袁華江

(北京市博圣律師事務(wù)所,北京 100020)

礦產(chǎn)品分成投資模式的法經(jīng)濟分析①

袁華江②

(北京市博圣律師事務(wù)所,北京 100020)

服務(wù)合同和產(chǎn)品分成合同是國際自然資源開發(fā)中兩種常見的投資模式,通過對主要國家的產(chǎn)品分成合同制度的比較,結(jié)合能源、礦產(chǎn)開發(fā)的實踐,可總結(jié)出產(chǎn)品分成合同投資模式的主要經(jīng)濟、法律特征。經(jīng)濟是法的決定力量,是法的基礎(chǔ)。在資源危機背景下,產(chǎn)品分成合同的投資規(guī)則被烙上了深深的時代印記。

資源國,礦品分成合同,經(jīng)濟與法律,特征

2009年 6月,中國石油天然氣集團公司和英國BP公司中標伊拉克魯邁拉油田的作業(yè)權(quán)。伊政府此次未采取國際能源領(lǐng)域常用的“產(chǎn)品分成合同”投資模式,而是與外方以“服務(wù)合同”方式合作:其旨在東道國可控制石油資源,可以較低成本引進國外石油巨頭的技術(shù)、投資和管理經(jīng)驗。中標者通過魯邁拉油田服務(wù)合同 (20年),在未來6年內(nèi)將使石油日產(chǎn)量提升至 285萬桶,并收取每桶 2美元的服務(wù)費[1]。

1 國際自然資源開發(fā)的兩種基本形式

“服務(wù)合同”與“產(chǎn)品分成合同”是國際礦業(yè)開發(fā)領(lǐng)域里兩類基本的資源投資模式。

1.1 服務(wù)合同

外國石油公司與東道國政府達成合同約定,為東道國政府或其石油公司 (常為東道國國有)提供包括但不限于勘探、開采作業(yè)、資金與技術(shù)支持的特定服務(wù),以取得約定報酬。這種模式廣泛、專業(yè)地在石油、天然氣、地熱、核礦產(chǎn)等能源礦業(yè)領(lǐng)域運用。

服務(wù)合同中的石油產(chǎn)品基本都由東道國或其石油公司取得,外國合同者只是取得相應(yīng)的報酬,報酬的形式除貨幣外,也可能包括取得一部分石油產(chǎn)品。

拉美和中東國家一直不看好特許協(xié)議性質(zhì)的投資。此次伊拉克所采用的服務(wù)合同又稱為:“在產(chǎn)油田技術(shù)服務(wù)合同”,外國石油公司在服務(wù)合同項下要承擔全部資本開支、經(jīng)營開支、其他融資支出,雖服務(wù)資金可計入所有石油成本及附加成本,并以服務(wù)費和附加費獲得支付式清償,但所有石油形成的收益,東道國政府均得獲取固定比例部分,且外國承包商或經(jīng)營者獲得或提供的所有與石油經(jīng)營有關(guān)的資產(chǎn),在合同期滿后其所有權(quán)將轉(zhuǎn)移給東道國 (或其指定公司)。

1.2 產(chǎn)品分成合同

產(chǎn)品分成合同是指東道國政府 (或其指定公司)作為合同一方與外國礦業(yè)投資者簽署的分享開采礦產(chǎn)資源產(chǎn)品(主要是礦藏資源)的協(xié)議。

產(chǎn)品分成合同是一種國際合作開發(fā)自然資源的方式,國際合作開發(fā)自然資源即是指東道國政府或國家公司與外國投資者簽訂協(xié)議、合同,在東道國指定區(qū)域,確定年限內(nèi),合作開發(fā)自然資源,依約承擔風險,分享利潤。

國際合作開發(fā)自然資源協(xié)議適用于資源國各種自然資源的大型開發(fā)與生產(chǎn)經(jīng)營項目,最早適用于資源國的石油資源開發(fā),后來擴大適用于礦產(chǎn)資源、森林資源、土地資源、水力資源的開發(fā),目前已成為資源國開發(fā)其自然資源的一種重要方式[2]。

以產(chǎn)品分成合同形式進行國際合作開發(fā)自然資源應(yīng)遵循的基本原則主要包括:

(1)國家主權(quán)原則

資源國對所屬自然資源擁有永久主權(quán),有權(quán)制定有關(guān)勘探、開發(fā)和分配資源的立法;有權(quán)制定批準、限制和禁止外國主體勘探和開采自然資源的法規(guī);在產(chǎn)品分配、利潤分配、稅收等方面享有更多的經(jīng)濟權(quán)益;在開采、技術(shù)協(xié)助、科學(xué)情報等方面,行使對其資源的永久主權(quán)。

聯(lián)合國 1974年舉行的“關(guān)于原料和發(fā)展問題的特別會議”通過了《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》和《行動綱領(lǐng)》;同年,聯(lián)合國大會通過《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》,二者都明確規(guī)定了國家對其所屬自然資源的永久主權(quán)。

(2)平等互利原則

在法律上彼此平等協(xié)商、尊重對方的意見,經(jīng)濟上相互有利,權(quán)利和義務(wù)對等。自 20世紀 60年代開始,自然資源開發(fā)特許協(xié)議進入了一個新的階段,其性質(zhì)與作用開始發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變。大多數(shù)發(fā)展中國家加強了本國控制石油、天然氣、礦產(chǎn)資源的開發(fā)與經(jīng)營,運用法律手段,維護本國資源權(quán)益,并設(shè)立專門的國有公司開發(fā)經(jīng)營特定的自然資源。

自然資源開發(fā)特許協(xié)議的形式,由傳統(tǒng)的租讓制、特許權(quán)協(xié)議,發(fā)展到合資經(jīng)營合同、合作經(jīng)營合同、合作生產(chǎn)合同、勞務(wù)合同、風險承包合同以及參股貸款和參股合同等形式[3]。

產(chǎn)品分成模式最初是在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域形成的,尤其在能源礦產(chǎn)領(lǐng)域一直被各國運用至今。產(chǎn)品分成模式最早就產(chǎn)生于石油開發(fā),由印尼國家石油公司在 20世紀 60年代實踐形成,又稱為:印度尼西亞式合同。世界各國家都比較重視該投資模式的運用。

2 產(chǎn)品分成合同模式的發(fā)展

2.1 緬甸產(chǎn)品分成合同模式

緬甸頒布有《外國投資法》、《允許外國投資經(jīng)濟項目的規(guī)定》、《緬甸礦業(yè)法》、《礦業(yè)法實施細則 》等。

緬甸珠寶礦目前不允許外國公司實驗、開采,只允許加工。在緬甸投資礦業(yè)的外國公司經(jīng)勘探并發(fā)現(xiàn)有開采價值礦藏,外資就須與緬方以產(chǎn)品分成形式簽定合同,緬方以礦區(qū)作為投入,外方投入設(shè)備和技術(shù),“一般情況下,產(chǎn)品的 30%-35%歸緬方,65%-70%歸外方,主要根據(jù)雙方協(xié)議而定。如果系高價值的礦產(chǎn),則按 40%-60%的比例分成,外方所得產(chǎn)品,可以運回本國,也可以出口其他國家[4]”。

2.2 蒙古國產(chǎn)品分成合同模式

蒙古國 1991年頒布《石油法》,同年政府發(fā)布第 204號決定,制定了《石油法》實施細則開始正式實施。

蒙古的石油開發(fā)主要是采取國際通用的與外商簽訂《產(chǎn)品分成合同》的方式,吸引外商進行風險投資。為便于與外商簽約,根據(jù)其石油分布情況,共劃分為 22個簽約區(qū)塊。產(chǎn)品分成合同由蒙古石油管理局提交蒙古政府批準后生效。

蒙古政府按產(chǎn)品分成原則,對開采的石油收取 (自然資源無法恢復(fù)的)資源使用費,產(chǎn)品的40%留給投資的企業(yè)返還成本,剩余產(chǎn)品或收入由蒙古政府與簽約的企業(yè)按照合同商定的比例分成:

產(chǎn)品分成合同簽約費:外國投資者一次性支付 25萬美元;歐洲聯(lián)盟各國 200-400萬美元;中國 500萬美元;俄羅斯 5億美元。分成的石油:蒙政府與簽約者按合同約定比例分取。該分成比例依據(jù)日產(chǎn)油量的變化而有所浮動。

石油出口收入稅:零稅率;蒙古國投資法律規(guī)定外國簽約者所分得的收入是免稅的。

2.3 菲律賓產(chǎn)品分成合同模式

菲律賓的礦業(yè)權(quán)主要包括:勘查許可證、礦產(chǎn)品分成協(xié)議和資金或技術(shù)援助協(xié)議,以及礦產(chǎn)加工許可證、砂礫開采許可證、采石許可證、寶石開采許可證、小礦開采許可證、礦石運輸許可證[5]。

礦產(chǎn)品分成協(xié)議是要求承包商應(yīng)提供必要的資金、技術(shù)、管理和人員以完成該協(xié)議,菲政府從采礦總產(chǎn)量中分享一個份額。礦產(chǎn)品分成協(xié)議的許可面積按礦產(chǎn)種類分為:

陸上,金屬礦:個人允許面積 810公頃、公司(合資或合作企業(yè))允許面積 5000公頃;非金屬(不包括砂礫、石材、水泥原料礦產(chǎn)等):個人允許面積 810公頃、公司允許面積 2000公頃。

海上,金屬礦:允許面積 5000公頃、非金屬礦:允許面積 2000公頃。

2.4 俄羅斯產(chǎn)品分成合同模式

俄羅斯聯(lián)邦產(chǎn)品分割協(xié)議法于 1995年生效,1999年修改、補充。該法為俄國內(nèi)外投資商在俄境內(nèi)、大陸架和特殊經(jīng)濟區(qū)范圍內(nèi)按照產(chǎn)品分割協(xié)議條件實施礦產(chǎn)資源的投資、探查、勘探和開采規(guī)定了詳細的法律原則。但在礦種上僅適用于俄聯(lián)邦議會批準的按產(chǎn)品分割協(xié)議條件開采、經(jīng)營的礦產(chǎn)。探查、勘探和開采礦產(chǎn)原料,實施有關(guān)工程,須投資者以自有資金進行并承擔風險。

根據(jù)分割法第 2條第 4款,俄聯(lián)邦議會以立法形式批準適于按產(chǎn)品分割協(xié)議條件開采的礦區(qū)有:

1)有一定儲量、國家繼續(xù)開采會造成虧損,如果停止開采會產(chǎn)生不良社會后果的礦區(qū)。

2)位于俄聯(lián)邦大陸架、邊遠地區(qū)和落后地區(qū)的有一定經(jīng)濟意義和社會意義、但缺乏資金和技術(shù)設(shè)備的礦區(qū)。

3)開采難度大、地質(zhì)條件復(fù)雜、已開采過、尚有剩余儲量的礦區(qū)。為挖掘這些礦區(qū)的剩余潛力必須引進特殊的高性能采礦設(shè)備。

4)特殊自然保護地區(qū)的大型礦區(qū)。為保護當?shù)厣鷳B(tài)和礦藏,必須引進資金和設(shè)備。

5)需要自我保障能源、解決就業(yè)和穩(wěn)定社會經(jīng)濟條件的邊遠地區(qū)。

根據(jù)分割法:允許按產(chǎn)品分割條件提供的礦物資源不得超過已探明或已登記儲量的 30%。取得分成開發(fā)權(quán)的方式如魯邁拉油田一樣是招標。

礦產(chǎn)品分割須首先將礦區(qū)使用費從產(chǎn)品中扣除并交俄政府,再補償投資者的投資費用 (勘探、開采、設(shè)備購置、運輸、保險、環(huán)境保護、進口稅、工資等費用)。余下部分為利潤產(chǎn)品。投資者在向俄繳納所獲利潤的利潤稅 (以產(chǎn)品支付)后,所余產(chǎn)品均歸己有。投資者所獲利益包括:投資費用補償、利潤稅后產(chǎn)品。

分成協(xié)議中,俄聯(lián)邦作為當事人放棄司法豁免權(quán)、訴訟保障、執(zhí)行司法判決和仲裁裁決方面的豁免權(quán),作為一般的平等民事主體出現(xiàn)。

2001年俄頒布聯(lián)邦法律《特種經(jīng)營活動許可證發(fā)放程序法》。對石油及天然氣的生產(chǎn)、石油和天然氣及其制品的加工、主管道運輸、存儲和銷售等經(jīng)營活動實行許可證管理,自此產(chǎn)品分成開發(fā)多了一道投資牌照程序。

2008年,俄通過《關(guān)于外資向?qū)覈篮桶踩哂袘?zhàn)略意義的經(jīng)營公司進行投資之程序的聯(lián)邦法》,對有關(guān)其他法律作了修改,規(guī)定了聯(lián)邦性礦產(chǎn)資源的概念;外國公司不能開采俄聯(lián)邦級礦產(chǎn)資源,其中包括有鈾、金剛石、高純度石英礦、釔類稀土金屬、鎳、鈷、鉭、鈮、鈹、鋰和鉑類金屬等礦藏的地塊。

隨著世界經(jīng)濟的發(fā)展,各國尋求資源安全的戰(zhàn)略意識也在不斷增強,尤其是經(jīng)濟危機以來,各國政府都在試圖找到扭轉(zhuǎn)危機的契機。俄新修改《礦產(chǎn)資源法》增加了對外資準入限制,設(shè)置了一定法律障礙,產(chǎn)品分成投資模式受到一定限制,新法的作用有待于投資實踐驗證。

2.5 印尼產(chǎn)品分成合同模式

印尼是產(chǎn)品分成模式的鼻祖。其于 1962年加入 OPEC組織,曾是亞洲唯一的 OPEC成員,于2008年退出,發(fā)布的理由是石油產(chǎn)量自給不足,已從出口國變成進口國,留在 OPEC已無任何意義,退出則省 200萬歐元 (約 310萬美元)/年的會費。

產(chǎn)品分成模式主要應(yīng)用于油氣礦產(chǎn)資源領(lǐng)域。外資參與印尼石油和天然氣分成開發(fā)的具體方式是簽署油氣開發(fā)合同即 PSC(產(chǎn)品分享合同),主要由石油天然氣管理機構(gòu)與投資商簽訂,開發(fā)商要立即向政府支付一筆訂金 (不退還);開發(fā)商負責所有運營費用,并支付稅收;正式投產(chǎn)后才能開始收回投資;合同期一般 30年,含 6-10年勘探期;與印尼政府產(chǎn)量共享,分配比例為:石油 85:15;天然氣:70:30。2000年印尼宣布外國投資者可以獨資鉆探海上石油,但陸上石油仍須與當?shù)毓竞腺Y鉆探。

2.6 安哥拉與尼日利亞分成合同模式

根據(jù)安哥拉 1978年頒布的 13/78號《石油法》,安主要以授讓開采權(quán)和產(chǎn)品分成兩種方式與投資方進行合作,以資源股按比例分成收益,實行“共擔風險,共享利益”和“誰投資,誰受益”的石油產(chǎn)業(yè)政策。

2004年,安哥拉發(fā)布第 10/04號法律規(guī)定:“授權(quán)安哥拉國有石油公司可以同具有技術(shù)與融資能力的石油公司聯(lián)合經(jīng)營。除特定外,前者應(yīng)占有股權(quán) 50%以上。其方式有:合資經(jīng)營、國際合伙合同、產(chǎn)品分成協(xié)議、風險服務(wù)協(xié)議等?！?/p>

對產(chǎn)品分成協(xié)議中的承包商與分包商,安政府不征石油產(chǎn)品稅與石油交易稅。

尼日利亞目前的石油勘探和開采基本由外國公司壟斷。合作開發(fā)原油主要是通過三種合作方式進行,即合資經(jīng)營 (JV)、產(chǎn)品分成 (PSC)和服務(wù)協(xié)議(SC)。早期投資合作模式多以合資經(jīng)營出現(xiàn),近年來尼政府逐漸轉(zhuǎn)向以產(chǎn)品分成合同為主的合作方式。

2009年烏茲別克決定取消給與外國地下資源利用者的稅收優(yōu)惠。在資源稅方面,把按產(chǎn)品分成協(xié)議從事地下資源開采的外國投資者置于居民投資者地位。若產(chǎn)品分成協(xié)議未作特別約定,外國投資者將如烏居民投資者一樣繳納利潤稅、土地稅、水資源利用稅、統(tǒng)一社會稅、碳氫化合物原料消費稅。此外,不論產(chǎn)品分成協(xié)議的條件如何,投資者必須繳納地下資源利用稅 (礦產(chǎn)開發(fā)稅)。

從上述國家的分成合同投資制度比較可以看出:發(fā)達國家很少對本國的礦產(chǎn)資源采取分成開發(fā)模式進行投資管理。而發(fā)展中國家則多采用產(chǎn)品分成協(xié)議,并伴有合資經(jīng)營合同和服務(wù)合同。

通過產(chǎn)品分成合同模式,無論是招標或其他渠道取得開發(fā)牌照,實際上使外國投資者取得了資源國原本置于資源主權(quán)項下的權(quán)利,并由此獲得經(jīng)濟效益。大多數(shù)國家對分成獲得的產(chǎn)品或資金收益均給予外匯自由匯出優(yōu)惠,有的甚至給予全額免稅。產(chǎn)品分成合同模式變相實現(xiàn)了外國投資者在資源國的礦業(yè)權(quán)配置,在一定程度上基于資源國提供的礦業(yè)信息降低了勘探風險,外方投資者甚至可以通過合同約定和技術(shù)優(yōu)勢,固定和適當浮動自己的分成比例。蒙古國某金礦在加拿大礦業(yè)公司投資進入后,加方投資者使用了高出原產(chǎn)能日 3萬噸的設(shè)備,在蒙政府給予的優(yōu)惠期內(nèi)就提前采完了合同約定的指標。

“法治”在很大程度上就是法與經(jīng)濟學(xué)內(nèi)在要求的體現(xiàn)。礦產(chǎn)資源的物權(quán)屬性促進一國法律體現(xiàn)和維護了它應(yīng)有的經(jīng)濟價值、資產(chǎn)回報。

故采用礦產(chǎn)品分成開發(fā)合同模式進行引資投資都必須建立在對項目的正確評估上,否則優(yōu)劣勢是動態(tài)的。這也是對產(chǎn)品分成進行專項立法的俄羅斯,在資源危機背景下擴大限制外資進入的礦種、動態(tài)管理外資進入的礦區(qū)的根本原因之一。

3 產(chǎn)品分成合同的經(jīng)濟法律特征

對各國產(chǎn)品分成合同的立法與管理進行結(jié)晶式的解析,可以發(fā)現(xiàn)該投資模式新時代下的經(jīng)濟與法律特征:

1)資源國擁有對作業(yè)區(qū)的土地和資源擁有資源主權(quán),外國合作者通過投資取得的是對他國資源的使用、收益回報,并不能取得對礦產(chǎn)資源本身的處置權(quán)。

基于上述法律特征,也決定了產(chǎn)品分成合同的當事人是特定的,東道國政府通常也只與特定的具有資金、技術(shù)優(yōu)勢的礦業(yè)投資機構(gòu)進行分成合同合作。我國《對外合作開采海洋石油資源條例》第 1條、《對外合作開采陸上石油資源條例》第 4條就規(guī)定:合作開采海洋石油資源外方當事人必須是外國企業(yè),外國自然人不能成為分成合同的外方當事人。

2)外方投資者取得分成合同必須付出的對價是:籌措資金、提供石油勘探、開發(fā)和生產(chǎn)所需費用和技術(shù),開發(fā)未成功自行承擔商業(yè)損失。如開發(fā)形成超產(chǎn),外方投資者有優(yōu)先權(quán)參與。除俄羅斯對參與優(yōu)先投資項目的外國投資者實行專門的優(yōu)惠和法律保障外,烏茲別克政府則給予了更優(yōu)惠政策:在指定地區(qū)進行找油和勘探工作的外資企業(yè)享有自行處置在該地區(qū)發(fā)現(xiàn)的任何資源的特別權(quán)利。東盟、拉美、非洲等發(fā)展中國家為吸引資金、技術(shù),其產(chǎn)品分成逐步都加入了優(yōu)先權(quán)條款。

烏茲別克《投資法》還規(guī)定:若外資企業(yè)未能在合同指定的地區(qū)發(fā)現(xiàn)有工業(yè)價值的資源,則其享有選擇另一新的勘探地區(qū)的優(yōu)先權(quán) (筆者注:外企損失的投資變相給予選擇性補償)。

3)分成合同的生效均須履行東道國的特定程序。

分成合同通過招標方式進行簽署是主要投資程序。合同一般均須東道國行政機關(guān)批準,或提交東道國立法機關(guān)審批,俄產(chǎn)品分割法還規(guī)定了特定程序。故產(chǎn)品分成合同亦被稱為“國家契約”,被視為具有一定的政府保證。如俄羅斯產(chǎn)品分割法規(guī)定政府放棄訴訟豁免權(quán)、被執(zhí)行豁免權(quán)等等。

需要注意的是,雖然對外方投資者給予減免稅是行業(yè)慣例,但隨著國際資源危機意識的增強,目前主要礦業(yè)國家的法律都呈現(xiàn)出限制外國投資者優(yōu)惠待遇、對本國主要礦種的投資限制等立法傾向。

4)投資資產(chǎn)最終屬地歸入。

合同經(jīng)營期間累積形成的資產(chǎn)在投資結(jié)束后都無償歸屬于東道國政府 (或其指定機構(gòu))。這是經(jīng)過多年投資實踐衍生出來的國際規(guī)則,越來越受到資源國的采信。

5)分成合同模式允許外方先以資源產(chǎn)品先行回收前期投資。

這是自該模式形成以來,合同里的特色條款。但最近幾年來時有資源國的突破。我國中外合作企業(yè)法、國務(wù)院中外合作開采石油的條例均規(guī)定,若合作事先約定經(jīng)營資產(chǎn)最終歸中方所有,外方可按法律規(guī)定提前收回投資。

1993年、2000年,尼日利亞石油區(qū)塊招標時,國際石油公司參與投標的法律政策還相對寬松。到 2005年時,尼在產(chǎn)品分成合同中引入成本油最高限額,即回收投資的成本油最高不超過產(chǎn)量的80%,這是對以往產(chǎn)品分成合同中由投資者在約定的前幾年里將 100%產(chǎn)品用于收回投資之后才由尼政府按比例分享利潤的重大調(diào)整。

資源國限制先行回收投資的基礎(chǔ)經(jīng)濟動因是東道國政府為保證能及早受益,獲得資源主權(quán)的回報,其體制性保障就是資源國都在礦產(chǎn)品分成立法中確立先行回收投資的條件。

“無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已[6]”。在產(chǎn)品分成模式下還要特別指出的是:能源礦產(chǎn)領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)東道國要求礦產(chǎn)品必須在本國冶煉后方能輸出的法律調(diào)整趨勢,如:尼日利亞提出要求油氣領(lǐng)域投資者將開采的 50%的原油在尼當?shù)剡M行冶煉。而 2009年印尼新礦業(yè)法規(guī)定,外國投資者必須在印尼建立精煉廠,礦產(chǎn)品精煉后方可輸出。

[1]伊拉克石油,充滿麻煩的誘惑[N].參考消息,2009-07-23,第九版

[2]劉穎,鄧瑞平 .國際經(jīng)濟法[M].中信出版社,2003:391

[3]緬甸礦業(yè)開發(fā)管理體制、政策及法規(guī)簡介,中國駐緬甸聯(lián)邦大使館經(jīng)濟商務(wù)參贊處網(wǎng)頁

[5]宋國明 .菲律賓礦業(yè)管理和政策措施[J].中國金屬通報,2007,(8):29

[6]馬克思 .哲學(xué)的貧困馬克思恩格斯選集第四卷 (中譯本)[M].人民出版社,1958:121-122

Law-econom ics Analysis of InvestmentM odelOn M PSA

YUAN Huajiang

(BeijingBo StLaw Fir m,Beijing 100020)

Service contracts andMPSA is two common forms of international investment on the natural resources,with theMPSA system comparison of the major countries,combination of energy,mineral development practices,We can summarize up the economic and legal characteristics of theMPSA.The economy is the decisive force and the basis of the law.In the context of resource crisis,the investment rules ofMPSA have been branded a deep imprint by the times.

Resources for the host country;MPSA;the economy and law;characteristics

A

1672-7169(2010)03-0074-05

2010-06-03

袁華江 (1972-),男,注冊執(zhí)業(yè)律師,國際經(jīng)濟法碩士,北京市博圣律師事務(wù)所合伙人、副主任。