本文提出的實質性立法條款，最終逐步擴大到非上市公司。為了兼顧市場經濟所要求的靈活性與監(jiān)管的必要性，可要求員工1000人以上的開發(fā)或者封閉類股份制企業(yè)適用。

[1]Lucian bebchuk，Jesse fried.Pay Without Performance:the Unfulfilled Promise of Executive Compensation[M].Harvard University Press，2004.

[2]林捷.中國上市公司高管人員薪酬的利益平衡和法律規(guī)制[D].清華大學，2005.

[3]朱羿錕.經營者自定薪酬的控制機制探索[J].河北法學，2006（1）.

[4]李建偉.上市公司管理層薪酬規(guī)范與法律的有限干預[J].政法論壇，2008（3）.

[5]嚴存生.法治社會與實質正義[J].法學論壇，1999（2）.

[6]Linda J Barris.The Overcompensation Problem：A Collective Approach to Controlling Executive Pay[J].Indiana Law Review，1982（68）：82.

[7]朱偉一.上市公司管理層薪酬問題的美國經驗[J].決策探索，2009（5）.

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D922.51

A

1673-1999（2010）11-0042-03

王凌峰（1976-），男，四川人，管理學博士，桂林電子科技大學（廣西桂林541004）軟科學研究院區(qū)域經濟部主任、副研究員，研究方向為人力資源管理。

2010-02-28