文◎陳衛(wèi)東

兩個(gè)證據(jù)規(guī)定之解讀

文◎陳衛(wèi)東*

編者按：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部出臺(tái)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》兩個(gè)規(guī)定對(duì)于貫徹黨和國家的刑事政策，依法懲治犯罪、切實(shí)保障人權(quán)、維護(hù)司法公正，具有十分重要的意義。正確理解這兩個(gè)規(guī)定是在刑事司法中正確貫徹這兩個(gè)規(guī)定的關(guān)鍵。為此，本刊特地設(shè)立專題，邀約知名學(xué)者撰稿，分兩期刊登，希望有利于促進(jìn)兩個(gè)規(guī)定更好地在檢察工作中貫徹。

兩院三部關(guān)于死刑案件審查判斷及排除非法證據(jù)兩個(gè)規(guī)定，可以說是我們國家刑事訴訟制度特別是證據(jù)制度的重大舉措，兩個(gè)文件加起來一共56個(gè)條文，雖然規(guī)定的是證據(jù)問題，但是它涉及到了中國刑事訴訟法的整體架構(gòu)，在某種意義上說也決定了我們國家下一步刑事訴訟法修改的基本走勢(shì)。大家知道，我國的刑事訴訟法從2003年就啟動(dòng)了再修改到今天仍然沒有出臺(tái)，個(gè)中的原因極其復(fù)雜，其中證據(jù)的問題就是涉及面較廣，有許多的問題難以解決，制約了我們刑事訴訟法的修改，伴隨著這兩個(gè)文件的出臺(tái)，全國人大法工委已于日前啟動(dòng)了刑事訴訟法的再修改，有望在明年最遲不會(huì)晚于后年出臺(tái)，這就是兩個(gè)證據(jù)規(guī)定為我們?cè)V訟法的修改拓展了路徑和方向，在刑事訴訟中，證據(jù)的收集、保全、到審查和應(yīng)用都是在刑事訴訟的環(huán)節(jié)中進(jìn)行的，也就是說任何一個(gè)證據(jù)的規(guī)定都離不開訴訟程序的相應(yīng)機(jī)制的保障，證據(jù)制度的出臺(tái)，必然為訴訟程序的出臺(tái)起到一個(gè)助推作用，所以這個(gè)證據(jù)規(guī)定非常重要，可以講是我們國家刑事訴訟法的一個(gè)重大發(fā)展。尤其是刑事案件死刑案件證據(jù)審查判斷的規(guī)定。雖然貫以了一個(gè)死刑的字眼，其實(shí)這個(gè)文件從某種意義上講是規(guī)范了所有的刑事案件證據(jù)的審查和判斷。因?yàn)椋佬贪讣推渌胀ǖ陌讣ㄒ坏膮^(qū)別就是死刑，而死刑僅僅涉及到一個(gè)量刑的問題，通常我們講的證據(jù)主要是定罪意義上的證據(jù)，死刑案件在定罪問題上與所有的普通刑事案件沒有區(qū)別。這就基本解決了司法實(shí)踐對(duì)證據(jù)規(guī)范缺失的不足。

按照2008年中央司法體制改革擬定任務(wù)的分工，其中完善刑事訴訟證據(jù)制度要由全國人大法工委來牽頭，最高法等會(huì)同來研究決定，這次改革涉及三個(gè)內(nèi)容，一是明確證據(jù)審查和采信規(guī)則，以及不同訴訟程序的證明標(biāo)準(zhǔn)，二是完善非法證據(jù)排除制度，明確非法證據(jù)排除的范圍及證明責(zé)任，審查程序和救濟(jì)途徑，三是完善證人、鑒定人出庭制度和保護(hù)制度，特別是偵查人員出庭作證的范圍和程序。2009年4月2號(hào)法工委召開關(guān)于證據(jù)改革的協(xié)調(diào)會(huì)，確定由最高法牽頭起草死刑案件證據(jù)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)定，證人、鑒定人、偵查人員出庭不再單獨(dú)制定文件，并入上述兩個(gè)文件，條件成熟再制定為我們國家的刑事證據(jù)規(guī)則。我們拿到的這個(gè)文件是最高法的同志起草的，所以可以看出來它的精神從頭到尾關(guān)注的是審判過程中證據(jù)的審查運(yùn)用問題。以上是起草規(guī)定的背景。

一、制定這兩個(gè)規(guī)定的必要性

首先，制定兩個(gè)規(guī)定是完善刑事訴訟制度的迫切的需要。證據(jù)制度作為刑事訴訟制度的一個(gè)重要組成部分，在我國現(xiàn)行的刑事訴訟法典中，規(guī)定的既簡單又不全面，在刑事訴訟法的225個(gè)條文中，只有區(qū)區(qū)的8個(gè)條文，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)踐辦案對(duì)于證據(jù)的需要，所以說完善證據(jù)制度構(gòu)成了對(duì)我們國家刑事訴訟法完善的一個(gè)迫切課題。

其次，制定兩個(gè)規(guī)定是統(tǒng)一地方性證據(jù)規(guī)則的需要。刑事訴訟法不完善不明確，辦案時(shí)又需要這些規(guī)定，所以，這些年來各地紛紛制定了自己的證據(jù)規(guī)則，比如說江西省在2007年公檢法三家就發(fā)布了關(guān)于規(guī)范故意殺人死刑案件證據(jù)規(guī)定的意見，河南省公檢法三家關(guān)于規(guī)范死刑案件證據(jù)收集的意見，還有江蘇、河北，都制定了一些這樣的規(guī)定。這樣就造成了一個(gè)問題，在全國范圍內(nèi)證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)的不同，甚至相互矛盾，破壞了司法尺度的統(tǒng)一性，損害了司法的公正和權(quán)威，司法資源耗費(fèi)巨大，社會(huì)效果也不好。所以鑒于統(tǒng)一全國適用規(guī)范，需要制定這兩個(gè)文件。

再次，制定這兩個(gè)文件是確保刑事案件質(zhì)量，預(yù)防冤假錯(cuò)案發(fā)生的迫切需要，特別是死刑案件。2007年1月1日死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一收回了最高人民法院行使，對(duì)公檢法三家的工作提出新的的更高的要求，最高法院認(rèn)為，收回3年來各高級(jí)法院嚴(yán)格按照法定程序和標(biāo)準(zhǔn)辦案，嚴(yán)辦死刑案件審判質(zhì)量關(guān)，死刑案件的質(zhì)量總體是好的，但同時(shí)部分案件存在質(zhì)量問題特別是有的案件在事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)審查方面沒有達(dá)到確保死刑案件萬無一失的要求。據(jù)統(tǒng)計(jì)最高法院收回死刑案件核準(zhǔn)權(quán)以來每年因事實(shí)證據(jù)問題不核準(zhǔn)的均超過全部不核準(zhǔn)案件的30%。這其中還不包括大量在復(fù)核階段的補(bǔ)查，因量刑不當(dāng)不核準(zhǔn)的案中也有一部分是屬于部分證據(jù)存疑必須留有余地，同時(shí)在一審報(bào)送二審的死刑案件，高級(jí)法院的改判的比例也比較高，有的省持續(xù)達(dá)到30%甚至40%，這些問題的發(fā)生既影響了死刑的復(fù)核質(zhì)量和效率，也導(dǎo)致了對(duì)有的應(yīng)當(dāng)判處死刑的被告人而不能判處死刑，影響了對(duì)犯罪的打擊力度。究其原因既有偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證的不細(xì)致不扎實(shí)不全面的原因，也有一二審法院的在事實(shí)證據(jù)審查判定不嚴(yán)格、不規(guī)范的問題。所以這個(gè)文件下發(fā)以后會(huì)對(duì)我們過去死刑案件等所有刑事案件的審判產(chǎn)生很大的沖擊，所謂的留有余地也必須值得深思了，佘祥林和趙作海這兩個(gè)案件都是留有余地，留有余地的最后結(jié)果常常是錯(cuò)案，有關(guān)司法人員被追究?，F(xiàn)在是該反思疑案是該留有余地還是該徹底無罪的時(shí)候，這是很大的沖擊。另外一個(gè)方面這些錯(cuò)案主要是在事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)審查和運(yùn)用方面出了差錯(cuò)，而且?guī)缀跛卸己托逃嵄乒┯嘘P(guān)系，可以講刑訊逼供是造成我們國家冤假錯(cuò)案特別是死刑冤假錯(cuò)案的罪魁禍?zhǔn)祝覀兛梢韵胍幌略颇系亩排辔浒讣?jīng)歷，這是一個(gè)典型的由于刑訊逼供導(dǎo)致的冤假錯(cuò)案，云南高院在復(fù)核的時(shí)候覺得有問題就留有余地，沒有被立即執(zhí)行死刑。過了不久在偵破一起盜竊搶劫機(jī)動(dòng)車案后發(fā)現(xiàn)了真兇，杜培武被改判無罪釋放。佘祥林案件，連續(xù)被審10天11夜，原因是他老婆張?jiān)谟袼涝诖迮缘囊粋€(gè)池塘邊，沒辦法最后被迫認(rèn)罪。10年后，他老婆張?jiān)谟駧е鴤€(gè)9歲的兒子出現(xiàn)在村里的時(shí)候，這個(gè)冤假錯(cuò)案得以了結(jié)。前不久趙作海案件又一次把我們司法、立法推到了風(fēng)口浪尖上，備受社會(huì)各界的質(zhì)疑，他這個(gè)案件也是非常典型的刑訊逼供導(dǎo)致的冤假錯(cuò)案。河北的聶世斌的案子對(duì)河北來說也是個(gè)考驗(yàn)，一直以來當(dāng)?shù)囟紱]有一個(gè)說法?？偠灾┘馘e(cuò)案與刑訊逼供就是一對(duì)孿生姐妹，一個(gè)直接的因果關(guān)系，所以如何防范刑訊逼供、如何使刑訊逼供得來的證據(jù)不被作為定案一個(gè)依據(jù)，這就構(gòu)成了我們起草排除非法證據(jù)的動(dòng)因。

二、制定這兩個(gè)規(guī)定值得肯定

兩個(gè)規(guī)定起草者立足中國的國情，立足現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法解釋，立足于審判實(shí)踐，借鑒了國外刑事證據(jù)的一些有益的規(guī)則,其中有很多表述都是大陸法系和英美法系證據(jù)法的提法，也借鑒了國內(nèi)刑事法學(xué)專家在刑事證據(jù)這方面的最新研究成果，這是非常值得肯定的。

（一）對(duì)死刑案件證據(jù)審查判斷規(guī)定的解讀

1.死刑案件證據(jù)審查判斷規(guī)定分三個(gè)部分共41個(gè)條文，第一部分為一般規(guī)定共5個(gè)條文，主要包括：

（1）確立了證據(jù)裁判原則

規(guī)定第一次明文確立了我們國家證據(jù)裁判原則，即認(rèn)定案件事實(shí)必須以證據(jù)為依據(jù)。該原則主要是大陸法系國家的一個(gè)證據(jù)法原則，在證據(jù)法體系中處于核心的地位，有人稱之為證據(jù)法的帝王條款。它強(qiáng)調(diào)法官認(rèn)定案件事實(shí)，只能依據(jù)證據(jù)來判斷，沒有證據(jù)不得認(rèn)定犯罪事實(shí)，作為認(rèn)定犯罪事實(shí)基礎(chǔ)的證據(jù)，必須具有證據(jù)能力。證據(jù)能力又稱為證據(jù)資格，它是證據(jù)能夠成為定案依據(jù)的一個(gè)入門資格。強(qiáng)調(diào)作出裁判的證據(jù)必須得達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)和要求。貫徹證據(jù)裁判原則可以使我們的案件確保案件的客觀性，是對(duì)司法人員司法行為的一種規(guī)制。

（2）確立了程序法定原則

程序法定是國家法治的必然要求，是刑事訴訟領(lǐng)域最基本的原則。程序法定有兩方面含義，一是強(qiáng)調(diào)程序規(guī)則只能由國家的立法機(jī)關(guān)依照法定程序制定；二是公安司法人員必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的程序辦理案件，避免在執(zhí)法中剝奪或限制法律預(yù)先設(shè)定的犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人的權(quán)利。程序法定可以保證國家的程序規(guī)范統(tǒng)一，每個(gè)公民受到同等的待遇防止由于公安司法人員任意創(chuàng)制程序規(guī)則，給當(dāng)事人帶來不公正。比如說，我們這次的《規(guī)定》第9條對(duì)沒有遵守法定程序去收集物證書證，不能證明物證書證來源的，就要實(shí)行絕對(duì)的排除；對(duì)于物證書證的來源及收集過程有疑問，不能做出合理解釋的，該書證物證也不能作為定案的根據(jù)。文件詳細(xì)的規(guī)定了如何收集書證物證，如何收集調(diào)取物證書證，如何勘驗(yàn)檢查，扣押搜查中扣押清單沒有偵查人員、物品持有人或見證人簽名或者物品特征數(shù)量質(zhì)量名稱等不詳?shù)姆珊蠊镒C書證的收集方法存在暇疵的，物證的照片、錄像、復(fù)制品物證的副本復(fù)制件沒有制作人關(guān)于制作過程以及原件存放于何處的說明，或者說明中沒有簽名的，如果辦案人員能夠補(bǔ)正或做出合理的解釋可以用，反之就要排除。所以這樣一種規(guī)定，就對(duì)我們收集證據(jù)提出了更高的要求。《規(guī)定》第12條對(duì)以暴力威脅等非法手段取得的證人證言，實(shí)行絕對(duì)排除，第19條規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法獲取被告人的供詞，實(shí)行絕對(duì)的排除。兩個(gè)證據(jù)規(guī)定都有非法證據(jù)的內(nèi)容規(guī)定，實(shí)際上審查判斷證據(jù)的規(guī)定中更詳細(xì)，非法證據(jù)這個(gè)規(guī)定只有15個(gè)條目，相對(duì)簡單些，它的著眼點(diǎn)是排除非法言詞證據(jù)，亮點(diǎn)是規(guī)定了什么是非法證據(jù)以及如何排除，設(shè)置了一個(gè)全新的排除程序。證據(jù)收集程序的規(guī)定具體而詳實(shí)，為公安司法人員辦案收集審查判斷證據(jù)提供了堅(jiān)實(shí)的程序保障。

（3）明確了未經(jīng)質(zhì)證不能認(rèn)證的原則

死刑案件證據(jù)審查判斷證據(jù)文件第4條規(guī)定，經(jīng)過當(dāng)庭出示辨認(rèn)質(zhì)證等法庭調(diào)查程序，查證屬實(shí)的證據(jù)才能作為定罪量刑的根據(jù)。我認(rèn)為這是一個(gè)非常值得肯定的一個(gè)規(guī)定，這說明了任何的能夠作為定案的證據(jù)，都必須過堂，這對(duì)我們檢察機(jī)關(guān)而言必須引起高度重視，按照過去的做法，檢察機(jī)關(guān)向法院提供證據(jù)目錄和主要證據(jù)復(fù)印件的時(shí)候，常在這些證據(jù)目錄和證據(jù)復(fù)印件之外，又向法庭提供新的證據(jù)，而這些新的證據(jù)沒有經(jīng)過法庭的質(zhì)證，法院對(duì)此照判不誤，今后恐怕就難以為繼。有的檢察機(jī)關(guān)，為了能夠取得案件的定罪的結(jié)果，在審理的過程中把證據(jù)留一手，有的法庭中出示，有的不在法庭中出示，開完庭給法官，讓法官作為定罪證據(jù)，也有的法院是自己庭外核實(shí)證據(jù)，沒有聽取控辯雙方意見，這都違反了質(zhì)證原則。早在幾年前，我就有一個(gè)律師的朋友，從法院開完庭出來給我打電話，要請(qǐng)教我一個(gè)問題，一個(gè)傷害案件，兩個(gè)鑒定結(jié)果，雙方各執(zhí)一詞，于是法院自己委托做了一個(gè)鑒定結(jié)論，律師要求法官質(zhì)證鑒定結(jié)論，法官說法院的證據(jù)不屬于質(zhì)證的范圍，質(zhì)證是控辯雙方的證據(jù)，他問我這樣對(duì)不對(duì)。我當(dāng)時(shí)就對(duì)他說如果他這個(gè)鑒定結(jié)論僅僅作為法官審查判斷的一個(gè)參考，不列為定案證據(jù)，法官可以不給你說，你們也沒權(quán)利要求質(zhì)證，如果他的判決引證了該證據(jù)那他必須質(zhì)證，為什么呢，質(zhì)證原則使然。首先，人類證據(jù)史幾千年的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，只有當(dāng)庭質(zhì)證才是審查判斷是否客觀真實(shí)的最好的手段。就是說法庭質(zhì)證的方式被視作是對(duì)證據(jù)審查的一個(gè)最好的手段，第二它體現(xiàn)了訴訟的公開透明，并且增強(qiáng)司法裁判的公信力。證據(jù)經(jīng)過法庭上這樣一種公開的展示和控辯雙方的質(zhì)證，能夠使雙方對(duì)問題發(fā)表充分的意見，也使雙方心知肚明，明白這個(gè)證據(jù)是怎么成為定案根據(jù)，就會(huì)對(duì)這個(gè)證據(jù)的結(jié)果和定案形成一個(gè)認(rèn)可的心態(tài)。第三，質(zhì)證在聯(lián)合國的人權(quán)公約中，把它作為一個(gè)人權(quán)的重要內(nèi)容，聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約明確規(guī)定質(zhì)證權(quán)是每一個(gè)被追求刑事責(zé)任的人的人權(quán)，不質(zhì)證就等于剝奪人的人權(quán)，所以要把它上升到一個(gè)保障人權(quán)的高度來認(rèn)識(shí)。

（4）量化了刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)

第5條規(guī)定，辦理死刑案件對(duì)被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定必需達(dá)到確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)確實(shí)充分如何把握，長期以來見仁見智，給司法辦案帶來了較大困境，此次規(guī)定給出了具體的標(biāo)準(zhǔn)。1、定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；2、每一個(gè)定案的證明均已經(jīng)法庭程序查證屬實(shí)；3、證據(jù)與證據(jù)之間，證據(jù)與案件事實(shí)之間不存在矛盾，或者矛盾得以合理排除；4、共同犯罪案件當(dāng)中被告人的地位是否均以查清；5、根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過程符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論。關(guān)于這個(gè)規(guī)定我認(rèn)為：第一，它實(shí)際規(guī)定所有案件定罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不僅僅是死刑，包含死刑但不限于死刑，前面我提到過，死刑案件和普通案件在定罪標(biāo)準(zhǔn)上沒有區(qū)別；第二，第4條共同犯罪案件中，被告的地位作用已查清，是僅僅對(duì)共同犯罪而言跟一般的定罪沒有關(guān)聯(lián)；第三，第1條講的是證明對(duì)象，定罪量刑的事實(shí)要有相應(yīng)的證據(jù)證明，在犯罪構(gòu)成主要事實(shí)鏈中不能缺少任何一個(gè)鏈條，缺了就不能定，事實(shí)包含七方面要素：時(shí)間、地點(diǎn)，動(dòng)機(jī)，目的，手段，過程和后果，這幾個(gè)方面構(gòu)成了犯罪事實(shí)的完整要素，在這些要素中不能缺少任何一個(gè)相應(yīng)的證據(jù)，都要有證據(jù)來證明。例如;某市檢察院前些年的一個(gè)案件，一個(gè)保險(xiǎn)公司的營業(yè)員（女）失蹤了，家里報(bào)警，催促公安機(jī)關(guān)抓緊破案。經(jīng)過偵查鎖定了犯罪嫌疑人，他很快承認(rèn)是他女朋友并且把她殺了，交代了作案的經(jīng)過，帶著警察去現(xiàn)場找尸體，可是一共去了四次什么都沒有發(fā)現(xiàn)，整整過去了兩年，被害人活不見人死不見尸，檢察機(jī)關(guān)也一直沒有起訴，女子父親一直告，該檢察院的同志咨詢我該如何處理，我認(rèn)為現(xiàn)在人到底死了沒有都不確定你怎么定殺人，他殺人，人死了嗎？或被關(guān)起來了，或者出國了，都不是沒有可能。這就表明案件在證明對(duì)象上存在瑕疵，這樣的瑕疵事關(guān)是否發(fā)生了殺人的行為，在未經(jīng)查實(shí)以前不能定案。構(gòu)成案件的主要事實(shí)都要有證據(jù)去證實(shí)、去對(duì)應(yīng)，當(dāng)然并不是說每一個(gè)事實(shí)有一個(gè)證據(jù)，而是說一個(gè)事實(shí)有相應(yīng)的證據(jù)來證明，例如證人可以很全面的說明犯罪的時(shí)間，地點(diǎn)，過程，那就是證據(jù)。第四，第2條是滿足作為定案根據(jù)的證據(jù)確實(shí)要件。每一個(gè)定案的證據(jù)都要經(jīng)過法院的查證，證明證據(jù)是真的不是假的，我們判定被告人有罪，達(dá)到確實(shí)充分，確實(shí)是充分的一個(gè)基礎(chǔ)，真的假的你都不確定，你怎么達(dá)到充分？第2條規(guī)定解決了證據(jù)確實(shí)充分規(guī)則中的確實(shí)要求。第五，第3條要求證據(jù)與證據(jù)之間，證據(jù)與事實(shí)之間有沒有矛盾或者矛盾得到合理解除，這是證明標(biāo)準(zhǔn)的核心所在。案件證據(jù)有矛盾很正常，問題是矛盾能不能合理排除，疑點(diǎn)有沒有合理的解釋，矛盾通常是由兩方面形成的，一方面是證據(jù)與證據(jù)之間，因?yàn)樵谖覀儑遥幸粋€(gè)鐵律即孤證不能定案，沒有一個(gè)案件有一個(gè)證據(jù)就可以定案的，定案的證據(jù)一定是兩個(gè)或者兩個(gè)以上。這就形成了證據(jù)和證據(jù)之間的協(xié)調(diào)問題，比如說案例中有被告人的供述，還有現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄等其他第二個(gè)、第三個(gè)證據(jù)，就要審查、核對(duì)勘驗(yàn)筆錄上的這些記載，特別是那些細(xì)節(jié)跟被告人交待的時(shí)候是否一致，必須一一對(duì)照，不能馬虎，所以執(zhí)法人員一定要有細(xì)心和耐心的職業(yè)精神，往往問題就出現(xiàn)在一些細(xì)節(jié)上，要用一句名言叫做細(xì)節(jié)決定成敗，就是這個(gè)道理。第二個(gè)方面是證據(jù)和案件事實(shí)之間的矛盾，因?yàn)槲覀兊淖C據(jù)都是有特定的證明對(duì)象的，那么你的這個(gè)證據(jù)和你所證明的案件事實(shí)之間是不是吻合，比如被告人交代他做案的工具是一把什么樣的兇器，可是現(xiàn)場勘查得出來的結(jié)論就不是這樣的一個(gè)刀具，這就有矛盾，在這種情況下，法律不可能告訴你什么情況下是合理的排除和解釋，這只能靠法官的心證和法官的素質(zhì)。但是我認(rèn)為，一是看看這些懷疑或者矛盾是不是具體的有合理的根據(jù)，提出案件的疑點(diǎn)，一定要看是不是個(gè)具體的和有根據(jù)的問題。如，有一個(gè)人被指控盜竊，法庭上雙方展開了激烈的辯論，被告和他的律師聲稱，他去隔壁一個(gè)老大爺那里偷東西不是去偷，而只是想建立一種和他認(rèn)識(shí)的關(guān)系。我想和他認(rèn)識(shí)所以去拿他的東西，這就提出了一個(gè)問題，就是這個(gè)疑點(diǎn)是不是有合理的解釋。最終法官在判決時(shí)提到這樣一段，生活中不是沒有這樣的例子，比如，隔壁是一個(gè)漂亮的女生，想追求她做女朋友等，更有甚者在路上騎車故意把人家給撞傷了，后來把人家送到醫(yī)院，又送花又送藥的，后來感動(dòng)的兩個(gè)人還真好上了。但是本案中不存在這樣一個(gè)合理的解釋，沒有根據(jù)；二是這樣的一個(gè)矛盾或者懷疑，你要看是否足以動(dòng)搖案件事實(shí)的整體，如果局部的細(xì)節(jié)不明，不足以夠動(dòng)搖整個(gè)案件事實(shí)的整體，那就不構(gòu)成。如一個(gè)被指控縱火罪的人，在法庭上，他不認(rèn)罪，理由是你控方?jīng)]有證據(jù)證明我在這個(gè)房屋的什么部位用什么手段放的火，但是最后法官判了有罪，法官認(rèn)為，放火地點(diǎn)的不明和手段的不明，不足以構(gòu)成否定放火事實(shí)本身的成立，這就是說你認(rèn)可這樣一種矛盾，你就要看它對(duì)這個(gè)案件的影響是什么，如果動(dòng)搖他這個(gè)案件的基礎(chǔ)，那你就得認(rèn)同。如果不影響，那就可以忽略不計(jì)，所以說不是要求所有的事實(shí)都要有證據(jù)，要求的是基本的事實(shí)和基本的證據(jù)。

2.死刑案件證據(jù)審查與判斷的第二部分是證據(jù)的分類審查與認(rèn)定，主要是根據(jù)不同證據(jù)種類分別規(guī)定了證據(jù)的審查與認(rèn)定的內(nèi)容，除了法定的七種證據(jù)種類，還規(guī)定了實(shí)踐中存在的其他證據(jù)材料，如電子證據(jù)，辨認(rèn)筆錄等的審查與認(rèn)定，這里面又包括下面幾點(diǎn)內(nèi)容：

一是規(guī)定了對(duì)每一類證據(jù)應(yīng)當(dāng)著重審查的內(nèi)容，這是對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查與認(rèn)定的第一個(gè)層次，之前關(guān)于證據(jù)的審查與認(rèn)定都是散見于法律或者司法解釋及規(guī)范性文件中，顯的過于雜亂，這次的規(guī)定更多的是對(duì)這些相關(guān)的規(guī)定的提煉和歸納，同時(shí)結(jié)合司法實(shí)踐中存在的問題，從正面統(tǒng)一規(guī)定了對(duì)每一類證據(jù)應(yīng)當(dāng)著重審查的具體內(nèi)容，這樣就為我們辦案人員收集審查判斷運(yùn)用證據(jù)起到一個(gè)全面的提示作用，比如第11條規(guī)定對(duì)證人證言應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（1）證人的證言是否為證人直接感知。（2）證人作證時(shí)的年齡、認(rèn)知水平、記憶能力和表達(dá)能力，生理上和精神上的狀態(tài)是否影響作證。（3）證人和案件的當(dāng)事人和案件的處理結(jié)果有沒有厲害關(guān)系。（4）審查取證程序、方式是否符合法律和有關(guān)的規(guī)定，有沒有使用暴力等一些非法的手段。

二是明確了對(duì)于明顯違反法律和有關(guān)規(guī)定取得的證據(jù)實(shí)行絕對(duì)排除。如，暴力、威脅非法手段取得的證人證言要絕對(duì)排除，以刑訊逼供等非法手段取得的被告人的供述要絕對(duì)排除，做出鑒定意見的鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定的資格和條件，或者鑒定的事項(xiàng)超越了鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定范圍或者鑒定能力的等方面要絕對(duì)排除。之所以做這樣的規(guī)定，主要是基于辦案中經(jīng)常發(fā)生以上這些情形，如果縱容只會(huì)導(dǎo)致惡性循環(huán)，必須從根本上切斷非法取證的源頭。

三是明確了對(duì)于證據(jù)形式存在瑕疵的實(shí)行裁量排除的原則。對(duì)于這一類證據(jù)必須要求有關(guān)辦案人員進(jìn)行補(bǔ)正，或者做出合理的解釋能夠使法官形成足夠的內(nèi)心確信。比如第21條的規(guī)定就構(gòu)成了裁量的排除。

四是確立了原始證據(jù)優(yōu)先原則，這是我們刑事證據(jù)從來沒有過的新規(guī)定，規(guī)定第8條明確規(guī)定據(jù)以定案的物證、書證應(yīng)當(dāng)是原件，不能反映書證、物證外形與特征的復(fù)制品及復(fù)制件應(yīng)與排除。

五是確立了意見證據(jù)規(guī)則，既證人的評(píng)論性、猜測(cè)性、推斷性的證言不能作為證據(jù)使用，因?yàn)檫@樣的猜測(cè)、評(píng)論和推斷受到了證人的主觀色彩的污染，不能確保內(nèi)容的真實(shí)性、客觀性。但是如果證人是根據(jù)一般的生活經(jīng)驗(yàn)判斷的要除外。

六是規(guī)定了有限的直接言詞證據(jù)原則。如第15條明確的規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的情形。

3.第三部分是證據(jù)的審查和運(yùn)用共10個(gè)條文，它主要是確認(rèn)了證據(jù)的綜合認(rèn)證，其中：

（1）確立了證據(jù)證明力的原則，證明力是證據(jù)對(duì)于待證事實(shí)的證明作用和價(jià)值，一個(gè)證據(jù)只有在形式上具有做證的資格和條件，在內(nèi)容上對(duì)案件事實(shí)有證明的作用，這個(gè)證據(jù)才可以做為定案的證據(jù)使用。如第32條就規(guī)定了證據(jù)證明力的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)與待證事實(shí)應(yīng)有內(nèi)在的聯(lián)系，要有能證性。

（2）規(guī)定了間接證據(jù)定罪的原則，第33條規(guī)定了以下幾點(diǎn)，第一，據(jù)以定案的證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)；第二，定案的證據(jù)之間相互認(rèn)同沒有矛盾，有矛盾要得到合理的排除；第三，據(jù)以定案的證據(jù)之間形成一種完整的證明體系；第四，得出的結(jié)論是唯一的，足以排除合理的懷疑。

（3）規(guī)定了口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，第34條根據(jù)被告人的供述指認(rèn)提到了隱蔽性很強(qiáng)的物證書證且與其他的犯罪事實(shí)發(fā)生的證據(jù)互相認(rèn)證，并排除互相串供、誘供可能性的，可以認(rèn)定有罪，單獨(dú)的供述不能做為定案的證據(jù)。

（4）明確了對(duì)采用特殊偵查措施所采集到的證據(jù)使用，如35條規(guī)定偵查機(jī)關(guān)采用特殊偵查措施所采集到的證據(jù)。

（5）強(qiáng)化了對(duì)死刑案件證明量刑事實(shí)的嚴(yán)格把關(guān)，規(guī)定在量刑及證據(jù)的審查這些問題上采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是判處死刑的，采用最為嚴(yán)厲的證明標(biāo)準(zhǔn)，就是要達(dá)到排除一切懷疑，沒有其他任何的解釋余地，對(duì)于不利于被告人量刑的證據(jù)，包括從重加重等的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要達(dá)到證據(jù)切實(shí)充分或者排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于有利于被告人的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，如從輕、減輕這樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，只需要達(dá)到優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對(duì)辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干規(guī)定的解讀

辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干規(guī)定共15個(gè)條文，涉及到兩個(gè)大的方面的規(guī)定，一個(gè)是實(shí)體性的規(guī)則，就是對(duì)非法證據(jù)的內(nèi)涵和外延進(jìn)行界定，并且規(guī)定了相應(yīng)的法律后果，二是程序性的規(guī)則，就是對(duì)于非法證據(jù)通過社么樣的程序進(jìn)行排除。具體內(nèi)容是：

1.確定了非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵和外延，第1條規(guī)定采用暴力或者脅迫手段獲得的言詞證據(jù)屬于非法言詞證據(jù)。一方面是因?yàn)檠栽~內(nèi)容失實(shí)，容易導(dǎo)致錯(cuò)案，另一方面是為了保障人權(quán)，而不僅僅局限在防止冤假錯(cuò)案上。在國外關(guān)于非法證據(jù)排除的一個(gè)基本的理論還在于，國家不能通過非法的手段獲益。那么怎么界定這個(gè)要排除的非法言詞證據(jù)，第1條規(guī)定采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述屬于非法言詞證據(jù)。其中采用刑訊逼供“等”把刑事訴訟法規(guī)定的內(nèi)容給等沒了，《刑事訴訟法》規(guī)定采用刑訊逼供和以威脅利誘欺騙等非法的手段獲得的證據(jù)，我們現(xiàn)在的文件把威脅利誘和欺騙等刪除了，這里面就出現(xiàn)了一個(gè)問題，究竟《刑事訴訟法》規(guī)定的威脅利誘和欺騙能不能作為非法的證據(jù)，這就是因?yàn)樵谶^去一段時(shí)間，以威脅、利誘和欺騙獲取的證據(jù)能不能作為被排除的非法證據(jù)，在司法界和學(xué)術(shù)界認(rèn)識(shí)不一，早在2000年證據(jù)立法時(shí)有人就提出，威脅利誘和欺騙程度不好界定，界限難以把握，因?yàn)橥{和利誘我們?cè)趯徲嵉臅r(shí)候?qū)Ψ缸锵右扇诉@樣一種大聲的斥責(zé)甚至對(duì)他的威嚇是經(jīng)常出現(xiàn)的，比如，坦白從寬算不算是利誘，抗拒從嚴(yán)是不是威脅，審訊的技巧和策略算不算欺騙，不容易區(qū)分。有一個(gè)兩兄弟作案的案件，哥哥被抓進(jìn)來了，但是一直不交代弟弟的下落，使案情陷入僵局，哥哥公開跟警察叫板，說我不說你就破不了案。公安機(jī)關(guān)就找了一個(gè)特別像他弟弟的人，假裝也抓進(jìn)來了，在他面前晃了一下，這樣就欺騙了他誤以為弟弟已經(jīng)被抓，全交代了，再比如公安冒充獄友、病友等，這能說是欺騙是非法的嗎？所以這種欺騙和偵查的謀略和方法是很難劃清界限的。第二個(gè)問題是關(guān)于證人證言和被害人陳述的問題，對(duì)于這兩種證據(jù)構(gòu)成非法證據(jù)的條件是采用暴力和威脅，這里要強(qiáng)調(diào)的是我們這次的非法證據(jù)的主體擴(kuò)充到了辯方，通常講的非法證據(jù)的排除是公權(quán)一方的證據(jù)，我們這次把其擴(kuò)大化不僅僅限與偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)還包括律師等個(gè)人。

2.強(qiáng)調(diào)了排除非法證據(jù)中檢察院和法院不同的地位，其中檢察院在批捕和起訴中如果發(fā)現(xiàn)有非法證據(jù)，按照文件的規(guī)定可以直接排除，不能作為逮捕和提起公訴的依據(jù)，這就是說排除非法證據(jù)不僅僅是法官的權(quán)力，它實(shí)際上是延伸到整個(gè)過程中。

3.規(guī)定了被告一方提出非法證據(jù)的時(shí)間和處理辦法，在第4條，起訴書副本送達(dá)前被告人提出他在審判前的供述是非法取得的要向法院提交書面的意見，書寫有困難可以口頭告訴，但是檢察院的工作人員或者他的辯護(hù)人員要制作一個(gè)筆錄，要有被告人簽名或按指印然后交給法院，法院在開庭前要把這個(gè)筆錄的意見交給檢察院。在開庭審理前或者庭審中提出來這個(gè)證據(jù)是非法取得的，規(guī)定了一個(gè)非法證據(jù)的聽證程序，即法庭在公訴人宣讀完起訴書后馬上轉(zhuǎn)入非法證據(jù)調(diào)查程序。這個(gè)程序中作為被告方要提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)的線索和證據(jù)，這也是一個(gè)爭論點(diǎn)，也是一個(gè)難點(diǎn)，作為被告方是很難提供的。對(duì)控方而言，第11條規(guī)定對(duì)被告人審判前供訴的合法性公訴人不能提供證據(jù)加以證明或者提供的證據(jù)不夠確實(shí)充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)，這樣就是把證明證據(jù)取證合法性的證明責(zé)任交給了控方，這是一個(gè)舉證責(zé)任的倒置原則?？胤阶C明的不是非法而是合法。第7條規(guī)定，經(jīng)審查法庭對(duì)被告人審判前取得的證據(jù)有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的詢問過程錄音錄像、提請(qǐng)法庭通知訊問時(shí)其他的在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除非法證據(jù)可能的提請(qǐng)訊問人員出庭作證。另外也規(guī)定了一些在排除非法證據(jù)期間我們公訴人如果認(rèn)為當(dāng)庭不能舉證的可以根據(jù)刑事訴訟法第165條建議法庭延期審理。庭審中公訴人提出新的情況，認(rèn)為需要補(bǔ)充偵查的也可以延期審理。

*中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師［100872］