黃奉文

（湘潭大學法學院,湖南湘潭 411105）

應設立故意傳播艾滋病罪

黃奉文

（湘潭大學法學院,湖南湘潭 411105）

故意傳播艾滋病的行為,既不構成傳播性病罪,也不構成故意傷害罪;表面上,這種行為符合故意殺人罪的犯罪構成,但事實上,定故意殺人罪存在一些問題,比如,因果關系難以證明、既遂、未遂難以確定等。我國應該借鑒美國等一些國家和地區(qū)的做法,設立故意傳播艾滋病罪。

艾滋病;傳播性病罪;故意殺人罪;故意傳播艾滋病罪;因果關系

一、艾滋病背景知識簡介及中國面臨的威脅

A I DS的全稱是“獲得性免疫缺乏綜合癥”,是由一種產(chǎn)生于人體免疫系統(tǒng)缺乏的病毒導致,這種病毒簡稱H I V,H I V能夠摧毀人體的免疫系統(tǒng),而人體免疫系統(tǒng)的主要作用是抵抗疾病與感染。因而,如果人免疫系統(tǒng)不起作用了,人很容易受到各種疾病的侵犯。A I DS患者不是被H I V病毒殺死的,而是因為免疫系統(tǒng)受到壓制而感染其它疾病而死。目前,A I DS既不能治愈又沒有疫苗,也不能期待治愈方法及疫苗盡快產(chǎn)生。然而,各種各樣的治療方法可以減緩一些疾病的發(fā)病過程。從感染H I V發(fā)展到A I DS的過程因人而異,對某些人來說,這個過程可能非?？?對其它人來說,這個過程可能要花十年或者更長的時間。95%-99%的H I V感染者將最終發(fā)展成為A I DS。

自從人類1981年發(fā)現(xiàn)首例艾滋病病例以來,在不到三十年的時間里,艾滋病已成為我們這個時代的最大的威脅之一,它的威脅已經(jīng)遠遠超出我們最壞的想象,到目前,全世界已經(jīng)有六千多萬人感染了艾滋病病毒,兩千多萬人死于艾滋病。[1]就中國來說,截至2007年10月底,全國累計報告H I V感染者和艾滋病患者223501例,其中艾滋病患者62838例,死亡報告22205例。中國衛(wèi)生部、聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和世界衛(wèi)生組織聯(lián)合對2007年中國艾滋病疫情進行估計,截止2007年底,中國現(xiàn)存H I V感染者和艾滋病患者約70萬例（55萬至85萬例）,全人群感染率為0.05%（0.04%～0.07%）,其中艾滋病患者8.5萬例（8萬至9萬例）。疫情估計結果顯示,2007年估計總數(shù)較2005年增加5萬例,現(xiàn)存艾滋病患者人數(shù)由2005年的7.5萬例增加到2007年的8.5萬例。2007年估計的新發(fā)感染人數(shù)約5萬例,較2005年估計的7萬例減少了2萬例。假如這5萬新發(fā)感染人數(shù)都是在2007年感染H I V的,那么平均每天有137人感染,每小時有將近6人感染!由此可見當前我國艾滋病傳播形勢之嚴峻。

我國對艾滋病的防治極為重視,據(jù)學者統(tǒng)計,自1985年我國出現(xiàn)首例艾滋病病例以來,有關部門頒布與艾滋病相關的法律法規(guī)不下十部,不容置疑,這些法律法規(guī)在艾滋病的預防方面起了重要作用,但是,作為其它法律保障法的刑法對艾滋病卻只字未提,僅僅是沒必要嗎?顯然不是,特別是故意傳播艾滋病這種危害極其嚴重的行為急需刑法的規(guī)制,而刑法中現(xiàn)有的罪名（如故意殺人罪、傳播性病罪）并不是對這種行為的一種完美概括。下面筆者將探討在現(xiàn)行刑法框架之下對故意傳播艾滋病這種行為進行規(guī)制存在的問題,以及探討刑法應新設故意傳播艾滋病的必要性。

二、以現(xiàn)行刑法對故意傳播艾滋病行為進行規(guī)制存在的問題揭示

“我已經(jīng)感染艾滋病了,所以其他人都應該被感染”!這種心態(tài)被認為是艾滋病早期大流行的一個重大原因。行為人明知自已感染H I V,而故意傳播H I V,是一種危害極大的犯罪行為,有時不僅危害到特定的被害人,甚至危害公共安全,這種行為構成犯罪毫無疑問,但構成何罪,學界主要存在兩種觀點。有學者認為,行為人故意傳播的是目前人類無法治愈的疾病,且行為人是明知故犯,應以故意殺人罪定罪處罰。[2]還有學者希望通過修改刑法第三百六十條有關傳播性病罪的規(guī)定對這種行為進行規(guī)制,主張將艾滋病歸入“嚴重性病”一類,并認為成立本罪不僅限于賣淫嫖娼行為,而如果行為人以損害他人身體健康為目的,故意傳播嚴重性病,致使他人身體嚴重傷害甚至死亡的,以故意傷害罪論處。其建議將刑法第三百六十條修改為:

明知自己患有艾滋病、淋病、梅毒等嚴重性病,而與他人發(fā)生性關系,情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,可并處罰金。明知自己患有艾滋病、淋病、梅毒等嚴重性病,而進行賣淫、嫖娼的,從重處罰。

以損害他人的身體健康為目的,故意將艾滋病、淋病、梅毒等嚴重性病傳播給他人,致使他人身體遭受嚴重傷害甚至死亡的,依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰。[3]

（一）以故意殺人罪論處存在問題揭示

筆者認為,第一種觀點顯然是對H I V缺乏深入了解而輕率得出的。誠然,從當前醫(yī)學對艾滋病的診療來看,患上艾滋病幾乎等于宣告死亡,故意傳播艾滋病的行為在客觀上相當于故意殺人行為,行為人在主觀上確實也有非法剝奪他人生命的故意,因而,從表面上看來,對這種行為應以故意殺人罪論處。但多加深思,不難發(fā)現(xiàn)將這種行為認定為故意殺人罪存在如下問題:

首先,可能與事實不符。犯罪事實是認定犯罪的基礎。眾所周知,故意殺人罪侵犯的客體是他人的生命權,而故意傳播艾滋病并不必然侵害他人的生命權。如前所述,不同的人感染H I V之后的情形因人而異,有人可能幾個月之內便死于A I DS并發(fā)癥,也有人從感染到發(fā)病要花十年或更長的時間,也至少有1%的人終生并不發(fā)病,H I V根本摧毀不了這些人的免疫系統(tǒng)。另外,有些人從感染H I V到死亡時間相隔甚至在十年以上,危害行為與危害結果相隔時間顯然太長,其因果關系隨時都有中斷的可能性,當行為人在發(fā)展為AD IS之前遭遇意外事故,生命非自然終結或者生命自然終結,行為人實際上只在一定程度上對受害人的身體健康造成了損害而非侵害了被害人的生命權,因而,當被害人感染H I V之后安然無恙,或者因果關系業(yè)已中斷,一概以故意殺人罪論處似乎與事實不符。

其次,既遂、未遂認定上存在問題。如前所述,從感染H I V到發(fā)展為AD IS可能有十年以上潛伏期、發(fā)展期,在這種情形下是認定為故意殺人未遂還是既遂呢?如果認定為未遂,受害人發(fā)展為AD IS之后又必死無疑;雖然故意殺人罪的既遂并不一定要求死亡結果立即出現(xiàn),但如果認定為既遂,顯然與被害人生命尚存相矛盾。

再次,因果關系的認定上存在困難,這也是美國許多州制定H I V特別重法的一個大重要理由。

為了證明是被告人通過傳染H I V給被害人,檢察機關被要求證明以下情形:首先,檢察機關應該證明被害人在被告人實施故意傳播艾滋病的行為之前沒有感染H I V;其次,被害人在H I V測試完成之前沒有參加任何可能導致感染H I V的活動;再次,被害人實際上感染了H I V,而且是被告人而不是其他人把H I V傳染給被害人。由此可見,檢察機關在對被告人故意傳播H I V的行為以故意殺人罪起訴過程中承擔的證明責任是相當重的,而且在很多情形下無法證明被告人故意傳播艾滋病行為與被害人感染之間的因果關系。例如,在通過性傳播的情形下,如果被害人有許多性伴侶,而且其中有一個以上感染了H I V,事實上不可能確定是誰把H I V傳染給被害人。同樣,在吸毒者共用針具的情況下,如果吸毒者中有一人以上感染H I V,也存在同樣的難題。事實上,在這種情形下,不僅認定行為人構成故意殺人罪存在困難,甚至因為因果關系的無法認定而只能以無罪論處。這也從一定程度上說明了為何自從1985年我國出現(xiàn)首例艾滋病病人以來,至今感染人數(shù)早逾七十萬之巨,而卻鮮有人因故意傳播艾滋病而定罪判刑的原因了。

（二）不能以現(xiàn)行刑法規(guī)定的傳播性病罪論處,更不能以故意傷害罪論處

我國刑法第三百六十條第一款規(guī)定了傳播性病罪,其表述為:“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而賣淫嫖娼的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金”。從刑法對傳播性病罪的罪狀描述來看,首先,其并未將艾滋病明確列舉出來,這就產(chǎn)生了有關艾滋病是否屬于“嚴重性病”爭議。1991年8月12日衛(wèi)生部發(fā)布的《性病防治管理辦法》中,將艾滋病與淋病、梅毒一樣名列其中,有論者據(jù)此認為艾滋病屬于我國傳播性病罪中“嚴重性病”的范疇。[4]但該論者對法律的解釋權顯然存在誤解。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第四十二條規(guī)定:法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的,由全國人民代表大會常務委員會解釋: （一）法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的;（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依據(jù)的。因此刑法第三百六十條第一款規(guī)定的故意傳播性病罪中的性病范圍只能由全國人大常委會依法作出解釋,而作為國務院部委的衛(wèi)生部發(fā)布的行政規(guī)章界定的性病范圍不具有刑法上的約束力。另外筆者也不主張把所有通過性行為方式傳播的疾病歸屬于性病之列,因為這既可能造成性病范圍有無限擴張趨勢,同時又與現(xiàn)代醫(yī)學理論相違背。[5]其次,其將傳播性病罪僅限于賣淫嫖娼活動中,范圍顯然過窄。另外,從法定刑來看,該罪最高刑為五年有期徒刑,適用于故意傳播艾滋病的行為顯然過于寬緩。綜上所述,筆者認為,對故意傳播艾滋病的行為不能以現(xiàn)行刑法規(guī)定的傳播性病罪論處。

那么,是否可以以修改后的傳播性病罪論處呢?

第二種觀點的論者認識到了刑法對傳播性病罪的規(guī)定存在的不足,針對性的提出將艾滋病納入嚴重性病的范疇、成立該罪也不以賣淫嫖娼為必要、并區(qū)分一般傳播艾滋病與以傷害他人身體健康為目的的行為,認為前者構成傳播性病罪,后者以故意傷害罪論處。筆者認為,這種觀點值得商榷。

首先,如上所述,95%-99%的H I V感染者將最終發(fā)展成為A I DS,就當前來看,患上艾滋病幾乎等于宣告死亡,而且,針對艾滋病的特效藥在可預見的期限內也難以研制出來,因而,故意傳播艾滋病的行為一般情形下侵犯的應該是他人的生命權,認為是侵害他人的身體健康權的觀點未免太過于超前。其次,行為人在具有傳播艾滋病意圖的情形下,其主觀上明知自己傳播的是一種致死的疾病,因而存在侵犯他人生命權的故意,將這種行為定為故意傷害罪與主客觀相統(tǒng)一原則背道而馳。

當然,對一般傳播艾滋病的行為以傳播性病罪論處具有一些可取之處,因為傳播性病罪的構成并不要求實際上引起了嚴重性病的傳播,即不要求實害結果的出現(xiàn),這樣,檢察機關在不能證明危害行為與實害結果的因果關系時也能將犯罪人繩之于法,此其一,其二,傳播性病罪不以行為人主觀上具有將自己的性病傳染給他人的意圖,因而,行為人在沒有傳播意圖的情形下也能夠得到法律的懲治,這正好彌補了筆者所提倡設立的故意傳播艾滋病罪的不足之處。

三、立法建議

在美國的有些州,正因為艾滋病的特殊性以及在實踐中對因果關系的認定存在困難,因而很少對這種行為以謀殺罪提起訴訟,而往往以加重的毆擊罪提起公訴,但也并非不存在問題。如依據(jù)堪薩斯州刑法,毆擊是指“故意的使他人處于受到立即傷害的合理恐懼”,而加重的毆擊罪是毆擊罪的一種,是使用致命的武器的毆擊。要想證明使用致命的武器的加重毆擊罪,必須證明以下情形:（1）被告故意試圖造成身體的傷害,（2）被告明顯有造成這種身體傷害的能力,（3）被告的行為造成受害者立即處于身體受傷害的恐懼之中,（4）被告使用了致命的武器。雖然艾滋病病毒可以認定為一種“致命的武器”,但在行為人故意傳播H I V給受害者時,如果受害者并不知道行為人的身體狀況,顯然不能使被害人立即產(chǎn)生受到傷害的恐懼。[6]另外,加重的毆擊罪的刑罰對于這種行為太過于寬緩,不難想象,一些被告人如果在外面沒有醫(yī)療護理的資源或者缺少家庭與朋友的關愛與支持可能更喜歡監(jiān)獄生活,通過待在監(jiān)獄,他們至少可以接受最少限度的醫(yī)療治理。因而,針對實踐中的困境以及加重的毆擊罪刑罰的不足,美國的很多州都制定了H I V特別重罪法。如伊利諾斯州、俄克拉何馬州、密歇根州、堪薩斯州等等。雖然這些州對H I V特別重罪法的規(guī)定不盡相同,但有一個目的是一致的,即通過專門法律的規(guī)定,減輕檢察機關證明責任,如伊利諾斯州不要求檢察機關證明被告有通過傳染H I V給他人的傷害故意,堪薩斯州不要求發(fā)生H I V感染的實害結果,這實際上減輕了檢察機關對因果關系的證明責任,因而指控更為容易。在H I V特別重罪法的規(guī)定下,定重罪也更為可能,從而也解決了以加重的毆擊罪起訴刑罰過輕的問題。

筆者認為,雖然故意傳播艾滋病的行為表面上符合故意殺人罪的犯罪構成,但在實踐當中,以故意殺人罪對這種行為進行追究,檢察機關承擔的證明責任太重,因而我國也可以參照美國一些州H I V特別重罪法的規(guī)定,在刑法中增設故意傳播艾滋病罪,以減輕檢察機關的證明責任,而使這種嚴重危害社會的行為的定罪更為可能。

該罪的定義可以表述為:明知自己為艾滋病病毒攜帶者,故意通過未采取保護措施的性行為或其他方式,意圖使他人感染艾滋病的行為。

本罪的主體為特殊主體,即為艾滋病病毒攜帶者,當然,非艾滋病病毒攜帶者可以成為本罪的共犯。

本罪主觀方面為故意,主觀上有傳播艾滋病的目的,如無此目的,可認定為修改之后的傳播性病罪。過失傳播艾滋病的,不構成此罪。在認識因素方面,行為人在行為之前去醫(yī)院做過H I V測試呈陽性,因而行為時應明確知道自己為H I V感染者,或者行為人雖然從未做過H I V測試,但認識到自己的身體有艾滋病的癥狀以及符合臨床上對這種病的定義。在意志因素方面,可以為希望,也可以為放任。

本罪侵犯的是復雜客體,主要客體是他人的生命權,次要客體是公共衛(wèi)生安全。犯罪對象為非H I V感染者,H I V感染者能否成為本罪的犯罪對象?或許有人會認為是對象不能犯,且被告人的行為并未加重對被害人身體的損害,認為不構成本罪。但筆者傾向于做肯定回答,首先,本罪應為行為犯,不以被害人最終感染艾滋病病毒為必要,只要有故意傳播艾滋病行為的存在,不管結果如何都應該承擔故意傳播艾滋病既遂的責任;其次,如果行為人可以向H I V感染者傳播H I V,那是否也意味著行為人可以肆無忌憚向其他絕癥患者傳播H I V呢!

在客觀上,本罪為行為犯,不以被害人最終感染艾滋病病毒為必要,發(fā)生被害人感染的實害結果的為本罪的結果加重犯。理由在于:一方面,因為行為人故意傳播艾滋病病毒這一行為本身就具有嚴重的社會危害性,其故意使被害者處于危險之中就應該受到刑法的懲罰,即使最終沒有發(fā)生感染,但其故意傳播一種致命的疾病,導致被害人嚴重精神痛苦的可能性,就應當成為承受嚴厲處罰的理由,因而具備犯罪的本質特征;另一方面,由于故意傳播艾滋病的行為往往行事于床第之間,檢察機關在起訴時要證明被告人危害行為與被害人感染H I V的危害結果之間的因果關系比較困難,不以實害結果為必要,就可以在檢察機關對因果關系無法證明時不致于讓犯罪人漏網(wǎng),不僅起到了嚴密法網(wǎng)的作用,而且更有利于檢察機關在實踐中的操作。該罪的行為方式多樣,如未采取保護措施的性行為、接吻、共用吸毒針具、獻血、賣血、喂奶等等。

最后,如果被害人明知行為人感染了H I V,而同意與行為人實施明知可以導致H I V傳播行為的,行為人可以據(jù)此作為一個正當?shù)霓q護理由。

[1]彼得·皮澳特.艾滋病是世界面臨的最大挑戰(zhàn)之一[J].廣西民族學院學報（哲學社會科學版）,2005,（6）.

[2]田宏杰.故意傷害罪若干問題研究[J].法學家,2001, （4）.

[3]金澤剛.關于懲治故意傳播艾滋病行為的立法建議[J].中國刑事法雜志,2001,（1）.

[4]陳旭文.故意傳播艾滋病行為的刑法適用[J].河北法學,2004,（1）:22.

[5]孟麗梅,鄒巋.論故意傳播艾滋病行為的法律定性[J].醫(yī)學與哲學,2004,（2）:273.

[6]論故意傳播艾滋病罪[EB/OL].http://www.nen.com. cn/72344626702319616/20081010/2507589.sht ml。2008-12-15.

Key works:A I DS;the crime of transmitting venereal diseases;the crime of intentional homicide;the crime of deliberately spreadingA I DS;causal relationship

Should Be Set Up the Cri me of Deliberately Spreading A I DS

HUANG Feng-wen
（Law School of Xiang Tan University,Xiang Tan Hunan 411105）

The intentional act of trans mitting A I DS,which niether constitute the crime of transmitting venereal diseases,nor constitute the cri me of intentional injury;apparently,such actions are consistentwith the crime of intentional homicide,but as amatterof fact,there are some problems to punish this action as the crime of intentional homicide,such as the difficulty of proving the causal relationship、Accomplished or attempted can not decide and so on.The author believes that China should learn from the United States and other countries and regions by setting up the crime of deliberately spreadingA I DS.

D924

A

1008-7575（2010）02-0054-04

2009-08-26

黃奉文（1985-）,男,湖南衡陽人,湘潭大學法學院2007級刑法學專業(yè)碩士研究生。

（責任編輯:左小絢）