于雪婷

（吉林財經(jīng)大學法學院，吉林 長春 130117）

惡意欠債不還行為犯罪化初探

于雪婷

（吉林財經(jīng)大學法學院，吉林 長春 130117）

惡意欠債不還的行為，已成為日常生活和經(jīng)濟領域中的一個嚴重問題。欠債不還，不僅嚴重侵害債權人的利益，更會阻礙以誠實信用為基礎的社會進步和經(jīng)濟發(fā)展，危害程度不容小視，應將此種行為規(guī)定為犯罪，發(fā)揮刑法保障法之功效。

惡意欠債；犯罪化；社會危害性；侵占罪

一、前言

近年來，媒體報道過很多有關債務人惡意欠債不還的事例，同時給這些欠債不還的人起了個非常貼切的名字——“老賴”。這些“老賴”雖背負債務，但仍然過著舒適甚至近乎奢侈的生活，其中不乏造成極壞社會影響、迫使債權人做出極端行為的情況，如某人大代表開名車住豪宅欠債不還被拘留，八旬老人自帶干糧騎自行車千里追債，農(nóng)民工為討薪水持刀殺人被判死刑，東莞某男子欠債不還暴力抗法追砍執(zhí)法人員等等。我國現(xiàn)行法律對此類欠債不還的行為規(guī)定了一些制裁措施，如可對債務人進行司法拘留，拒不執(zhí)行法院生效判決的，可依據(jù)《刑法》“拒不執(zhí)行判決罪”定罪處罰。社會各界對此種行為也并非無計可施，如降低欠債不還者的信譽度、限制出境等等。然而，這些措施并沒有對“老賴”們起到足夠的威懾作用，欠債不還的現(xiàn)象更呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢。欠債不還，不僅嚴重侵害債權人的利益，更會阻礙以誠實信用為基礎的社會進步和經(jīng)濟發(fā)展，危害程度不容小視。法學界早有將“欠債不還行為”在立法上予以犯罪化的聲音，中央電視臺法制頻道的《法制進行時》欄目專門做了一期節(jié)目，請嘉賓就是否該將此類行為犯罪化的問題展開討論，觀點不一，是否應該將這種行為犯罪化，已成為學者們探討的一個焦點。

二、惡意欠債行為的社會危害性

綜觀社會生活中各種惡意欠債不還的事例及其導致的后果，不難總結出這種行為所具有的種種危害性：

1.嚴重侵害債權人的財產(chǎn)所有權。債權人的到期債權得不到實現(xiàn)，使得債權人失去了對自己合法財產(chǎn)的占有和支配，失去了增加這部分財產(chǎn)價值的可能性。惡意拖欠，是在未經(jīng)得債權人同意的情形下，債務人對債權人財產(chǎn)的強行占有。

2.增加個人、企業(yè)和其他組織的經(jīng)濟負擔。長久以來，個人之間、經(jīng)濟組織之間有很多債務關系不能及時了結。債權人由于資金外借不能及時收回，影響資金周轉、影響生產(chǎn)經(jīng)營的情況屢見不鮮，甚至有不少企業(yè)專門組建了債務清收組，耗費大量人力物力財力。

3.增加了債務糾紛的案件數(shù)量。由于債務人違背誠信、惡意轉移財產(chǎn)逃避債務，使得原本事實清晰的債權債務關系產(chǎn)生不必要的紛爭，債權人訴至人民法院請求司法救濟，不僅浪費債權人的寶貴時間，更不必要地占用了很多司法資源。

4.可能迫使債權人實施刑事犯罪，造成嚴重的危害后果。如前言所述，農(nóng)民工為討薪水持刀殺人被判死刑。該殺人案的起因就是惡意拖欠農(nóng)民工工資的行為，致使原本生活窘困的農(nóng)民工走投無路，做出了極端的報復舉動。[1]

5.降低公民對誠實守信等社會規(guī)范的信賴度，阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會主義和諧社會的構建進程。在日常社會生活中，公民的經(jīng)濟活動多以人們之間的信任為基礎，而對于曾經(jīng)歷過債務人惡意欠債不還的人，很難再重拾對他人的信賴而將自己的錢財借給他人使用，長此以往，不僅會阻礙社會經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，更與構建社會主義和諧社會的時代主題相背離。

三、爭議的主要觀點及理由

（一）爭議的主要觀點

對于惡意欠債不還的行為是否應當予以犯罪化，總體來說，觀點有二，肯定說和否定說。

肯定說認為，惡意欠債不還，嚴重侵害債權人利益，破壞了社會正常的經(jīng)濟秩序，相關法律措施對債權人的保護不利，應當由刑法規(guī)定相應的犯罪來處罰有關債務人，由刑法來擔當民法保護債權的強有力的后盾。[2]

否定說認為，采用刑法手段制裁惡意欠債不還的行為，在一定時期內、一定程度上能夠有助于解決債務拖欠現(xiàn)象，但在法理上還存在很多的問題：第一，欠債不還現(xiàn)象是市場經(jīng)濟社會比較普遍的現(xiàn)象，產(chǎn)生的原因也是多種多樣的，如果對債務人實施刑事制裁，則未免打擊面過寬。第二，此種做法也不符合國際通行做法。畢竟債權債務關系是一種民事法律關系，而違反民事義務應當產(chǎn)生民事法律后果，如果實施刑事制裁的話，則懲罰措施未免過于嚴苛。第三，這種做法混淆了刑事和民事的界限，這必然會妨害交易的安全和秩序。第四，這種做法將會給建立市場經(jīng)濟帶來嚴重的副作用，不利于人們大膽地投資、大膽地創(chuàng)業(yè)。[3]還有觀點認為，刑法是其他部門法律的補充。當其他部門法不能充分保護某種利益時，才由刑法保護。[4]當一般部門法足以抑止某種危害行為時，就不必由刑法予以調整。對于金錢之債的不履行即欠債不還，法律已經(jīng)提供了比較完備的保護。當欠債一方不履行債務時，債權人可以要求債務人履行。債務人不履行的，債權人可以提起民事訴訟，或者申請支付令。法院判決后，當事人可以申請強制執(zhí)行。

（二）筆者的觀點及理由

1.惡意欠債不還行為犯罪化是必要的

誠然，對于債務糾紛，主要應由民法來調整，債權人通過向人民法院起訴，請求人民法院對債權予以保護是通常的做法。對于一般的經(jīng)濟案件，若執(zhí)行不了，對債務人通常處以15日的行政拘留了事，這對于債務人來說，以15天為代價免去巨額債務確實很劃算。若債務人拒不執(zhí)行法院的生效判決或裁定，對其可以依據(jù)《刑法》第三百一十三條定罪處罰。欠債不還又拒不執(zhí)行法院生效判決和裁定的情形，除了“有錢就是不還”之外，根據(jù)相關解釋，《刑法》第三百一十三條規(guī)定的“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重”的情形還包括：（1）被執(zhí)行人隱藏、轉移、故意毀損財產(chǎn)或者無償轉讓財產(chǎn)、以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（2）擔保人或者被執(zhí)行人隱藏、轉移、故意毀損或者轉讓已向人民法院提供擔保的財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（3）協(xié)助執(zhí)行義務人接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（4）被執(zhí)行人、擔保人、協(xié)助執(zhí)行義務人與國家機關工作人員通謀，利用國家機關工作人員的職權妨害執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（5）其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的情形。顯然，以上這些具體情形基本涵蓋了惡意欠債不還行為的各種行為方式。由此，有觀點主張，對惡意欠債不還的行為，依據(jù)刑法第三百一十三條定罪處罰就足夠了，不必額外設定罪名。筆者認為，僅依據(jù)《刑法》這一條規(guī)定，不能達到足夠的懲罰效果。

首先，從刑罰設定上來看，對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。相關解釋中，除了對拒不執(zhí)行判決、裁定的行為方式有具體解釋之外，與欠債的數(shù)額沒有任何關系。也就是說，無論欠多少錢，從刑罰后果上來看都可能是一樣的。最高刑為三年，通過減刑等途徑，一年半就刑滿釋放，這與逃避了數(shù)以百萬甚至更多的債務相比，無疑是一樁盈利頗豐的“買賣”。

其次，刑法第三百一十三條所懲罰的犯罪行為是“拒不執(zhí)行生效的判決和裁定”，是一種對抗司法的行為，這種行為侵害到的是司法機關的正常司法秩序，單就這一個行為來看，并非直接侵害到債權人本身。而我們所要探討的，是針對惡意欠債不還這種行為所直接造成的嚴重后果：一是嚴重侵害了債權人的利益，二是擾亂了正常的社會經(jīng)濟秩序?？梢?，行為所侵害的客體是完全不同的，故而不能相提并論。

再次，就社會其他領域針對欠債不還行為設定的懲罰措施，如降低借款人信譽度、限制出境等等，同樣不足以遏制這種行為。在現(xiàn)今所有制度背景下，從欠債不還行為愈演愈烈的形勢來看，也足以證明這一點。所以，無論從哪個角度去看，將惡意欠債不還的行為予以犯罪化都是非常必要的。

2.立法上是可行的

刑法的懲罰對象是犯罪行為，而所有犯罪行為，無論是自然犯還是法定犯，無一例外的都符合犯罪的本質特征——行為的社會危害性達到了需要用刑罰處罰的程度。[5]所以一般的拖欠勞工工資、一般的欠債不還行為不觸及刑法，而惡意拖欠債務則具有嚴重的社會危害性。它不僅損害了債權人的財產(chǎn)權利，還嚴重破壞誠實信用原則，擾亂市場經(jīng)濟秩序。筆者認為，強調欠債不還是民事法律關系，不能通過刑法加以調整的觀點是不可取的，綜觀各部門法，多有諸如“造成嚴重后果的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，行政違法行為、經(jīng)濟違法行為均可能上升為犯罪行為，民事法律關系也同樣可以上升到由刑法調整的高度，如婚姻家庭關系由《婚姻法》調整，《婚姻法》第二十一條規(guī)定：父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。當這種關系受到嚴重侵犯時，由刑法進行調整?！缎谭ā返诙倭粭l規(guī)定：負有撫養(yǎng)義務而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。由此可見，刑法和其他部門法調整的對象是有重疊的，其區(qū)別并不在于法律關系的性質不同，而在于社會危害性的大小不同。[6]顯然，這種認為民事法律關系不能由刑法予以調整的觀點帶有一定教條主義色彩。

此外，有觀點認為將這類行為犯罪化不符合國際通行做法。筆者對此觀點同樣持否定態(tài)度。是否應當將惡意欠債行為予以犯罪化的問題，并非為我國學者首先關注和探討。國外已經(jīng)有了立法先例。意大利刑法第641條，對于意圖賴債，掩飾自己無支付能力，而締結債務契約并且不履行債務的，處二年以下徒刑或二十萬里拉罰金?！段靼嘌佬谭ǖ洹吩诘谄哒轮幸?guī)定了“不履行債務罪”；[7]《芬蘭刑法典》第39章也明確規(guī)定了“債務犯罪”。[8]在英國，根據(jù)《1978年盜竊罪法》第3條的規(guī)定，犯逃賬罪的，應當經(jīng)公訴程序或簡易程序判罪處罰，如果經(jīng)公訴程序被判有罪的，處以不超過2年的監(jiān)禁；如果經(jīng)簡易程序被判有罪的，應當處以不超過6個月的監(jiān)禁，或者處以不超過《1980年治安法庭法》規(guī)定的罰金，或者并處前述監(jiān)禁和罰金。[9]可見，這類立法有很多經(jīng)驗可以借鑒，并非獨樹一幟。[10]

四、立法模式探析

關于如何將惡意欠債不還行為犯罪化，目前主要有兩種觀點。一種觀點是針對該行為單獨設定罪名——欠債不還罪，作為第二百七十條的第三款。具體表述為：債務人欠債不還，數(shù)額較大或情節(jié)嚴重的，處兩年以下有期徒刑、拘役或罰金。原第三款即“犯本條罪的，告訴的才處理”作為第四款。在犯罪構成要件的客觀方面，具體表現(xiàn)為兩種情形：一是要求債務人是明知自己欠缺有效履行債務的能力而隨意承擔新的債務，漠視債權人利益，致使債務不能履行。這種情況，指債務人沒有償還能力，而不是有錢不還。二是債務人在借債之初有償還的本意，但以后發(fā)展為惡意侵占他人財產(chǎn)，有償還能力卻抵賴不還。主觀上，應表現(xiàn)為故意或過失。故意表現(xiàn)為行為人明知自己可能還不了，但漠視債權人利益，這屬于間接故意。二是盲目自信能夠償還，結果還不了，這屬于過于自信的過失。[11]對于這種觀點，筆者不完全贊同。首先，欠債不還行為與侵占的具體行為方式具有實質上的相同性，單獨設立一個“欠債不還罪”并將其作為侵占罪的一款，并無必要。其次，對于債務人主觀方面的狀態(tài)同樣需要進一步探討，筆者將在下面進一步闡述觀點。

第二種有關欠債不還犯罪化立法模式的觀點是將此類行為作為侵占罪的客觀行為方式之一，以侵占罪追究債務人的刑事責任。筆者贊同這種觀點。

惡意欠債不還與侵占行為有著共同的理論前提。其一，侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物占為己有，數(shù)額較大拒不退還的行為。保管乃財物所有人委托他人代為管理，保管人基于財物所有者的委托而合法的占有被保管物，這是一種合法行為；而基于財物所有者的遺忘或埋藏行為，使得他人拾得該物品或發(fā)現(xiàn)該物品，這種拾得行為和發(fā)現(xiàn)行為同樣也是合法行為，或者說是非違法行為，基于這種行為而合法的或非違法的占有了他人的財物。同樣，惡意欠債不還，這種狀況產(chǎn)生的根源是債務人向債權人的借款行為，債之合同同樣是雙方當事人自愿的意思表示一致的結果，債務人基于此合法的占有所借錢款。可見，二者均產(chǎn)生于合法的占有行為。其二，行為人均負有返還義務而拒不返還。侵占者基于保管合同的到期或財物所有權人的索要而產(chǎn)生返還義務而拒不返還，同樣，債務人是基于借款合同的到期而負有返還義務，當債權人索要時拒不返還，二種情形均已喪失了占有的合法性。其三，二者均侵害到了所有權。所有權的內涵包括占有、使用、收益和處分。由于行為人的繼續(xù)占有，使得錢、物的所有權人無法占有自己的錢、物，從而無法進行使用、收益和處分，也就無法真正實現(xiàn)所有權的價值。其四，就侵占罪中的“財物”而言，不應僅僅理解為特定物，還應包括金錢等種類物。財物保管者雖然保管的是特定物，但財物一旦被毀損或滅失，保管人應賠償所有者的損失，賠償?shù)姆绞娇梢允莾r款形式，也就是說，允許附條件的以種類物代替特定物。而對于債務人應當返還的，是一定數(shù)量的鈔票，對于這類種類物而言，從個體的特定性上予以限定是完全沒有必要的，只要在價值或者數(shù)量上相同即可，返還的難度較比特定物滅失的情形而言要小得多。所以，探討“將惡意欠債不還歸入侵占罪”這一問題時，對“財物”性質的理解不應成為一種障礙。

惡意欠債不還行為構成侵占罪，應符合特定的犯罪構成：

主體要件方面，侵占罪并未規(guī)定單位犯罪，但筆者認為，侵占罪應規(guī)定單位犯罪，具體內容尚待進一步研究。惡意欠債不還就其行為性質而言，單位可以成為犯罪主體。

主觀方面，債務人應為故意。債務人明知不具備償還能力而借債的，或者債務期限屆滿，故意轉移、隱匿財產(chǎn)逃避清償義務的。筆者認為，過失不能構成惡意欠債不還的侵占罪?！皭阂狻币辉~，作為相對于善意的概念，起源于羅馬法。《牛津法律大辭典》認為：“惡意是用于行為人不誠實心理狀態(tài)的一種術語，即其明知缺乏權利，或者相反，不相信他的行為具有合法正當?shù)睦碛伞盵12]。其中所指的“明知”，即故意的最直接的表現(xiàn)形態(tài)。有學者主張過失也可以構成欠債不還的侵占罪，筆者認為十分不妥。因為這樣對“誠實而不幸”的債務人懲罰過于嚴苛?！罢\實而不幸的債務人”是指欠債前對于借款的用途有過詳細、慎重的考慮，不存在漠視、放任債權人利益受損的主觀惡性，只是由于主客觀原因使得經(jīng)營失敗，但一直未放棄過償債努力的借款人。[13]他們欠債不還并非出于本意，而是一種無奈，沒有導致個人信用的缺失，沒有主觀惡性，故而不具有非難可能性。

客體要件為債權人對所借款項的所有權。對此前面已闡明，不再贅述。

客觀方面，主要表現(xiàn)為惡意的借款行為——明知自己不具備償債能力而借款，損害債權人利益的；債務清償期限屆滿，為逃避債務而轉移、隱匿財產(chǎn)的行為，且所欠款項數(shù)額較大。

從刑法謙抑原則出發(fā)，為避免國家公權力的過度介入，惡意欠債不還的侵占罪應同樣適用告訴才處理的規(guī)定。

五、結語

綜上所述，惡意欠債不還的行為，已成為日常生活和經(jīng)濟領域中的一個嚴重問題，極有可能導致全社會的信用危機，具有日益嚴重的社會危害性，迫切需要刑法對此作出反應。《刑法》雖未明確規(guī)定欠債不還可以構成犯罪，但通過進一步發(fā)掘侵占罪的內涵，可以為惡意欠債不還行為構成侵占罪提供理論支撐，從而使這一問題得到妥善解決，充分發(fā)揮刑法保障法的效用。

［1］敖雙紅.農(nóng)民工問題的法學追問[J].湖南公安高等專科學校學報.2007，（2）：34-39．

［2］陳小清.試論債權的刑法保護[J].法商研究，1997，（3）：63.

［3］王利明.加強民事立法，保障社會信用[J].政法論壇，2002，（5）：50.

［4］張明楷.刑法在法律體系中的地位[J].法學研究，1994，（6）：50-56.

［5］馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社，2003.235.

［6］陳興良.當代中國刑法新理念（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，2007.185.

［7］趙微.西班牙刑法.[Z].北京：法律出版社，2003.

［8］肖怡譯.芬蘭刑法典.[Z].北京：北京大學出版社，2005.

［9］趙秉志.英美刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2004.126.

［10］趙秉志.劉志偉.各國侵占犯罪立法比較研究[J].中國刑事法雜志，2000，（2）：44-49.

［11］謝慧.論債權的刑法保護——欠債不還還可以構成侵占罪[J].寧夏黨校學報，2008，（11）：25.

［12］[英]沃克，李雙元.牛津法律大辭典[Z].北京：法律出版社，2007.

［13］趙俊新，何懿甫.個人信用缺失的刑法對策——試論欠債不還還可以構成侵占罪[J].華中科技大學學報（社科版），2008，（8）：46.

Abstract:Malicious debt has become a serious problem in daily life and the field of economy.It does not only infringe the interests of creditor,but also hinders the social progress and economic development based on honesty and credibility.The harm of it cannot be ignored.It should be defined as a crime to bring the protection function of criminal law into play.

Key words:malicious debt;criminalization;social harmfulness;crime of embezzlement

（責任編輯：王道春）

An Exploration on the Criminalization of Malicious Debt

YU Xue-ting

（Law School of Finance and Economics,Changchun,130117,Jilin）

D915.2

A

1008-7575(2010)06-0133-04

2010－10－16

于雪婷（1981－ ），女，吉林通化人，吉林財經(jīng)大學法學院講師，吉林大學法學院刑法學博士研究生，研究方向為中國刑法學。