吳沈括

(意大利維羅納大學(xué)，意大利 維羅納 3 70000)

擴(kuò)張中的犯罪預(yù)備及參與形式
——圍繞第18屆國(guó)際刑法學(xué)大會(huì)第一專題的展開

吳沈括

(意大利維羅納大學(xué)，意大利 維羅納 3 70000)

新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，恐怖主義及其它嚴(yán)重有組織犯罪在世界范圍內(nèi)日益蔓延，作為針對(duì)此類犯罪現(xiàn)象的積極調(diào)整，各國(guó)刑事立法與司法同步呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢(shì)。著眼刑事實(shí)體法層面，不難發(fā)現(xiàn)不同形式的預(yù)備行為及參與行為之犯罪化處遇同樣有著相當(dāng)?shù)呐蛎?，此處結(jié)合第18屆國(guó)際刑法學(xué)大會(huì)第一專題之討論試圖對(duì)該命題作進(jìn)一步的展開。

犯罪預(yù)備；犯罪參與；第18屆國(guó)際刑法學(xué)大會(huì)

第18屆國(guó)際刑法學(xué)大會(huì)于2009年9月20日在土耳其伊斯坦布爾隆重召開。在全球化的時(shí)代背景下，為了“致力于在世界各國(guó)推動(dòng)（刑事實(shí)體及程序法中）人權(quán)的尊重，謀求現(xiàn)代方案應(yīng)對(duì)國(guó)際及國(guó)內(nèi)法律問題，同時(shí)保障社會(huì)秩序的法制建設(shè)”（國(guó)際刑法學(xué)協(xié)會(huì)土耳其分會(huì)主席Duygun Yarsuvat語），大會(huì)的主題被設(shè)定為“刑事司法全球化帶來的主要挑戰(zhàn)”，分為緊密聯(lián)系的四項(xiàng)專題：擴(kuò)張中的犯罪預(yù)備及參與形式；資助恐怖主義；特別程序措施與人權(quán)保障；普遍管轄。

本文旨在結(jié)合意大利維羅納大學(xué) Lorenzo Picotti教授綜合19份國(guó)家（地區(qū)）報(bào)告的基礎(chǔ)上完成的專題總報(bào)告以及大會(huì)第一專題的討論情況，對(duì)該命題作進(jìn)一步展開。

一、犯罪預(yù)備及參與形式的擴(kuò)張

“新世紀(jì)以來，逐漸浮現(xiàn)的各種非常嚴(yán)重犯罪的新形式反映了今日全球化社會(huì)所孕育的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，凸顯了尋求有效應(yīng)對(duì)有組織犯罪（以及跨國(guó)犯罪）之策略的必要性”（國(guó)際刑法學(xué)協(xié)會(huì)意大利分會(huì)秘書長(zhǎng)、大會(huì)第一專題總報(bào)告人LorenzoPicotti教授語）。經(jīng)濟(jì)發(fā)展、國(guó)際交往以及人員、貨物、服務(wù)與資金便利的跨國(guó)流動(dòng)所共同構(gòu)筑的全球市場(chǎng)為高度嚴(yán)密的犯罪網(wǎng)絡(luò)的滋生提供了新的情境，使借助日益繁多的現(xiàn)代交通、通訊手段能夠輕易實(shí)現(xiàn)其不法目的（跨國(guó)/有組織犯罪）；另一方面，具有不同文化、傳統(tǒng)、意識(shí)形態(tài)、宗教、生活方式以及價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家與人群之間的直接交往所伴生的強(qiáng)烈不平等，造成了尖銳的對(duì)立和公開的沖突，引發(fā)歧視與暴力的蔓延（恐怖主義）。

面對(duì)這樣的形勢(shì)，與會(huì)者有著清醒的認(rèn)識(shí)，專題決議開宗明義：

“近年以來，作為對(duì)昭示今日全球化社會(huì)之挑戰(zhàn)與機(jī)遇的非常嚴(yán)重犯罪的反制，涌現(xiàn)了新的犯罪化形式。

上述犯罪的顯著特征在于呈現(xiàn)跨國(guó)性，嚴(yán)重危及社會(huì)與個(gè)人的基本法益，并且具有策劃、實(shí)施的新的特殊形式，尤其地，與新的通訊及交通手段相聯(lián)結(jié)：例如國(guó)際恐怖主義，跨國(guó)有組織犯罪，嚴(yán)重網(wǎng)絡(luò)犯罪，移民、婦女、兒童、器官、武器以及毒品非法交易。

此類嚴(yán)重犯罪要求更為有效的反應(yīng)以適應(yīng)其有組織、跨國(guó)性特征，該命題的另一面在于對(duì)法律之治、基本自由以及人權(quán)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。”

對(duì)此，國(guó)際社會(huì)在不同范圍內(nèi)展開各種形式的共同行動(dòng)。全球?qū)用?，首先需要指出的?000年聯(lián)合國(guó)跨國(guó)有組織犯罪公約及有關(guān)人口（尤其是婦女、兒童）與移民非法交易的一系列補(bǔ)充協(xié)定。此類文件在現(xiàn)存的懲治不同種類嚴(yán)重跨國(guó)犯罪（毒品、武器以及人口交易等）的一系列公約基礎(chǔ)上進(jìn)一步勾畫了共同框架。

在洲際層面，尤為值得稱道的是歐洲經(jīng)驗(yàn)：以歐盟2002年框架決定為代表的法律文件以精確的規(guī)范術(shù)語就恐怖主義作了普適的界定，進(jìn)而明確了基本的懲治措施；另一方面，自1998年以來類似的策略被應(yīng)用于有組織犯罪領(lǐng)域，有關(guān)“犯罪組織”的定義成為一系列懲治特定的“嚴(yán)重跨國(guó)有組織犯罪”的文件規(guī)范的共同參照點(diǎn)：例如建立歐洲逮捕令制度的歐盟框架決議以及針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪，人口、毒品以及武器非法交易的其他各項(xiàng)決議。

國(guó)際合作的逐漸深入促使各界日益關(guān)注內(nèi)國(guó)層面的制度建設(shè)，各國(guó)對(duì)于刑事實(shí)體法與程序法的適用有著各自的管轄權(quán)，在此基礎(chǔ)上（旨在保護(hù)國(guó)際社會(huì)共同利益的）國(guó)家間合作的有效性、協(xié)調(diào)性不可避免地要求各國(guó)刑事法治的實(shí)質(zhì)性整合。作為對(duì)這一訴求的認(rèn)同，專題決議指出：

“（這）要求各國(guó)的立法與追訴不能局限于維護(hù)自身國(guó)家安全，而是需要充分考慮其他國(guó)家與世界共同體的安全利益；

因此，新的趨勢(shì)在于切實(shí)提高不同國(guó)家間的合作，其不僅反映于司法機(jī)制與警務(wù)協(xié)作的層面，而且延伸及于刑事實(shí)體法之間的調(diào)和?！?/p>

作為該命題下的突出現(xiàn)象，各國(guó)刑事法制演進(jìn)中呈現(xiàn)的將預(yù)備行為及參與行為犯罪化之范圍的不斷擴(kuò)張受到了特別的關(guān)注；這一趨勢(shì)——固然可以歸因?yàn)榉乐斡薪M織犯罪、恐怖主義等嚴(yán)重犯罪之必需——隱含了損害一系列基本價(jià)值的巨大風(fēng)險(xiǎn)。圍繞如何分析、解答這一具有重大理論、實(shí)踐意義的問題，專題決議確立的總體精神是：

“抗制恐怖主義以及有組織犯罪的合法性不能成為擴(kuò)張適用例外規(guī)則的托辭。因此，在刑法演進(jìn)中必須避免任何形式的專制傾向，同時(shí)保證刑法根本原則的實(shí)現(xiàn)，特別地，法律主義、個(gè)人責(zé)任、最后手段、比例原則以及人權(quán)與基本自由?！?/p>

二、有關(guān)犯罪預(yù)備形式的若干問題

預(yù)備行為作為相對(duì)的范疇，只能相對(duì)法定犯罪行為的實(shí)施得以界定。大部分國(guó)家中，其原則上不具有可罰性，因?yàn)楸徽J(rèn)為“不明確”且更為遠(yuǎn)離需要處罰之犯罪的實(shí)現(xiàn)，換言之，不構(gòu)成對(duì)于具有社會(huì)意義的利益的危險(xiǎn)或具體威脅（意大利），也不屬于社會(huì)性危害事由（德國(guó)）。［1］

不可否認(rèn)的事實(shí)是，一方面，同樣在大部分國(guó)家中，某些特定犯罪的預(yù)備行為例外地被作為獨(dú)立犯罪（意大利、德國(guó)及奧地利）或者犯罪未遂（波蘭）受到懲處。

一般認(rèn)為，全球范圍內(nèi)存在四種構(gòu)成獨(dú)立犯罪的侵害形式，可以被納入可罰性預(yù)備行為的范疇：

第一種是所謂“犯罪化未遂”（區(qū)別于普通犯罪未遂），突出特征在于單純實(shí)施“將引發(fā)”特定危害的行為已然構(gòu)成獨(dú)立的犯罪。［2］該類情形集中于危害國(guó)家領(lǐng)土安全及完整性、國(guó)家元首以及國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)基礎(chǔ)的領(lǐng)域。

第二類情形為法律將明顯構(gòu)成其他犯罪之預(yù)備的行為——并不必需造成實(shí)際損害，但確實(shí)先于特定更嚴(yán)重犯罪的實(shí)施——予以犯罪化。典型示例是非法購(gòu)買、持有武器，招募及訓(xùn)練人員，阻礙預(yù)防、懲治犯罪實(shí)施的官方措施，或者總括地為實(shí)施犯罪提供條件、工具等等（意大利、芬蘭及匈牙利）。

第三類受處罰的預(yù)備行為呈現(xiàn)出集體樣態(tài)——也即多名個(gè)體結(jié)成共同體以助益于實(shí)施犯罪（荷蘭、匈牙利、波蘭及芬蘭）。需要說明的是，該情形并不涉及單純的犯罪傾向或者對(duì)預(yù)備行為的控制，而是有著與犯罪的實(shí)施相異的結(jié)構(gòu)：換言之，是若干謀求共同目標(biāo)的策劃與行為的集合體，可能危及不同的法益。

第四類規(guī)范處罰單純的“思想表達(dá)”，其根據(jù)在于后者裹挾著嚴(yán)重犯罪為他人實(shí)施的高度風(fēng)險(xiǎn)。典型示例是慫恿他人實(shí)施非常嚴(yán)重犯罪，尤其在表現(xiàn)為“公開”的情形下（意大利、西班牙及巴西）。

另一方面，由于大部分國(guó)家中可罰的犯罪未遂僅限于法律明文提示的特殊侵害形式，［3］將預(yù)備行為以犯罪未遂的名義加以處罰的范圍自然更為有限。

與此相聯(lián)系的事實(shí)是，可罰預(yù)備行為的特殊性突出地體現(xiàn)為輕微的處罰力度：或者法律明確提示可以適用的刑罰的最高限（意大利、荷蘭），或者反映為刑罰的（強(qiáng)制性：西班牙、德國(guó)；或者非強(qiáng)制性：匈牙利）扣減。此外，當(dāng)作為目標(biāo)行為的主要犯罪實(shí)現(xiàn)時(shí)，預(yù)備行為的處罰予以吸收處理（荷蘭、芬蘭及瑞典）。

在新的社會(huì)形勢(shì)下，犯罪化的預(yù)備行為有了明顯的擴(kuò)張，其突出地表現(xiàn)為：

1）許多國(guó)家中，單純的慫恿及合意行為被作為獨(dú)立犯罪而加以懲處（德國(guó)刑法典第129b條；西班牙刑法典第579條；意大利刑法典第304條；荷蘭刑法典第46條），或者以共謀的名義——當(dāng)然，此處呈現(xiàn)與犯罪參與的交叉——予以處罰（奧地利刑法典第277條；意大利刑法典第302條；克羅地亞刑法典第247條；匈牙利刑法典第137條），或者被視為犯罪未遂處理；

2）犯罪行為或計(jì)劃實(shí)際執(zhí)行之前的若干特殊行為樣態(tài)（如招募、訓(xùn)練人員，制造、持有虛假證件，購(gòu)買、持有爆炸物，甚至包括持有信息系統(tǒng)接入碼）被作為獨(dú)立犯罪予以懲罰（意大利刑法典第270-4條；羅馬尼亞2004年第535號(hào)法律第33條；德國(guó)刑法典第310條；荷蘭刑法典第83條），或者作為犯罪參與予以處罰（奧地利刑法典第278條；德國(guó)刑法典第129a條）；

3）犯罪化未遂即單純地實(shí)施“旨在實(shí)現(xiàn)”特定犯罪的行為樣態(tài)的獨(dú)立成罪（意大利刑法典第301條，荷蘭刑法典第79條），實(shí)際上排除了相應(yīng)犯罪之未遂的存在空間，進(jìn)而對(duì)必要侵害性原則構(gòu)成相當(dāng)程度的沖擊；

4）同一行為人能夠因?yàn)閷?shí)施某一“預(yù)備”行為與“目的”行為受到雙重處罰（即兩項(xiàng)處罰不作吸收處理）；相似的處遇存在于“目的”行為與“結(jié)社”行為之間（奧地利、德國(guó)及法國(guó)）。

針對(duì)上述刑事法治之趨向——突出地蘊(yùn)含著損及刑法基本原則與人權(quán)保護(hù)的高度風(fēng)險(xiǎn)——大會(huì)決議案所揭示的路徑選擇有著顯著的積極意義：

“根據(jù)刑法基本原則，只有在特定條件下若干預(yù)備行為才可能被視為犯罪未遂行為（刑法總則），或者作為獨(dú)立犯罪（刑法分則），其應(yīng)當(dāng)為改進(jìn)犯罪——尤其是非常嚴(yán)重犯罪——預(yù)防策略所必須，并且僅限于行為具有明確、實(shí)際危險(xiǎn)的場(chǎng)合。

因此，預(yù)備行為的處罰不能被認(rèn)為具有合法性，除非滿足下列條件：

1.為了預(yù)防非常嚴(yán)重犯罪的實(shí)施，其損害他人的生命、人身或者自由；

2．法律明確規(guī)定予以處罰的預(yù)備行為，描述客觀、具體的行為樣態(tài)，避免遣用非常總括的表述（例如“所有其他預(yù)備行為”），尤其地，避免將實(shí)施犯罪的單純意圖予以犯罪化；

3．予以犯罪化的行為與主要犯罪的實(shí)施緊密相連，并且這一關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有客觀的可認(rèn)識(shí)性；其構(gòu)成對(duì)前述法益的具體、直接威脅；

4．行為人在行為當(dāng)時(shí)具有與具體、特定主要犯罪的實(shí)施相聯(lián)系的直接意圖；

5．懲罰比就主要犯罪規(guī)定的處罰更為輕緩，同時(shí)必須與相應(yīng)的未遂之處罰保持協(xié)調(diào)。當(dāng)預(yù)備行為轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕缸锏膶?shí)施時(shí)，其處罰應(yīng)當(dāng)歸入于就同一行為人實(shí)施的主要犯罪所規(guī)定的處罰；

6．當(dāng)行為人放棄行為時(shí)，他/她不應(yīng)當(dāng)受到處罰或者必須給予減輕的處罰?！?/p>

三、有關(guān)犯罪參與形式的若干問題

圍繞犯罪參與，世界各國(guó)對(duì)于犯罪參與一般均有著明確的特別規(guī)定，但其立法類型存在二元主義與一元主義的區(qū)別：大部分國(guó)家中實(shí)行犯的角色有別于其他參與犯（教唆犯、幫助犯）；而在其他國(guó)家中（奧地利、法國(guó)、意大利以及巴西），其刑法以一元主義為思想基礎(chǔ)，主張實(shí)行犯與其他參與犯的刑事責(zé)任不存在原則上的區(qū)別。［4］

當(dāng)然，在一元主義下，教唆犯與幫助犯并非毫無影響因子：其責(zé)任的承擔(dān)有著顯著的附屬性，如果犯罪并未既遂，或者達(dá)至未遂，則不存在追究刑事責(zé)任的可能性，除非單純的教唆行為被作為“預(yù)備行為”予以明文的處罰；同樣，未跟隨犯罪實(shí)施的單純合意（共謀）不具有可罰性，除非法律作出特別的規(guī)定。

在共同犯罪的場(chǎng)合中，刑事責(zé)任歸咎的法律標(biāo)準(zhǔn)往往使行為超越其與法定行為類型的形式相符性。在多數(shù)國(guó)家中予以處罰的情形是，單一實(shí)行犯并不完整地實(shí)現(xiàn)與法律模型相一致的行為，而是若干行為——其只有與他人的行為相結(jié)合才能構(gòu)成完整的犯罪（如搶劫中，一人實(shí)施暴力而由他人索取錢物）；此外，除了區(qū)分教唆與幫助的一般標(biāo)準(zhǔn)（教唆必須先于犯罪實(shí)施，幫助可以直至犯罪的完結(jié)），兩者之間并不存在截然的區(qū)分（某些行為例如提供指導(dǎo)或建議似乎歸結(jié)為兩者皆無不可）。

立法思路的差異同樣反映于處罰的層面：在幫助犯與其他參與人存在區(qū)分的國(guó)家中，前者的處罰一般輕于實(shí)行犯以及教唆犯；［5］而在一元體系下，并不以犯罪實(shí)施中所扮演的不同角色為基礎(chǔ)區(qū)分實(shí)行犯與次要參與人的處罰程度——也即不存在區(qū)分處罰的限制性標(biāo)準(zhǔn)——當(dāng)然，在此并不否定刑罰必須與個(gè)人的罪責(zé)相適應(yīng)，尤其當(dāng)法律明確規(guī)定人身或主觀性特殊情節(jié)時(shí)（意大利刑法典第111、112條以及第114條；巴西刑法典第29條）。

總觀各國(guó)立法，不難發(fā)現(xiàn)參與行為犯罪化的擴(kuò)大趨勢(shì)，其顯著表征為：

1）大多數(shù)國(guó)家中，指向特定犯罪的若干“參與行為”被上升為獨(dú)立犯罪；［6］此外，在不少國(guó)家中，未跟隨犯罪實(shí)施的單純合意與慫恿（或教唆）行為被視為獨(dú)立犯罪或共謀行為而受到處罰；［7］在另一些國(guó)家中（荷蘭、克羅地亞），“合作”實(shí)施特定嚴(yán)重犯罪或者由犯罪組織實(shí)施此類犯罪的事實(shí)被規(guī)定為加重情節(jié)。當(dāng)然，對(duì)參與行為的追訴、處罰門檻間接地有了相當(dāng)程度的降低：對(duì)于幫助犯所要求的“作用力”要求為具體實(shí)現(xiàn)法律特別規(guī)定、處罰的行為類型所取代，主觀要素的映射對(duì)象亦受到限縮。

2）針對(duì)非犯罪組織成員主體通過預(yù)備或交互行為（提供支持、援助或者“外部”協(xié)作：如律師、醫(yī)生）服務(wù)于犯罪組織或其成員這一特殊情形，各國(guó)刑法典往往立足不同的理論論證予以懲處：［8］或以行為人的主觀要素作為追究刑事責(zé)任的重心所在（法國(guó)、羅馬尼亞、巴西及日本）；或強(qiáng)調(diào)行為人所具備的客觀要素，以此使之區(qū)別于其他與犯罪組織或成員具有特殊關(guān)系的主體（德國(guó)、西班牙、荷蘭及意大利）；或直接將若干具有社會(huì)相當(dāng)性的行為明確標(biāo)定為犯罪組織的參與行為（芬蘭）。

與此趨勢(shì)間接相聯(lián)的是各國(guó)對(duì)表達(dá)、傳播涉及恐怖主義等思想或意見的行為所持的態(tài)度：除了一般地援用有關(guān)公開教唆、贊譽(yù)實(shí)施犯罪的總括性條款（比利時(shí)、克羅地亞、荷蘭及波蘭）；不少國(guó)家就此引入特別罪刑規(guī)定（奧地利、德國(guó)及西班牙），由此意味著公開、傳播宣傳、贊同恐怖主義及類似似犯罪的材料（包括通過互聯(lián)網(wǎng)傳播視聽文件）都將面臨刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)——顯然，此類規(guī)范對(duì)為國(guó)際法及憲法所強(qiáng)調(diào)的思想自由、言論自由價(jià)值造成相當(dāng)?shù)臎_擊。

圍繞前述參與行為之犯罪化日益擴(kuò)張的趨勢(shì)，大會(huì)決議提供了一系列具有標(biāo)桿意義的分析思路：

“根據(jù)一般規(guī)則，能夠?qū)⑴c行為作犯罪化處理，視其為對(duì)一名或多名共同參與人的侵害（包括其典型性、違法性之特別要素）之實(shí)施，或者至少其未遂行為，的從屬物。

因此，如果實(shí)行行為并未實(shí)現(xiàn)，或者至少并未達(dá)到未遂，或者得以正當(dāng)化，各從屬參與人不具有任何刑事責(zé)任。

當(dāng)然，能夠獨(dú)立于上述附屬關(guān)系將特定”參與行為“予以犯罪化，如果他們被規(guī)定為獨(dú)立犯罪。

因此，參與行為的處罰不能被認(rèn)為具有合法性，除非滿足下列條件：

1.為了預(yù)防非常嚴(yán)重犯罪的實(shí)施，其損害他人的生命、人身或者自由；

2．法律明確規(guī)定予以處罰的參與行為之樣態(tài)，避免遣用非常總括的表述（例如”所有合作-作用力/便利“），尤其地，避免將由他人實(shí)施特定侵害的單純意圖予以犯罪化；

3．予以犯罪化的行為構(gòu)成對(duì)便利侵害之實(shí)施的現(xiàn)實(shí)、確然之危險(xiǎn)；

4．行為人在行為當(dāng)時(shí)對(duì)便利他人實(shí)施一項(xiàng)或多項(xiàng)特定主要犯罪之事實(shí)具有認(rèn)識(shí)與明確意圖；

5．懲罰比就主要犯罪之實(shí)行者規(guī)定的處罰更為輕緩，并且在任何場(chǎng)合下必須與個(gè)人責(zé)任/罪責(zé)相適應(yīng)?！?/p>

四、需要特別關(guān)注的侵害形式：犯罪結(jié)社

近年以來，圍繞有組織犯罪世界范圍內(nèi)的總體趨勢(shì)可以歸納為，引入更為嚴(yán)厲的刑罰以助益于“提前”懲治特定的犯罪行為——由此必然強(qiáng)調(diào)其謀求的目的以及犯罪結(jié)社與犯罪組織本身所扮演的角色。而作為犯罪結(jié)社的典型、突出形式，在此結(jié)合恐怖主義與嚴(yán)重有組織犯罪以特別闡述。

一方面，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)恐怖主義并非新生事物，自上世紀(jì)70年代起西方各國(guó)便著手制定規(guī)范抗制這一嚴(yán)重侵害形式（當(dāng)然，此時(shí)依然停留于單純內(nèi)國(guó)層面）：作為示例，意大利1980年第15號(hào)法律引入刑法典第280條規(guī)定“以恐怖主義或顛覆為目的”的侵害；法國(guó)1992年刑法典將有組織情形規(guī)定為加重情節(jié)之一；巴西則通過1983年國(guó)家安全法將“恐怖主義”行為予以犯罪化。

另一方面，9.11事件之后各國(guó)普遍地著眼于國(guó)際高度加強(qiáng)該領(lǐng)域的刑事立法。以歐洲為例，隨著聯(lián)合國(guó)懲治資助恐怖主義國(guó)際公約以及歐盟抗制恐怖主義框架決定的生效，該命題下的刑事策略獲得了進(jìn)一步整合：部分國(guó)家明確了恐怖主義的界定（奧地利、法國(guó)及意大利）；另一部分國(guó)家則詳細(xì)列舉恐怖行為之樣態(tài)（德國(guó)及西班牙）?？梢蕴釤捒植乐髁x行為的總體特征為：1）故意實(shí)施符合法律規(guī)定的行為類型；2）對(duì)“恐怖主義目的”的追求以及行為與該目的之間的手段-目標(biāo)聯(lián)系；3）存在嚴(yán)重危害國(guó)家或國(guó)際組織的具體危險(xiǎn)。

類似的情形存在于嚴(yán)重有組織犯罪領(lǐng)域。特別地，聯(lián)合國(guó)懲治跨國(guó)有組織犯罪公約及其補(bǔ)充協(xié)定的簽訂，有力地推動(dòng)了立法的進(jìn)展：克羅地亞刑法典第89條，意大利2006年第146號(hào)法律，羅馬尼亞2002年第565號(hào)法律均是貫徹此類規(guī)范的突出實(shí)例。

除了少數(shù)國(guó)家并未采納懲治“有組織犯罪”的特別立法（如荷蘭），一般地，可以認(rèn)為存在兩種立法類型：部分國(guó)家要求犯罪組織的定性取決于其成員確然實(shí)施了某種犯罪，而單純的有目的參與犯罪組織的行為同樣構(gòu)成犯罪（意大利刑法典第416-2條）；另一部分國(guó)家則僅限于列舉非常嚴(yán)重的犯罪類型，后者的實(shí)施表明存在一般意義上的犯罪組織，或者構(gòu)成加重情節(jié)（法國(guó)刑法典第450-1條及巴西刑法典第288條）。作為兩者的共同要求，行為人必須具備的特殊目的被界定為“謀求非法利益”或者更為一般的“直接或間接地獲取經(jīng)濟(jì)或其他物質(zhì)性收益”。

如前所述，犯罪結(jié)社行為呈現(xiàn)出預(yù)備與參與的交叉性。作為普遍的策略選擇，許多國(guó)家將指向犯罪的結(jié)社行為本身即作為獨(dú)立犯罪予以懲治，進(jìn)而賦予其相較普通犯罪參與/預(yù)備更為特殊的要素構(gòu)成：［9］1）客觀要素層面，一般幫助犯罪所要求的“作用力”要素為對(duì)法律明確規(guī)定、處罰之行為的實(shí)施所取代；2）主觀要素層面，行為人須具有實(shí)施特殊犯罪的明確意圖；3）在某些國(guó)家中，此類犯罪中同樣可能成立未遂形態(tài)。

對(duì)于犯罪結(jié)社這一異常復(fù)雜的侵害類型，如何在承認(rèn)其功利性價(jià)值的同時(shí)，給予更深層次的關(guān)注，進(jìn)而強(qiáng)化其人權(quán)保障層面的積極意義，大會(huì)決議同樣提出了富有指導(dǎo)意義說明：

“作為獨(dú)立侵害類型的犯罪結(jié)社與組織之刑事責(zé)任的正當(dāng)性條件只能是，其成員之間存在等級(jí)關(guān)系，他們以實(shí)施嚴(yán)重犯罪作為行為目的，并且他們具備實(shí)施非常嚴(yán)重之特定犯罪的持續(xù)、客觀危險(xiǎn)，后者超越作為他們目的之犯罪的預(yù)備行為或未遂行為所具有的危險(xiǎn)。因此，犯罪結(jié)社獨(dú)立于構(gòu)成其目的之一的某一或若干犯罪的未遂或既遂而受到處罰。

1.作為獨(dú)立犯罪之參與行為的刑事責(zé)任要求行為事實(shí)的客觀及主觀要素有著明確規(guī)定，例如其穩(wěn)定性，構(gòu)成一定時(shí)期內(nèi)的持續(xù)危險(xiǎn)，其——即使非常粗略地界定的——組織結(jié)構(gòu)，以及可能的有關(guān)特定犯罪的行動(dòng)（行為方式）計(jì)劃。

2.法律必須精確規(guī)定可罰性參與的概念內(nèi)涵。這一范疇?wèi)?yīng)當(dāng)不同于教唆者以及組織者，其要求對(duì)與犯罪計(jì)劃直接相聯(lián)系的組織之活動(dòng)具有實(shí)際、有意的作用力，尤其地要求具體實(shí)施組織的特定行動(dòng)或者充當(dāng)組織所認(rèn)可的某一角色。

3.至于主觀要素，需要所有的成員知曉組織的犯罪屬性，同時(shí)具備其行為構(gòu)成達(dá)到組織所謀求的目的之手段這一特殊認(rèn)識(shí)。

4.組織所實(shí)施的任一犯罪的刑事責(zé)任必須與規(guī)制犯罪參與的一般原則相一致，不得付諸責(zé)任推定。

法人的刑事或行政責(zé)任作為并行、獨(dú)立的處罰對(duì)于抗制這一新的嚴(yán)重犯罪同樣具有重要性，同時(shí)應(yīng)當(dāng)在整體的演進(jìn)背景下考慮慈善及政治組織所扮演的角色，進(jìn)而獲尋平衡、一致的解決方案?！?/p>

［1］圍繞預(yù)備行為的刑事意義，可參見：[意]GAROFOLIR.,Manuale di diritto penale.Parte generale,Milano,2008:342-344.；[意]BARTOLI R.,Lotta al terrorismo internazionale,Torino,2008:222-225.

［2］其參照點(diǎn)或是特定的結(jié)果，例如殺傷國(guó)家元首，或是“宏觀后果”，例如內(nèi)戰(zhàn)、推翻政府以及民主制度；學(xué)界與司法判例一般地認(rèn)為在后一情形下才存在處罰預(yù)備行為的可能性。

［3］例如，意大利刑法典將其限定為重罪范圍之內(nèi)；德國(guó)刑法典將其限于所有的嚴(yán)重犯罪；比利時(shí)刑法典則限定為法律所列舉的重罪與輕罪；而克羅地亞以及瑞典等國(guó)則在刑法分則中予以具體細(xì)化。

［4］圍繞犯罪參與的上述根本立場(chǎng)區(qū)別，參見：[意]CADOPPI A.,Diritto penale comparato,Padova,2001:78.；[意]FORNASARI C.-MENGHINI A.,Percorsi europei di diritto penale,Padova,2005:100-104.

［5］在此意義上，德國(guó)刑法典第27條以及第49條；西班牙刑法典第28、61以及63條，其規(guī)定實(shí)行犯與教唆犯的處罰程度相同，而幫助犯的刑罰則須降低一格；荷蘭刑法典第49條就幫助犯規(guī)定刑罰降低三分之一并且將終生監(jiān)禁替換為30年期監(jiān)禁；類似的情形還存在于芬蘭以及日本等國(guó)。

［6］例如，西班牙刑法典第576條將與武裝集團(tuán)的合作作為獨(dú)立犯罪予以懲處；羅馬尼亞2004年第535號(hào)法律第33條將圍繞恐怖主義行為的教唆與幫助行為視為獨(dú)立犯罪，予以同前者相當(dāng)?shù)奶幜P。

［7］當(dāng)然，該規(guī)則并非覆蓋所有犯罪類型，而是作為相對(duì)一般原則的例外（奧地利刑法典第277條；意大利刑法典第302、304以及414條），或者僅限于法律明文規(guī)定的特殊犯罪（芬蘭、荷蘭、西班牙以及日本）。

［8］針對(duì)與共同犯罪相聯(lián)系的“外部”協(xié)作，可參閱：[意]DONINI M.,La partecipazione al reato tra responsabilitàper fatto proprio e responsabilità per fatto altrui,in RIDPP,1994,12：188-191.

［9］有關(guān)犯罪結(jié)社的特殊結(jié)構(gòu)，參閱：[意]GUERRINIF.,Ilcontributo concorsuale di minima importanza,Siena,2007：68-71.

Expansion of Preparation for Crime and Its Participation Form

The terrorism and other serious and organized crimes are sharply extending in the world under new social and economic situation.As a vigorous adjustment of this kind of criminal phenomenon,criminal legislation and justice appear expansion trendsynchronously.With aviewto substantive criminal law,it is not hard tofind criminalizationtreatment of preparatory and participant behaviors of various forms has considerable expansion.This article develops a step further combining with Subject 1 of the 18th International Conference on Criminal Jurisprudence.

preparation fora crime;participation for acrime;the 18thInternational Conference onCriminalJurisprudence

D924.1

A

1673 2391（2010）04—0021—05

20100609

吳沈括（1982），男，浙江寧波人，意大利維羅納大學(xué)刑法學(xué)博士研究生，主要從事信息刑法學(xué)、歐洲刑法學(xué)及國(guó)際刑法

【責(zé)任編校：趙文勝】