廖初民

企業(yè)法律顧問要發(fā)揮在企業(yè)經(jīng)營中的更大作用,就應(yīng)參與到企業(yè)的日常管理之中,成為職業(yè)經(jīng)理人,以此區(qū)別于外聘律師。同時,作為法律職業(yè)工作人員,為獲得更廣泛的職業(yè)權(quán)利,還應(yīng)與目前試點的公司律師制度相結(jié)合,以此重新構(gòu)建我國的企業(yè)法律顧問制度,并對企業(yè)法律顧問的角色重新進行定位。

與當(dāng)前企業(yè)規(guī)模的快速擴張、資產(chǎn)膨脹的迅速發(fā)展相比,當(dāng)前國內(nèi)大多數(shù)企業(yè)的法律顧問制度推行得卻顯得落后而沒有進展?，F(xiàn)今企業(yè)融資、訴訟、并購等法律事務(wù)越加頻繁,但很多企業(yè)往往卻是聘請外部律師解決問題,并不看重企業(yè)法律顧問的作用。如何改變這一狀況,筆者以為應(yīng)對企業(yè)法律顧問的角色進行重新定位,厘清企業(yè)法律顧問與外聘律師對企業(yè)發(fā)展的作用,進一步強化企業(yè)法律顧問自身的業(yè)務(wù)能力及綜合素質(zhì)的培養(yǎng)。

一、企業(yè)法律顧問的重新認識

企業(yè)法律顧問的工作職責(zé),決定了企業(yè)法律顧問必須在法律框架下保障企業(yè)的發(fā)展,實現(xiàn)企業(yè)依法治企。根據(jù)2004年國務(wù)院國資委下發(fā)的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》的明確規(guī)定,“企業(yè)法律顧問是指取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格,由企業(yè)聘任,專門從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員”,可見企業(yè)法律顧問的兩個基本特征:一是企業(yè)內(nèi)部人員,二是專業(yè)人員。作為企業(yè)內(nèi)部人員,企業(yè)法律顧問與非企業(yè)內(nèi)部人員的外聘律師存在明顯差別,而作為專業(yè)人員,企業(yè)法律顧問與公司律師雖然在執(zhí)業(yè)范圍方面大體一致,但在執(zhí)業(yè)權(quán)利方面卻又是差別明顯。

1.企業(yè)法律顧問與外聘律師。企業(yè)法律顧問既可由企業(yè)內(nèi)部的專業(yè)法務(wù)人員擔(dān)任,也可由外聘律師擔(dān)任。企業(yè)法律顧問與外聘律師相比較,很明顯企業(yè)法律顧問在服務(wù)企業(yè)方面有很大的優(yōu)勢,但應(yīng)處理好企業(yè)法律顧問與外聘律師的關(guān)系。筆者以為應(yīng)特別強調(diào)其互補性及互動性。

(1)互補性。在一般的企業(yè)內(nèi)部事情的處理中,首先應(yīng)突出企業(yè)法律顧問的作用,但即便是案件訴訟等對專業(yè)性有嚴格要求的事務(wù)處理過程中,也還是要充分重視企業(yè)法律顧問的作用,比如在證據(jù)的收集方面,外聘律師只能根據(jù)現(xiàn)成的證據(jù)去判斷案件,但對哪些還應(yīng)提交的證據(jù)卻無從收集,而這一點卻是企業(yè)法律顧問所能夠很好完成的方面。

(2)互動性。外聘律師和企業(yè)法律顧問還應(yīng)該是一個互動的關(guān)系。企業(yè)設(shè)立內(nèi)部法律顧問的出發(fā)點之一從經(jīng)濟成本方面而言往往就是為了不請或少請外聘律師,但實際上這是不全面的。企業(yè)內(nèi)部法律顧問所起到的作用在于能夠把整個企業(yè)的業(yè)務(wù)體系系統(tǒng)化,在處理法律糾紛時再與外聘律師聯(lián)手,這樣就可以達到非常好的效果。企業(yè)法律顧問的優(yōu)勢在于對企業(yè)的各方面都比較熟悉,并對企業(yè)事務(wù)全面主動提供法律指導(dǎo)意見,外聘律師則能夠為企業(yè)提供更專業(yè)化的服務(wù)。為了避免正面沖突,有時候內(nèi)部律師要找外部律師去做領(lǐng)導(dǎo)的說服工作,體現(xiàn)出良好的互動作用。

2.企業(yè)法律顧問與公司律師。根據(jù)司法部所頒布的《關(guān)于開展公司律師試點工作的意見》要求,我國將在公司內(nèi)部進行公司律師制度的試點工作,這就意味著目前在我國企業(yè)內(nèi)部,有兩種不同的法律職業(yè)制度同時并存:企業(yè)法律顧問制度和公司律師制度。雖然二者都是專職從事公司法律事務(wù)的人員,但仍有區(qū)別。

二者最大的區(qū)別在于,公司律師被賦予與社會律師一樣的調(diào)查取證的權(quán)利,而企業(yè)法律顧問在這方面卻是大打折扣,原因主要是企業(yè)法律顧問的職責(zé)定位在于企業(yè)管理人員,在從業(yè)資格的認定方面對法律知識的專業(yè)要求要低于公司律師,因而就不被賦予與律師同樣的調(diào)查取證權(quán)利,當(dāng)然這也是企業(yè)法律顧問制度不太為人們關(guān)注的一個重要原因。從法律專業(yè)角度及對企業(yè)發(fā)展所起的作用而言,筆者以為,企業(yè)法律顧問應(yīng)向公司律師轉(zhuǎn)變,當(dāng)然這種轉(zhuǎn)變不是在降低公司律師要求的前提下轉(zhuǎn)變,而應(yīng)是在提高企業(yè)法律顧問要求的前提下轉(zhuǎn)變。

二、企業(yè)法律顧問應(yīng)走進企業(yè)日常管理——企業(yè)法律顧問角色的重新定位

企業(yè)法律顧問不同于外聘律師,在職責(zé)定位方面筆者比較認同這種觀點,即“企業(yè)法律顧問”不只是法律工作者,不能完全等同于“律師”或者“法律工作者”,應(yīng)視為職業(yè)經(jīng)理人Professional Executive比較合適,屬于職業(yè)化的企業(yè)經(jīng)營管理專家。

由于在職責(zé)定位方面的模糊,導(dǎo)致若與“律師”或者“法律工作者”的要求進行比較,企業(yè)法律顧問就存在眾多的缺陷,比如對于新型法律問題認知不足,目前國內(nèi)企業(yè)對反不正當(dāng)競爭、環(huán)境污染賠償、知識產(chǎn)權(quán)保護、房地產(chǎn)開發(fā)等的專業(yè)能力都顯得不足,另外法務(wù)理論和實踐經(jīng)驗也都不夠。

1.企業(yè)法律顧問的職責(zé)不應(yīng)僅僅是訴訟應(yīng)對與合同審核。由于前面提到的定位問題,很多企業(yè)法律顧問的工作內(nèi)容都限于相對狹窄的范疇,大量的工作在充當(dāng)“合同專家”、“救火隊員”的角色。筆者以為,企業(yè)法律顧問定位在管理者、職業(yè)經(jīng)理人的角色去開展工作,將會有更大的施展空間,并為企業(yè)創(chuàng)造價值。

企業(yè)法律顧問在參與企業(yè)的日常管理中,工作職責(zé)主要是圍繞與企業(yè)運行有關(guān)的法律事務(wù)開展工作,包括對企業(yè)重大經(jīng)營決策提出法律意見;合同審核,制定章程、規(guī)章制度及其他有關(guān)企業(yè)行為的規(guī)范性文件或法律文件;處理商標(biāo)、專利等有關(guān)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)事務(wù);處理企業(yè)訴訟、非訴訟工作;組織法律知識培訓(xùn)及咨詢等系列活動,因而并不僅僅是應(yīng)對訴訟、合同審核等方面的應(yīng)有職責(zé),具體還應(yīng)積極開展以下工作:(1)企業(yè)權(quán)屬管理。在企業(yè)股權(quán)、設(shè)立、改制等項工作中,企業(yè)法律顧問應(yīng)及時提供意見及應(yīng)用文本。(2)企業(yè)勞動關(guān)系管理。企業(yè)法律顧問應(yīng)指導(dǎo)完成糾紛協(xié)調(diào),并開展政策研究,提供指導(dǎo)意見。(3)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護。企業(yè)法律顧問對包括企業(yè)名稱、商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密等進行管理,實施品牌規(guī)劃,商標(biāo)、專利有償許可使用,尋求實現(xiàn)企業(yè)無形資產(chǎn)的價值發(fā)現(xiàn)。(4)企業(yè)對外投資把控。企業(yè)法律顧問應(yīng)進行前期調(diào)查、方案策劃,并參與談判、文本制作。(5)企業(yè)內(nèi)部制度管理。企業(yè)法律顧問應(yīng)負責(zé)制訂企業(yè)各項管理制度,并進行執(zhí)行監(jiān)督、培訓(xùn)指導(dǎo)。

2.企業(yè)法律顧問應(yīng)充當(dāng)主動溝通的使者。作為企業(yè)的成員之一,筆者以為企業(yè)法律顧問的工作模式亦需要重新定位。在主動溝通與被動等待二者之間,我們通常的習(xí)慣做法是選擇后者,但這恰恰是企業(yè)法律顧問的工作模式所禁忌的,企業(yè)法律顧問需要主動溝通。

一方面,企業(yè)法律顧問與各業(yè)務(wù)部門保持積極的溝通互動,有利于擴大自己的接觸面。雖然要求企業(yè)法律顧問精通所有知識和業(yè)務(wù)內(nèi)容過于苛刻,但對所在行業(yè)的了解和熟悉卻是必須的。另一方面,企業(yè)法律顧問主動參與企業(yè)的日常管理,將更有效降低企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。企業(yè)中非法律專業(yè)人士一般不具備相應(yīng)的法律意識,亦不大有及時尋求企業(yè)法律顧問參與、及時披露信息的習(xí)慣,此時企業(yè)法律顧問主動地去了解各個層面正在開展的業(yè)務(wù)或者正在醞釀的管理決策,無疑有助于企業(yè)法律顧問提前介入各項事務(wù),可以及時發(fā)現(xiàn)缺陷,提前采取應(yīng)對措施。事實很簡單,誠如有觀點所言,如果只是被動的接受工作安排,企業(yè)法律顧問永遠看不到事情的真相,永遠只能忙于事后補救。

三、企業(yè)法律職業(yè)制度的重構(gòu)——兼合企業(yè)法律顧問與公司律師

通常而言,一個法治化的國度里往往都擁有一個成熟的法律職業(yè)階層,包括律師、法官、檢察官、公證員以及法學(xué)研究人員等,而要成為法律職業(yè)階層的一員,都要通過統(tǒng)一的法律執(zhí)業(yè)資格考試。我國目前已經(jīng)基本實現(xiàn)這一階段的突破,即已于2002年廢除律師執(zhí)業(yè)資格考試,實施法律職業(yè)人員的統(tǒng)一司法考試。但對我國企業(yè)法律工作人員而言,卻仍存在差別,這其中主要是不同準(zhǔn)入門檻。筆者以為,企業(yè)法律工作人員是法律職業(yè)階層的重要組成部分,在我國的法律職業(yè)階層隊伍中占據(jù)重要比例,應(yīng)符合法律職業(yè)階層的統(tǒng)一準(zhǔn)入門檻要求。

企業(yè)法律顧問與公司律師的最大區(qū)別在于執(zhí)業(yè)權(quán)利不同,而造成這一不同的根源在于準(zhǔn)入門檻——資格考試的要求不同,作為同樣從事法律事務(wù)的職業(yè)人員,筆者以為就不應(yīng)作出區(qū)分,建立統(tǒng)一的企業(yè)法律職業(yè)制度是客觀現(xiàn)實的必然要求。

目前試點的公司律師模式雖然解決了企業(yè)從事法律事務(wù)工作的人員執(zhí)業(yè)規(guī)劃斷層問題和執(zhí)業(yè)權(quán)利問題,但這僅是對企業(yè)法律事務(wù)工作人員如何從業(yè)的一種制度性結(jié)構(gòu)安排,如何充分發(fā)揮公司律師在企業(yè)管理中實施規(guī)范運作降低風(fēng)險的作用仍有待于更加合理的管控模式出現(xiàn)。然此一缺陷卻是目前作為企業(yè)職業(yè)經(jīng)理人的企業(yè)法律顧問所突出并可以持續(xù)發(fā)揮的優(yōu)勢。筆者以為,若將二者的優(yōu)勢充分結(jié)合,應(yīng)是最符合企業(yè)需求的企業(yè)法律職業(yè)人員,這也應(yīng)是今后我國統(tǒng)一企業(yè)法律職業(yè)制度設(shè)置的方向所在。

(作者單位:上海綠地(集團)有限公司)