邢鵬虎，胡廣平

（1.上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240；2.上海閔行區(qū)人民檢察院，上海 201100）

論刑事和解三大刑事法學(xué)理論基礎(chǔ)

邢鵬虎1，胡廣平2

（1.上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240；2.上海閔行區(qū)人民檢察院，上海 201100）

刑事和解發(fā)展至今日，已然成為了刑事法學(xué)界的一大重要研究課題，跨越了程序法與實(shí)體法的界限，同時(shí)也跨越了法學(xué)與社會(huì)學(xué)的邊界。在經(jīng)歷了長期以社會(huì)學(xué)理論基礎(chǔ)支撐的階段以后，刑事和解漸漸進(jìn)入了法學(xué)家關(guān)注的視野之內(nèi)。在經(jīng)歷了長期且深入的探索之后，刑事和解背后隱藏的法學(xué)理論不斷被發(fā)現(xiàn)，刑事訴權(quán)、刑法謙抑理論與刑事訴訟謙抑理論不斷被注入刑事和解之中，為進(jìn)一步的研究打開了一扇新的大門。

刑事和解；刑事訴權(quán)；謙抑理論；刑事法學(xué)

一、傳統(tǒng)刑事和解理論

刑事和解最早來源于英文victim-offender-reconciliation，簡稱VOR，字面直譯應(yīng)為“加害人與被害人的和解”。在我國，陳光中教授認(rèn)為，刑事和解是指“在刑事訴訟程序運(yùn)行過程中，被害人和加害人（即被告或犯罪嫌疑人）以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解之后，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式。即被害人和加害人達(dá)成一種協(xié)議和諒解，促使國家機(jī)關(guān)不再追究刑事責(zé)任或者從輕處罰的訴訟制度?！逼淠康脑谟谀軌蚋玫匦迯?fù)因犯罪行為而破壞的犯罪人與被害人以及原有的和睦的社會(huì)關(guān)系，主張對犯罪人進(jìn)行社會(huì)化的改造方式，而不是采取監(jiān)禁刑，以使犯罪人能夠更好的回歸社會(huì)。

傳統(tǒng)的刑事和解主要有三個(gè)理論基礎(chǔ)，即平衡理論、敘說理論和恢復(fù)正義理論。平衡理論（equity theory）建立在被害人對何為公平、何為正義合理期待的基礎(chǔ)之上，當(dāng)原有的平衡和公正規(guī)則被打破時(shí)，被害人傾向于選擇一種最為簡單的方式來恢復(fù)他們所期待的平衡。[1]敘說理論（narrative theory）被視為被害人敘說傷害的過程，該理論的意義不在于故事本身的內(nèi)容，而在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。[2]敘說理論事實(shí)上是借用了心理學(xué)的方法來對刑事和解的理論蘊(yùn)含進(jìn)行解讀：由于刑事和解過程的心理治療效果，使得作為刑事和解最重要的價(jià)值目標(biāo)之一的被害人恢復(fù)具有了一定的可能?；謴?fù)正義理論（restorative theory）認(rèn)為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建這種平衡?；謴?fù)正義理論強(qiáng)調(diào)犯罪不僅是對法律的違反、對政府權(quán)威的侵犯，更是對被害人、對社會(huì)甚至對犯罪人自己的傷害，刑事司法程序應(yīng)有助于對這些傷害的彌補(bǔ)，提倡被害人和社會(huì)對司法權(quán)的參與。[2]

筆者認(rèn)為，上述三大理論在刑事和解制度的發(fā)展過程中作用巨大，是刑事和解不斷推廣和被廣泛接受的重要原因。但是，細(xì)細(xì)分析之后不免感到該三大理論與法學(xué)知識(shí)關(guān)系不甚密切，更多的是心理學(xué)、社會(huì)學(xué)方面的理論知識(shí)。如果要將刑事和解制度由理論切實(shí)的融合于刑事司法程序之中還需要具有強(qiáng)大且充分的刑事法學(xué)理論作為基礎(chǔ)。

二、刑事法學(xué)相關(guān)理論的解讀

伴隨著刑事法的不斷發(fā)展，其自身的理論基礎(chǔ)也在不斷地得到發(fā)掘和確立。刑法的補(bǔ)充性原則、刑事訴訟法的謙抑性理論以及刑事訴訟權(quán)理論的提出都已經(jīng)為或者正在為刑事法的不斷完善發(fā)揮著巨大的作用。

日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，刑法的謙抑性就是補(bǔ)充性。他說：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑?，采取其他社會(huì)統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或者謙抑性?！盵3]德國學(xué)者考夫曼曾從法哲學(xué)的高度論證過補(bǔ)充性原則：其傳統(tǒng)簡單的描述為，政府要為其居民涉法得到其自己無論如何無法得到的需要或自己無法做好的需求。在所有人們自己可以做好的事，政府不應(yīng)去干預(yù)。也可如此描述，一社會(huì)由下而上的建構(gòu)，或不同的有：個(gè)人為社會(huì)成員盡可能地給予自由，在必要的時(shí)候才是國家。補(bǔ)充性原則是社會(huì)正義的一部分，公益的一部分。因?yàn)檠a(bǔ)充性原則一方面是涉及人民發(fā)展自由之法律上的衡平與另一方面涉及國家對此自由之保障與支持。人是社會(huì)的個(gè)體。此亦在其雙重意義下適用于補(bǔ)充性原則。首先，人是一自我負(fù)責(zé)的主體，為原則上自我生命的形成而努力。其次，涉及國家的作用以及涉及積極與消極面。一方面，補(bǔ)充性原則消極意味著，國家不允許在個(gè)人或團(tuán)體成員根本不需要幫助時(shí)，而為幫助行為——即使今日所生的向國家請求“幫助性的”干預(yù)。另一方面涉及積極的幫助，在個(gè)人或團(tuán)體中無人能完成的任務(wù)下的協(xié)助。補(bǔ)充性原則傳統(tǒng)上特別是在國家法與憲法中受到爭論。但其卻在刑法中扮演重要角色。何者是“刑法不完整的本質(zhì)”，正是補(bǔ)充性原則的觀點(diǎn)。就是指，刑法僅能在保護(hù)社會(huì)必要時(shí)始能介入，這是指唯一保護(hù)人之生命在與其他人共存時(shí)所不可或缺以及以其他方式不能比以刑法為有效保護(hù)之法益。[4]陳興良教授認(rèn)為：謙抑，是指縮減或者壓縮。刑罰的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。主要表現(xiàn)在刑法的緊縮性、刑法的補(bǔ)充性、刑法的經(jīng)濟(jì)性等三個(gè)方面。中外法制發(fā)展史表明，隨著社會(huì)文明的進(jìn)步和法律部門的分工細(xì)化，以刑罰為主要制裁方式的刑法，經(jīng)歷了從介入國民生活各個(gè)角落的全面法——調(diào)整一定范圍社會(huì)關(guān)系的部門法——作為其他部門法實(shí)施后盾的保障法這樣一個(gè)演變軌跡。刑法像一把高懸的“達(dá)摩克利斯之劍”，適時(shí)而用，最終成為統(tǒng)治社會(huì)的最后一道防線。[5]

筆者以為，在刑法謙抑性理論的構(gòu)造中，刑法的補(bǔ)充性原則發(fā)揮著極為重要的作用，是刑法謙抑性理論的核心和精髓，能夠充分地說明啟動(dòng)刑法的高標(biāo)準(zhǔn)性，也能夠促進(jìn)刑法緊縮性和經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

刑事訴訟謙抑理念是人們理性地認(rèn)識(shí)到人類自身價(jià)值和刑事訴訟的功能、目的以及刑事訴訟發(fā)展的客觀規(guī)律而產(chǎn)生的理想觀念。刑事訴訟謙抑理念是針對刑事訴訟實(shí)踐中的刑事訴訟儀式化和刑事訴訟刑罰化的弊端而提出的思想觀點(diǎn)，宗旨是改變刑事訴訟中的刑罰化、有罪推定、濫用強(qiáng)制措施、刑訊逼供等狀況，使刑事訴訟朝著更加文明、人道、和緩、克制、妥協(xié)、寬容的方向發(fā)展。具體而言，刑事訴訟謙抑性主要體現(xiàn)如下：首先，刑事訴訟在糾紛解決空間上的萎縮性。刑事訴訟只不過是通過法律解決糾紛方式中的一種，并且呈現(xiàn)出一種逐漸萎縮的趨勢，許多原來通過刑事訴訟解決的糾紛，已逐漸通過其它非刑事訴訟的方式來解決。其次，刑事訴訟在糾紛解決時(shí)間上的最后性。在發(fā)生糾紛后，只有在其他手段都不能奏效時(shí)才使用刑事訴訟手段，刑事訴訟的最后性與刑法謙抑性中的補(bǔ)充性是相對應(yīng)的。再次，刑事訴訟在糾紛解決開始時(shí)的克制性。我們要考慮到刑事訴訟對被追訴人的影響，如對被追訴人的人身或財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施、開庭審理等都往往會(huì)對被追訴人產(chǎn)生很大的影響，我們稱之為司法影響。[6]這些影響在大多數(shù)情況下對于被追訴人來講都是負(fù)面的和消極的。第四，刑事訴訟在糾紛解決過程中的妥協(xié)性和寬容性。在當(dāng)事人雙方充分參與、平等對話和協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成妥協(xié)，盡量能夠在彌補(bǔ)被害人損害的前提下也給予被告人悔過自新和重歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，達(dá)到社會(huì)關(guān)系的重新修復(fù)與和諧。

目前，對于刑事訴權(quán)的概念尚無定論，學(xué)術(shù)界存在著幾種主要的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事訴權(quán)是指當(dāng)刑事侵害發(fā)生時(shí)，社會(huì)主體請求國家通過訴訟形式保護(hù)自己權(quán)益的根據(jù)。[7]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事訴權(quán)，是指犯罪行為發(fā)生時(shí)，國家法律賦予社會(huì)成員或公益代表(公訴機(jī)關(guān))請求審判機(jī)關(guān)通過審判方式懲罰犯罪和保護(hù)合法權(quán)益的權(quán)利。[8]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事訴權(quán)就是控辯雙方進(jìn)行訴訟的基本權(quán)能，一方面，它在動(dòng)態(tài)的程序運(yùn)行中得到滿足，體現(xiàn)為個(gè)案中控辯雙方訴訟權(quán)利的行使和保障；另一方面，訴權(quán)反映在靜態(tài)的法律規(guī)定中，以各種具體的規(guī)范化的訴訟權(quán)利為表現(xiàn)方式：當(dāng)實(shí)體法確定的社會(huì)秩序或者個(gè)人合法權(quán)益遭受犯罪行為的侵害時(shí)，代表國家行使控訴權(quán)的偵查追訴機(jī)關(guān)或者被害人就有了進(jìn)行訴訟的權(quán)能，被控訴方也就有了利用程序?yàn)樽约合此⑶灏椎膶剐栽V權(quán)，訴訟程序啟動(dòng)之時(shí)，訴權(quán)便從純粹的理論抽象形態(tài)演化成訴訟參加者的具體訴訟權(quán)利。[9]

筆者以為，在刑事訴訟中，刑事訴權(quán)集中體現(xiàn)為被害人訴權(quán)，即被害人通過行使自己的訴權(quán)來啟動(dòng)刑事訴訟程序進(jìn)而充分維護(hù)自己的權(quán)利。首先，刑事訴權(quán)存在于刑事犯罪發(fā)生之前，而被害人訴權(quán)是發(fā)生了犯罪行為之后而存在的，是刑事訴權(quán)在具體案件中的演變形式；其次，刑事訴權(quán)的主體是全部社會(huì)成員，而被害人訴權(quán)的主體僅僅是遭受到刑事犯罪侵害的社會(huì)成員；第三，刑事訴權(quán)在一定程度上是一種抽象的、潛在的權(quán)利，而被害人訴權(quán)是刑事訴權(quán)被激活后的一種具體的、現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。

三、刑事和解刑事法理論重構(gòu)

筆者以為，刑事和解制度之所以在沒有強(qiáng)大的法學(xué)理論的支撐下發(fā)展到如此規(guī)模是因?yàn)樾淌潞徒獗旧砭哂袧夂竦姆▽W(xué)理念，其自身在不斷發(fā)展和完善的過程中注入了更多的法學(xué)理念，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：1.被害人利益保護(hù)。傳統(tǒng)的刑事司法制度以犯罪人為本位，以國家懲罰為主要手段和目標(biāo)，認(rèn)為只要犯罪人得到了國家刑罰的制裁就是正義得到了伸張，而使得被害人利益長期得不到保護(hù)，被害人一直處在刑事司法程序之外，成為了刑事司法程序長時(shí)間以來被遺忘的“角落”。德國犯罪學(xué)家漢斯·馮·亨蒂希于1941年在其發(fā)表的《論作案者與受害者之間的相互影響》一文中率先提出被害人在犯罪學(xué)研究中的地位，他認(rèn)為“在犯罪進(jìn)行過程中，受害者不再是被動(dòng)的客體，而是主動(dòng)的主體?！焙Ｏ５码S后出版了《犯罪人與被害人》一書，由此，掀起了國際范圍內(nèi)被害人學(xué)研究的浪潮。[10]到了二十世紀(jì)六七十年代，西方國家的被害人學(xué)蓬勃發(fā)展，出現(xiàn)了“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮。被害人學(xué)的興起和發(fā)展為刑事和解的興起提供了理論推動(dòng)力。2.犯罪人回歸社會(huì)。在傳統(tǒng)的刑事司法制度中，對于犯罪人無不是加以嚴(yán)苛的監(jiān)禁刑來進(jìn)行懲罰，寄希望于通過此種方式就可以維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，然而事實(shí)證明這些被加以實(shí)施了監(jiān)禁刑的犯罪人在大多數(shù)情況下并不能得到良好的矯正，有時(shí)反而會(huì)變本加厲的對社會(huì)進(jìn)行報(bào)復(fù)。造成這種情況的原因一方面是他們由于長時(shí)間被關(guān)押在“與世隔絕”的監(jiān)獄中，在他們被釋放之后已經(jīng)跟不上社會(huì)的發(fā)展，無法融入到社會(huì)當(dāng)中；另一方面是因?yàn)樗麄儽毁N上了犯罪的標(biāo)簽，因此當(dāng)他們被釋放以后回到社會(huì)中，人們會(huì)用異樣的眼光去看他們，潛意識(shí)中疏遠(yuǎn)他們，不給他們再次融入到社會(huì)中的機(jī)會(huì)。到了20世紀(jì)70年代，監(jiān)獄行刑政策遭到了學(xué)者的強(qiáng)烈批判，在他們看來，犯罪人最終是要復(fù)歸社會(huì)的，所以改造的重點(diǎn)不應(yīng)放在理想化的監(jiān)獄模式的構(gòu)建上，而是應(yīng)該盡量不讓犯人入獄，使其在社會(huì)上改造，即回到那個(gè)曾經(jīng)因?yàn)樗姆缸镄袨槎獾狡茐牡纳鐣?huì)，通過犯罪人、被害人、社會(huì)等多方面的努力重建犯罪人復(fù)歸社會(huì)之路。3.訴訟經(jīng)濟(jì)與司法資源的合理利用。在傳統(tǒng)的刑事司法模式中，由于過度的重視國家制裁的作用，因此基本上所有的犯罪都是通過嚴(yán)格的訴訟程序來解決，同時(shí)又過多地適用了監(jiān)禁刑作為懲罰方式，因此造成了大量的司法資源的投入，因?yàn)樗痉ǔ绦蚴菑?fù)雜而且嚴(yán)格的，需要投入巨大的人力、物力和財(cái)力。司法部門對案件不加區(qū)分的進(jìn)行同一對待也使得司法資源不能合理地進(jìn)行分配。對于一些可以通過其他途徑能夠更好地解決的案件如果硬性的適用訴訟程序反而會(huì)造成不好的結(jié)果。刑事和解貫徹行刑社會(huì)化的犯罪改造思想，為節(jié)約和有效利用司法資源提供了一條可行之路。

以上述三個(gè)理念為基點(diǎn)，我們可以看出，本文第二部分中所闡述的三個(gè)刑事法理論正是刑事和解制度中被學(xué)者們所忽略的法學(xué)理論基礎(chǔ)。刑事訴權(quán)理論以被害人訴權(quán)為突破，足以充分地維護(hù)被害人利益，使得被害人不再成為刑事司法程序中被遺忘的角落，而是能夠充分且主動(dòng)地參與到刑事司法程序中，通過行使訴權(quán)來全面地保護(hù)自身的權(quán)益；刑法的補(bǔ)充性和刑事訴訟的謙抑性所要求的文明、人道、和緩、克制、妥協(xié)、寬容對于被告人的悔過自新、重返社會(huì)和修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系都起到了積極的作用。筆者以為，在此三個(gè)刑事法學(xué)理論的支撐下，刑事和解制度的發(fā)展必將迎來新的高度和深度，必將進(jìn)一步推進(jìn)與刑事司法程序的融合，完善現(xiàn)有刑事司法程序中存在的諸多問題。

四、小結(jié)

如果說民主是灰色的，那么，妥協(xié)就是金色的，它不僅是美的，也是善的、真的。得到的是共同需要的東西，而將各自不想要的東西擱置一邊，因此妥協(xié)各方都是勝利者，沒有失敗者。在社會(huì)的兩極之間，存在著一個(gè)非此非彼、亦此亦彼的中間地帶，或者可以成為模糊地帶。一切矛盾沖突都在這個(gè)地帶通過交流、對話、較量、互相滲透、融合、轉(zhuǎn)化。這是一種合力作用的結(jié)果，誰也沒有被吃掉，誰也沒有被清算，可以說，中間地帶就是促進(jìn)妥協(xié)的地帶，促進(jìn)合作而不是分裂的地帶，中間地帶越擴(kuò)大，兩極地帶越縮小，社會(huì)就越穩(wěn)定，越安全。妥協(xié)實(shí)現(xiàn)之日，民主就誕生了。[11]

耶林曾經(jīng)講過，刑罰的歷史就是刑罰不斷地被廢止。事實(shí)上，刑事法經(jīng)歷過了其強(qiáng)盛的中世紀(jì)，那時(shí)，國家改變了對犯罪的看法，犯罪在本質(zhì)上被認(rèn)為是對國家的危害，而不僅僅是私人間的紛爭。為此，國家運(yùn)用司法權(quán)強(qiáng)化對犯罪的制裁。審判機(jī)關(guān)將控訴職能與審判職能集于一身，對犯罪的偵查、起訴和審判可以主動(dòng)進(jìn)行，不再取決于被害人意志。隨后，國家為了強(qiáng)化追究犯罪的主動(dòng)權(quán)，逐漸實(shí)行控訴與審判分離，設(shè)立專門機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起訴，公訴制度隨之產(chǎn)生。公訴機(jī)關(guān)被認(rèn)為是國家和公共利益的代表，不僅站在國家的立場，而且站在被害人的立場上，對犯罪提起公訴并支持公訴。罪犯會(huì)否受到追訴和懲罰主要是取決于公訴機(jī)關(guān)的公訴行為，而與被害人無關(guān)?；趯y(tǒng)治安定的需要，被告人也往往被施以重刑，統(tǒng)治者寄希望通過大量的實(shí)施監(jiān)禁刑來維護(hù)其社會(huì)的穩(wěn)定和上層建筑的安全。然而，自此以后，隨著社會(huì)的發(fā)展和人們法治理念及價(jià)值觀的改變，在長期懲罰性司法的陰霾下腐化的社會(huì)關(guān)系開始暴露，隨之興起的就是寬緩的、妥協(xié)的司法理念指導(dǎo)下的恢復(fù)性司法。隨之發(fā)展壯大的刑事和解制度得到了學(xué)者的肯定和良好的社會(huì)效果。

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［11］何家棟.灰色的民主和金色的妥協(xié)[N].南方周末，2004-12-23.

Abstract:Today,with the development of the criminal reconciliation,it has become one of the important academic research projects in criminal law,crossing the boundaries of procedural and substantive law,as well as the boundaries of law and sociology.After a long period of being supported by the theory of sociology,criminal reconciliation gradually entered the vision field of jurists.After a long and intensive exploration,the criminal legal theory behind reconciliation has been constantly being discovered.The criminal right of action,the theory of humility and modesty of criminal law and criminal procedural law is injected continuously into the criminal reconciliation,opening a new door for further research.

Key words:criminal reconciliation;the criminal right of action;the theory of humility and modesty;criminal law

（責(zé)任編輯：左小絢）

On the Basis of Three Criminal Law Theories of Criminal Reconciliation

XING Peng-hu,HU Guang-ping

（1.Shanghai Jiaotong University,Shanghai,200240;2.People's Procuratorate of Minhang District,Shanghai,201100）

D915

A

1008-7575(2010)06-0022-03

2010-11-15

邢鵬虎（1986- ），男，山東泰安人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2008級(jí)訴訟法碩士研究生；胡廣平（1956- ），男，上海市閔行區(qū)人，上海市閔行區(qū)人民檢察院檢察官，主要從事刑事法學(xué)研究。