李 雄 劉山川

摘要：就業(yè)歧視現(xiàn)象在我國普遍存在，就業(yè)歧視的本質(zhì)特征是沒有正當理由的差別對待。法律禁止就業(yè)歧視的主要目的是保障平等就業(yè)權(quán)并實現(xiàn)社會正義。在市場化就業(yè)背景下，反就業(yè)歧視決不能僅僅滿足于各種原則性規(guī)定，而必須遵循市場化就業(yè)的基本規(guī)律，正確處理用工自主權(quán)與平等就業(yè)權(quán)這對“軸心”權(quán)利的相互關(guān)系。我國反就業(yè)歧視仍處于制度短缺階段，反就業(yè)歧視在立法、執(zhí)法和司法層面都還面臨諸多法律困境，我國反就業(yè)歧視的道路依然任重而道遠。

關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視；權(quán)利短缺；積極行動；執(zhí)法機構(gòu)；司法救濟機制

中圖分類號：P241.4

文獻標識碼：A

文章編號：1003－1502(2010)05－0117－07

一、問題的提出

經(jīng)過30年的改革發(fā)展，在“勞動者自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)、政府促進就業(yè)”的就業(yè)政策推動下，一個以市場為基本導向的就業(yè)機制正逐步形成。然而，面對社會日益增加的就業(yè)壓力，一些用人單位的用工自主權(quán)被無限地擴大了，無論是在招工單位所規(guī)定的具體招工條件中，還是在涉及就業(yè)的政府行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，都包含了大量的與用工崗位無關(guān)的歧視勞動者的條款。就業(yè)歧視幾乎無所不在，就業(yè)歧視的名目花樣翻新，譬如性別歧視、身份歧視、戶籍歧視、健康歧視、姓名歧視、年齡歧視、相貌歧視、地域歧視……不一而足，很多人的平等就業(yè)權(quán)遭遇了莫名其妙的侵犯。

自2002年蔣韜訴中國人民銀行成都分行招錄行員身高行政訴訟案以來，與就業(yè)歧視相關(guān)的報道接連不斷。無論是被稱為“中國憲法平等權(quán)第一案”的蔣韜案，還是被稱為“中國乙肝歧視第一案”的張先著訴蕪湖市人事局的行政訴訟案，都引起了學界和社會的廣泛關(guān)注和討論。

另外，自《就業(yè)促進法》實施以來，就業(yè)歧視問題依然嚴重，已經(jīng)發(fā)展到嚴重影響社會和諧與穩(wěn)定的程度。就業(yè)歧視問題成為第十一屆全國人民代表大會關(guān)注的一個焦點問題。如何建立—個健全完備的反就業(yè)歧視法律規(guī)控體系，已經(jīng)成為一個刻不容緩的議題。然而，我國反就業(yè)歧視還處于制度短缺階段，反就業(yè)歧視在立法、執(zhí)法和司法層面都還面臨諸多法律困境。

二、我國反就業(yè)歧視的立法現(xiàn)狀

就現(xiàn)狀而言，雖然我國已經(jīng)批準加入國際組織有關(guān)禁止歧視的三個國際公約，即聯(lián)合國《消除一切形式種族歧視國際公約》(以下簡稱《種族歧視公約》)、《消除對婦女一切形式歧視公約》(以下簡稱《婦女歧視公約》)和國際勞工組織(ILO)在1958年國際勞工大會上通過的《<就業(yè)和職業(yè)>歧視公約》(第111號公約)，但我國還沒有專門的《反就業(yè)歧視法》，有YeT等就業(yè)和反就業(yè)歧視的立法和規(guī)定非常分散，主要包括：

(一)《憲法》確立平等權(quán)原則

《憲法》第33條規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第42條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務”。這些憲法規(guī)范是所有促進平等就業(yè)與反就業(yè)歧視法律規(guī)范的立法基礎。

(二)《勞動法》規(guī)定禁止就業(yè)歧視

《勞動法》第3條規(guī)定了平等就業(yè)與禁止就業(yè)歧視的一般原則，即“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”。相關(guān)具體規(guī)定有三個方面：一是禁止就業(yè)機會歧視。《勞動法》第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！倍墙咕蜆I(yè)性別歧視?！秳趧臃ā返?3條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準?！比墙构ぷ鞔銎缫??！秳趧臃ā返?6條第1款規(guī)定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。”

(三)《就業(yè)促進法》規(guī)定公平就業(yè)

《就業(yè)促進法》第3條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”本條規(guī)定了平等就業(yè)與禁止就業(yè)歧視的一般原則。《就業(yè)促進法)>第三章規(guī)定了“公平就業(yè)”，主要包括明確政府職責、規(guī)范用人單位和職業(yè)中介機構(gòu)的行為、保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利、保障各民族勞動者享有平等的勞動權(quán)利、保障殘疾人的勞動權(quán)利以及保障城鄉(xiāng)勞動者享有平等的勞動權(quán)利等。

(四)《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定保護婦女的平等就業(yè)權(quán)

《婦女權(quán)益保障法》第22條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利和社會保障權(quán)利?！逼涞?3條規(guī)定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。各單位在錄用女職工時，應當依法與其簽訂勞動(聘用)合同或者服務協(xié)議，勞動(聘用)合同或者服務協(xié)議中不得規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。禁止招收未滿16周歲的女工?！?/p>

(五)《殘疾人保障法》規(guī)定禁止對殘疾人就業(yè)歧視并采取積極措施

《殘疾人保障法》第3條規(guī)定，殘疾人在政治、經(jīng)濟、文化和家庭生活等方面享有同其他公民平等的權(quán)利。禁止歧視、侮辱、侵害殘疾人。在職工的招用、聘用、轉(zhuǎn)正、晉級、職稱評定、勞動報酬、生活福利、勞動保險等方面，不得歧視殘疾人?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返?條規(guī)定，國家采取輔助方法和扶持措施，對殘疾人給予特別扶助，減輕或者消除殘疾影響和外界障礙，保障殘疾人權(quán)利的實現(xiàn)。

三、我國反就業(yè)歧視的法律困境

從上可見，我國在反就業(yè)歧視和促進平等就業(yè)方面的立法已經(jīng)確立了一些基本原則，并在一些方面制定了具體的法律。然而，現(xiàn)行反就業(yè)歧視立法離一個“體系完備、制度健全、內(nèi)容協(xié)調(diào)、保障有力”的就業(yè)歧視法律規(guī)控體系還有相當大的距離，我國反就業(yè)歧視依然面臨諸多法律困境。

(一)立法層面的問題

立法層面的問題主要包括立法不統(tǒng)一、權(quán)利短缺、立法過于原則、積極行動(affirmative action；positivcaction)不足和“立法歧視”等五個方面：

1.立法不統(tǒng)一。目前，我國有關(guān)禁止就業(yè)歧視的規(guī)定可謂名目繁多，主要體現(xiàn)在憲法以及其他相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章中，立法不僅過于分散，而且內(nèi)容不協(xié)調(diào)，難以對禁止就業(yè)歧視進行全面細致的規(guī)定。

2.權(quán)利短缺。這主要是指禁止就業(yè)歧視缺少權(quán)利“支點”。國際人權(quán)法中的不歧視規(guī)定是基于個人受到歧視性待遇不符合平等這樣一個理念而產(chǎn)生的。一般認為，就業(yè)中的平等權(quán)是人權(quán)平等的根本要求和集中體現(xiàn)，平等就業(yè)權(quán)是禁止就業(yè)歧視的權(quán)利“支點”，兩者共同構(gòu)成人權(quán)法的核心。在我國，平等就業(yè)權(quán)遭遇了單位制社會和身份制社會的長期困擾。一直以來，中國勞動法學對平等就業(yè)權(quán)概念的態(tài)度是比較暖昧的：一方面，在各種著作和文獻中，把它作為不言自明的概念頻繁地使用；另一方面，則對該概念的內(nèi)涵、內(nèi)容、運行與保障等基本問題保持著驚人一致的沉默。同時，學界一直存在一種很有影響的觀點：平等就業(yè)權(quán)就是反就業(yè)歧視。應當說，在當前就業(yè)壓力日益增大和就業(yè)歧視現(xiàn)象非常普遍的情況下，這種觀點

具有較強的號召力。但必須指出的是，一切禁止就業(yè)歧視制度的創(chuàng)設，都必須建立在一個完備的平等就業(yè)權(quán)利制度的基礎之上。同時，《勞動法》和《就業(yè)促進法》對平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定還停留在宣示層面。我國雖然已經(jīng)導入西方國家的市場就業(yè)體制，但與之匹配的勞動就業(yè)制度卻遲遲未建立健全起來，典型的例子是市場就業(yè)主體的權(quán)利和義務配置不平衡，尤其是勞動者應當享有的平等就業(yè)權(quán)還不完整。當我們試圖借鑒西方國家禁止就業(yè)歧視經(jīng)驗來解決中國就業(yè)歧視問題的時候，總是面臨難以跨越的理論障礙與制度瓶頸：禁止就業(yè)歧視缺乏平等就業(yè)權(quán)利“支點”。沒有這個權(quán)利“支點”，一切看似美好的禁止就業(yè)歧視的主張和建議，都將成為無源之水、無本之木。我國長期存在的用人單位就業(yè)歧視的現(xiàn)象，深刻反映出勞動者平等就業(yè)權(quán)的短缺。

3.立法過于原則。這是指現(xiàn)行立法對禁止就業(yè)歧視的規(guī)定還不夠嚴謹和細致，甚至很少有具體的法律界定和實施規(guī)程。主要問題有：(1)立法缺乏對就業(yè)歧視的界定。雖然我國目前有關(guān)禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)定不少，但是對于何謂就業(yè)歧視以及就業(yè)歧視的具體表現(xiàn)形式并未明確界定，導致實踐中到底哪些是歧視行為，界限模糊，難以處理。同時，在立法對就業(yè)歧視界定缺位的情況下，不僅司法實務部門判斷各種具體就業(yè)歧視現(xiàn)象缺少指導標準，而且勞動者也不清楚用人單位的雇傭措施是否構(gòu)成就業(yè)歧視。(2)立法沒有就業(yè)歧視的例外規(guī)定。歧視的本質(zhì)特征在于不合理的差別對待，或者說沒有正當理由的差別處理。判斷一個差別對待的立法或行為是否具有合理性，并非需要確定是否存在差別，而是確定該差別的理由是否正當。換言之，法律并不反對合理的和必要的差別，僅僅是禁止沒有正當理由的差別。因此，禁止就業(yè)歧視立法不僅要規(guī)定禁止就業(yè)歧視和就業(yè)歧視的法定情形，而且還要規(guī)定就業(yè)歧視的例外情形。這在國際勞工組織(ILO)第111號公約《<就業(yè)和職業(yè)>歧視公約》中得到了最充分的體現(xiàn)。該《公約》第1條第2款規(guī)定：“對任何一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應視為歧視?！蔽覈壳坝嘘P(guān)禁止就業(yè)歧視的規(guī)定只是禁止用人單位的就業(yè)歧視行為，對于用人單位應有的辯護則無規(guī)范。(3)立法未規(guī)定“真實職業(yè)資格”(genuine occupational qualification，簡稱GOQ)原則。禁止就業(yè)歧視的關(guān)鍵是依法劃清用工自主權(quán)與平等就業(yè)權(quán)之間的界限，建立“真實職業(yè)資格”原則至關(guān)重要。所謂“真實職業(yè)資格”，是指特定行業(yè)(apartic-ular business)正常運營(normal operation)所合理需要(reasonably necessary)的職業(yè)資格。根據(jù)“真實職業(yè)資格”原則，用人單位應該基于工作性質(zhì)、需求以及勞動者工作能力或此類相關(guān)因素進行選擇，不得隨心所欲地區(qū)別對待。同時，用人單位必須證明其所限制勞動者的資格是與工作有關(guān)聯(lián)的，并且這些證據(jù)為權(quán)威機構(gòu)及法院所認同，從而得到社會各界或勞動者的諒解。一個健全的反就業(yè)歧視法制應兼顧勞資雙方的合法利益，而我國相關(guān)立法雖然原則性規(guī)定了禁止就業(yè)歧視，但未能深入規(guī)定“真實職業(yè)資格”原則，對于雇主應有的辯護則無規(guī)范，這不僅不符合禁止就業(yè)歧視立法的基本要求，也使準確劃分用工自主權(quán)與平等就業(yè)權(quán)的界限陷入困境。(4)立法確立的就業(yè)歧視范圍過窄。目前，立法規(guī)定的就業(yè)歧視范圍主要包括民族歧視、種族歧視、性別歧視和宗教歧視四類，而我國目前勞動力市場上大量存在的戶籍歧視、身份歧視、健康歧視、年齡歧視、外貌歧視等歧視現(xiàn)象并未被認定為就業(yè)歧視。另外，根據(jù)我國現(xiàn)行勞動立法，公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員以及農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)，現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。這說明我國禁止就業(yè)歧視的規(guī)定還無法解決上述群體的就業(yè)歧視問題。(5)立法缺少就業(yè)歧視舉證責任的規(guī)定。由于勞動者相對于用^單位處于弱勢地位，為充分保障勞動者的利益，各國有關(guān)就業(yè)歧視的立法都對就業(yè)歧視中的舉證責任的分配做了特殊規(guī)定。反觀我國現(xiàn)行相關(guān)立法，就業(yè)歧視舉證責任分配問題還沒有得以明確規(guī)定。(6)立法規(guī)定就業(yè)歧視的法律責任形式過于“守舊”?，F(xiàn)行有關(guān)就業(yè)歧視的法律責任規(guī)定還沒有超越計劃經(jīng)濟時期的舊思維，法律責任形態(tài)主要是罰款、沒收違法所得、責令改正、關(guān)閉與吊銷營業(yè)執(zhí)照等，就業(yè)歧視的民事責任與刑事責任還很單薄。

4.積極行動(affirmative action；positive action)存在不足。積極行動是指“企圖消除現(xiàn)存的和繼續(xù)存在的歧視、糾正過去存在的歧視帶來的久拖不散的負面影響，并且建立制度和程序以防止將來出現(xiàn)歧視的一系列活動”，其本質(zhì)“是把因某種根據(jù)而存在但處于不利境地的個人或團體作為受益對象，予以特別的關(guān)懷而給予法律、政策或措施上的優(yōu)待”。積極行動是對付根深蒂固的歧視的一種方式，其主要目的是為了加速實現(xiàn)平等。因此，積極行動得到了包括聯(lián)合國在內(nèi)的眾多國際組織與相關(guān)國際公約的承認。在我國，針對勞動力市場上存在的各種各樣的就業(yè)歧視現(xiàn)象，政府采取多種積極行動，保障受歧視對象的平等就業(yè)權(quán)，但存在的問題也不少。典型例子為：有些積極行動的實施結(jié)果不僅沒有達到預期效果，反而進一步加劇了歧視。比如，為了保障女職工的合法權(quán)益，國家頒發(fā)了《企業(yè)職工生育保險試行辦法》，要求企業(yè)必須為女職工繳納生育保險費用，建立生育保險基金。該規(guī)定的初衷在于對女職工進行特殊保護，但由于加重了企業(yè)招用女職工的負擔，在實踐中反而成為企業(yè)不愿招用女職工的重要原因之一。又比如，《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定，各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。在這里，立法的本意是保障婦女享有與男子同等的勞動權(quán)利，但由于招工錄用取舍標準的實施主體是“各單位”，這就意味著立法在反就業(yè)歧視的同時給予了用人單位規(guī)避就業(yè)歧視的方法，實踐中許多用人單位堂而皇之地規(guī)定不招女性，若問及原因，答案必然是崗位不適合女性。

5.“立法歧視”。這是指我國現(xiàn)有法律、法規(guī)和各種規(guī)章中存在的一些有關(guān)就業(yè)歧視的現(xiàn)象，也稱為制度性歧視。制度性歧視是指由于歷史原因而非故意實施造成通過廣泛的中性政策、習慣和待遇固定形成的特定群體遭受的普遍的有規(guī)律的社會不利狀況。我國制度性就業(yè)歧視主要表現(xiàn)為我國就業(yè)區(qū)分政策下對進城農(nóng)民工的歧視和對異地就業(yè)人員的歧視。就業(yè)區(qū)分政策是指在就業(yè)制度中國家將勞動者因其社會身份的不同而區(qū)分為不同的就業(yè)群體，并針對區(qū)分結(jié)果對不同就業(yè)群體采取不同就業(yè)政策的現(xiàn)象。據(jù)統(tǒng)計，自1949年以來，我國在不同時期出臺的有關(guān)就業(yè)政策、法律和法規(guī)等都不同程度地存在政策和立法歧視問題，主要體現(xiàn)在對農(nóng)民工的歧視、工人的身份和臨時工歧視等。當前，大學畢業(yè)生就業(yè)歧視的一個

主要原因在于地方性需求抑制政策對大學畢業(yè)生平等就業(yè)權(quán)的不當限制。地方政府為了緩解應屆高校畢業(yè)生進入本地就業(yè)市場的壓力，制定了若干規(guī)范性文件，限制入學前戶口不在本地的大學畢業(yè)生在本地就業(yè)，主要包括學歷限制、專業(yè)限制、外語水平限制、計算機考試合格證限制和畢業(yè)院校限制等。

(二)執(zhí)法層面的問題

執(zhí)法層面的問題有兩個方面值得重視：一方面，由于相關(guān)執(zhí)法規(guī)定過于原則和抽象，實踐中反就業(yè)歧視執(zhí)法實際“無法”可依。比如，2004年出臺的《勞動保障監(jiān)察條例》沒有把就業(yè)歧視明確規(guī)定為勞動保障監(jiān)察的事項之一。雖然該《條例》第11條做了擴張性解釋，可以將禁止就業(yè)歧視視為勞動保障監(jiān)察的事項之一，但由于我國目前沒有專門的反就業(yè)歧視法，有關(guān)就業(yè)歧視的規(guī)定過于分散，并未得到勞動監(jiān)察部門的重視。同時，各地專門的勞動保障監(jiān)察機構(gòu)禁止就業(yè)歧視的觀念還很淡薄，各地政府對勞動監(jiān)察的投人也很有限。另外，2007年出臺的《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》第62條規(guī)定：“勞動者被用人單位招用的，由用人單位為勞動者辦理就業(yè)登記。用人單位招用勞動者和與勞動者終止或解除勞動關(guān)系，應當?shù)疆數(shù)毓簿蜆I(yè)服務機構(gòu)備案，為勞動者辦理就業(yè)登記手續(xù)；用人單位與職工終止或解除勞動關(guān)系后，應當于15日內(nèi)辦理登記手續(xù)。”從表面上看，本條規(guī)定的招工備案制度把用人單位的用工行為從以前沒有任何監(jiān)督的“后臺”推向了法律監(jiān)督的“前臺”，但存在的問題也是顯而易見的，主要有：本條僅僅規(guī)定了用人單位錄用勞動者后的招工備案制度，而用人單位錄用勞動者之前的招工行為并未進入法律監(jiān)督的視野。實際上，實踐中用人單位招工歧視行為主要發(fā)生在招工錄用前的階段，而立法無視對該階段的監(jiān)督將助長用人單位的歧視行為；本條僅僅從形式上規(guī)定用人單位負有辦理就業(yè)登記之義務，但未突出勞動執(zhí)法部門對就業(yè)登記進行實質(zhì)性監(jiān)督之法律義務，主要是監(jiān)督用人單位是否存在就業(yè)歧視和侵害勞動者合法權(quán)益等現(xiàn)象。其后果是嚴重的：形式意義上的就業(yè)登記可能助長用人單位的“僥幸”心理，對其負有的平等用工和不歧視等法律義務置之不顧，甚至當問題出現(xiàn)時再通過各種手段“應付”檢查。另外，在立法對執(zhí)法部門的職責與義務規(guī)定過于籠統(tǒng)的情況下，執(zhí)法部門受各種利益驅(qū)動，在執(zhí)法過程中以犧牲勞動者平等就業(yè)權(quán)為代價的“權(quán)力尋租”現(xiàn)象就很容易滋生；整體觀之，本條規(guī)定的就業(yè)登記備案制度仍然停留在政府管理就業(yè)和失業(yè)的基礎層面，而沒有把就業(yè)登記備案制度提升到加強就業(yè)監(jiān)督、切實維護勞動者平等就業(yè)權(quán)益的高度。

另一方面，反就業(yè)歧視沒有一個統(tǒng)一、獨立、有效的執(zhí)行機構(gòu)。目前，我國反就業(yè)歧視機構(gòu)除了勞動行政部門外，還有一些指代不明的“有關(guān)主管部門”、“上級機關(guān)”等。從國外實踐來看，很多國家在反就業(yè)歧視執(zhí)法層面都建立了專門的執(zhí)法機構(gòu)，并對執(zhí)法機構(gòu)的具體職責做了詳細規(guī)定。雖然《就業(yè)促進法》已經(jīng)規(guī)定國務院勞動行政部門具體負責全國的促進就業(yè)工作，但由于就業(yè)本身是一個涉及面十分廣泛的問題，僅由國務院勞動行政部門很難解決諸多就業(yè)問題。同時，各執(zhí)法機構(gòu)職責不清，容易出現(xiàn)相互推諉或“奪權(quán)”現(xiàn)象。比如，勞動保障監(jiān)察部門和勞動爭議仲裁機構(gòu)還存在權(quán)限不清、關(guān)系模糊的嚴重問題，已造成一定的混亂局面。

(三)司法層面的問題

司法層面的問題主要是指反就業(yè)歧視還沒有一個有效的司法救濟機制，包括《憲法》反就業(yè)歧視機制“缺位”、《勞動法》反就業(yè)歧視規(guī)定“先天不足”、《就業(yè)促進法》反就業(yè)歧視實踐“困境重重”等三個方面。

1.《憲法》反就業(yè)歧視機制“缺位”。《憲法》是國家根本大法，“權(quán)利救濟之大端莫過于憲法救濟”。然而，我國《憲法》反就業(yè)歧視機制“缺位”，主要問題有：(1)《憲法》沒有規(guī)定禁止歧視。平等既是法律的重要價值和原則，也是公民基本的憲法權(quán)利。平等就業(yè)權(quán)是憲法平等權(quán)在勞動法上的反映，憲法是平等就業(yè)權(quán)保護的最高位階的法律。在應然層面上，憲法對平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定應當充分借鑒世界經(jīng)驗，從正面賦權(quán)和反面禁止歧視兩個視角對平等就業(yè)權(quán)做出明確規(guī)定，以體現(xiàn)平等就業(yè)權(quán)既是一種積極的主張和權(quán)利訴求，也是一種不容歧視的基本人權(quán)。反觀我國憲法對平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定，有關(guān)平等權(quán)的規(guī)定共有7條之多，但卻無一禁止歧視的規(guī)定。(2)《憲法》沒有確立違憲審查制度。所謂違憲審查，是指享有違憲審查權(quán)的國家機關(guān)通過法定程序，以特定方式審查和裁決某項立法或某種行為是否合憲的制度。違憲審查的主要目的在于制裁并處罰違憲行為，尤其是立法機關(guān)和行政機關(guān)制定的違反憲法的法律和法律文件的行為，以制約國家權(quán)力，保障公民權(quán)利。從反就業(yè)歧視的憲法機制來看，學者們對我國憲法沒有確立違憲審查制度及其弊端提出了批評，認為我國憲法沒有違憲審查制度是反就業(yè)歧視不力的一個重要原因。(3)《憲法》沒有確立反就業(yè)歧視的訴訟機制。就反就業(yè)歧視而言，憲法司法化成為學界關(guān)注的一個焦點問題，也就是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利的直接效力問題。傳統(tǒng)觀點認為，憲法的效力是間接的而非直接的，憲法規(guī)范具有原則性而非制裁性，憲法的效力只能憑借具體立法才能實現(xiàn)。近年來，盡管在個別私人案件中，《憲法》的有關(guān)規(guī)定成為法官判案的直接依據(jù)，但對憲法規(guī)范與民法相關(guān)規(guī)定如何銜接的關(guān)注還很有限，沒有將《憲法》的司法適用予以制度化。

2.《勞動法》反就業(yè)歧視規(guī)定“先天不足”。根據(jù)我國《企業(yè)勞動爭議處理條例》以及《勞動法》相關(guān)規(guī)定，勞動爭議的范圍主要包括：(1)企業(yè)因開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議；(2)因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、培訓、勞動保護而發(fā)生的爭議；(3)因履行勞動合同而發(fā)生的爭議；(4)法律、法規(guī)規(guī)定應當依照本條例處理的其他勞動爭議。顯然，該《條例》規(guī)定的勞動爭議受案范圍，均以勞動者與用人單位建立了勞動關(guān)系為前提，從而將勞動關(guān)系建立前的就業(yè)爭議排除在外。雖然2007年底出臺的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條增補規(guī)定了勞動爭議的范圍，即“因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議”和“因訂立勞動合同發(fā)生的爭議”，但由于確認勞動關(guān)系和訂立勞動合同概念模糊，內(nèi)涵寬泛，實踐中少有把就業(yè)爭議與就業(yè)歧視爭議納入勞動爭議的受案范圍。總之，《勞動法》反就業(yè)歧視規(guī)定“先天不足”，這與我國《勞動法》傳統(tǒng)的適用范圍關(guān)系緊密。

3.《就業(yè)促進法》反就業(yè)歧視實踐“困境重重”。《就業(yè)促進法》第62條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！彪m然本規(guī)定依法賦予求職階段的勞動者享有訴權(quán)，但存在的問題也是明顯的：一是享有反就業(yè)歧視訴權(quán)的主體單薄。該條規(guī)定的“勞動者”范圍小于《憲法》規(guī)定的享有平等權(quán)和勞動權(quán)公民的范圍，僅限于《勞動法》規(guī)定的已經(jīng)與用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者，從而將招聘與求職階段的勞動者排除在外。另外，就業(yè)歧視危害的不僅是勞動者個人的平等就業(yè)權(quán)，還危及到社會整體利益。權(quán)利的性質(zhì)是其保障的關(guān)鍵陛因素，代表眾多主體利益的平等就業(yè)權(quán)的救濟機制與反就業(yè)歧視機制應當是開放的和積極的，除了勞動者本人外，反就業(yè)歧視應當建立包括公益訴訟在內(nèi)的合作機制，而現(xiàn)行規(guī)定的享有反就業(yè)歧視訴權(quán)的主體勞動者無疑單薄。二是勞動者享有的訴權(quán)“有名無實”。在實踐中，就業(yè)歧視主要來自政府和用人單位，對這兩個不同主體的就業(yè)歧視的司法救濟途徑是不同的。現(xiàn)行規(guī)定僅僅原則性規(guī)定勞動者可以向人民法院提起訴訟，但該規(guī)定在具體實踐中卻面臨重重困境，主要是在我國相關(guān)訴訟法對就業(yè)歧視訴訟規(guī)定“缺位”的情況下，勞動者不清楚究竟該如何提起訴訟，其享有的訴權(quán)其實是“有名無實”。三是反就業(yè)歧視途徑過于“狹窄”。雖然本條規(guī)定填補了就業(yè)歧視司法訴訟的空白，但唯一的訴訟機制使反就業(yè)歧視的途徑過于“狹窄”。

四、簡短的結(jié)論

在市場化就業(yè)背景下，我國反就業(yè)歧視決不能僅僅滿足于各種原則性規(guī)定，而必須遵循市場化就業(yè)的基本規(guī)律，正確處理用工自主權(quán)與平等就業(yè)權(quán)這對“軸心”權(quán)利的相互關(guān)系。同時，我國反就業(yè)歧視還處于制度短缺的階段，反就業(yè)歧視在立法、執(zhí)法和司法層面都還面臨諸多法律困境。值得一提的是，沒有一種適用于世界各國的靈丹妙藥來消除就業(yè)岐視中根深蒂固的傳統(tǒng)觀念和偏見。退一步講，即便是按照本文揭示的反就業(yè)歧視法律困境來設計相應的反就業(yè)歧視法律體系，反就業(yè)歧視也不可能帶來“速溶咖啡”似的效果。在法律與政策的背后，傳統(tǒng)的歧視觀念才是阻礙反就業(yè)歧視運動向前發(fā)展的最后“堡壘”。因此，本文從法制的視角所闡釋的反就業(yè)歧視法律困境，僅僅是一個開始；有效保障平等就業(yè)權(quán)與反就業(yè)歧視，還必須依賴于相關(guān)配套改革以及平等就業(yè)文化的培育及其發(fā)揚光大，我國反就業(yè)歧視的道路依然任重而道遠。