公職人員離退休后處分單位財(cái)產(chǎn)的行為定性
　　[基本案情]犯罪嫌疑人王某，男，某省某縣人。1989年至2005年任某縣某某鄉(xiāng)畜牧獸醫(yī)站站長(zhǎng)(鄉(xiāng)屬事業(yè)單位)。該站辦公經(jīng)費(fèi)、職工工資由獸醫(yī)站自行負(fù)責(zé)，獸醫(yī)站收益不能滿足日常開支。鑒于此，王某在1996年張羅集資興辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體(買地修建門面房12間，經(jīng)營(yíng)牲畜屠宰業(yè)務(wù))，共集資23萬(wàn)元，其中王某自行集資18萬(wàn)元(除部分為王某自己的財(cái)產(chǎn)外，大部分是獸醫(yī)站自有財(cái)產(chǎn))，其余5萬(wàn)元由該站鄒某、陳某、張某、魏某4人出資。由于經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，該站其他職工未參與集資。1997年經(jīng)濟(jì)實(shí)體正式經(jīng)營(yíng)，和獸醫(yī)站賬目分開管理，集資人簽訂協(xié)議約定分紅和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)辦法。期間。經(jīng)濟(jì)實(shí)體運(yùn)營(yíng)狀況良好，盈利用于獸醫(yī)站開支。2000年，因縣政府規(guī)定各鄉(xiāng)鎮(zhèn)的牲畜屠宰業(yè)務(wù)由鄉(xiāng)鎮(zhèn)食品站統(tǒng)一負(fù)責(zé)，經(jīng)濟(jì)實(shí)體無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)。王某請(qǐng)鄉(xiāng)黨委處理資產(chǎn)未果。
　　2002年，王某出賣7閉門面房及和門面房相連的土地。王某自己購(gòu)得5問(wèn)，另外2間被在獸醫(yī)站幫忙的劉萊購(gòu)得。得款18萬(wàn)元用于獸醫(yī)站償還債務(wù)、購(gòu)買辦公用品及職工家屬治病等開支。
　　2005年，王某退休，2006年6月份辦理了退休手續(xù)。隨后獸醫(yī)站解散。王某退休前再次請(qǐng)鄉(xiāng)黨委處理經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)，雙方協(xié)商未果，鄉(xiāng)政府不再問(wèn)津。
　　為了回收集資資金，2009年，王某賣掉剩余5問(wèn)門面房及和門面房相連的土地，得款24萬(wàn)元。王某和鄒某、陳某等集資人分掉28萬(wàn)元(加上第一次賣房款節(jié)余的4萬(wàn)元)房款，王某分得11萬(wàn)，鄒某分得9萬(wàn)，陳某分得4萬(wàn)。
　　核心問(wèn)題：(1)本案中經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的所有權(quán)歸屬?
　　(2)王某處理經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的權(quán)限及效力?
　　(3)王某退休后變賣經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的行為可否理解為其職務(wù)行為的延續(xù)?
　　(4)王某的行為在主體上是否符合國(guó)家工作人員?其行為可否認(rèn)定為貪污罪?
　　(5)對(duì)王某的行為如何處理?
　　編者按：對(duì)于國(guó)家公職人員利用職務(wù)便利侵犯單位財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定，按照犯罪構(gòu)成理論，只要主體適格，并在犯罪客觀方面符合某一罪名的構(gòu)成要件，該行為或構(gòu)成貪污罪或構(gòu)成挪用公款罪，亦或構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪，等等。但是，對(duì)于離退休后的公職人員處分單位財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定，學(xué)界一直沒(méi)有定論，實(shí)踐中有的定罪處罰，有的按照民事糾紛處理。鑒于實(shí)踐中此類案件時(shí)有發(fā)生及司法處斷上的困惑，本期《中國(guó)檢察官》特邀請(qǐng)學(xué)者和司法官們針對(duì)具體案例進(jìn)行分析，以期對(duì)司法實(shí)務(wù)有所裨益。
　　
　　根據(jù)案情及司法實(shí)踐中對(duì)該類案件定性的分歧，本文從以下三個(gè)方面解答王某的行為定性問(wèn)題。
　　
　　一、本案中經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的性質(zhì)
　　
　　我們認(rèn)為，本案中的經(jīng)濟(jì)實(shí)體為一不典型的民法中的營(yíng)利性合伙，由獸醫(yī)站、王某、鄒某、陳某、張某和魏某組成。根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的《合伙企業(yè)法》及《民法通則》之相關(guān)規(guī)定，合伙人限于自然人。但在本案中，既然各合伙人已經(jīng)簽訂協(xié)議約定了分紅和風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)辦法，且該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的盈利也確實(shí)多用于獸醫(yī)站的開支，則獸醫(yī)站在該營(yíng)利性合伙中作為主要合伙人的地位不容否認(rèn)。亦即，雖然缺乏法定的形式要件，但是基于案情中以往之事實(shí)和2006年修訂后的《合伙企業(yè)法》，…無(wú)法抹煞獸醫(yī)站作為主要合伙人的客觀事實(shí)。
　　根據(jù)民法理論，合伙的人格、財(cái)產(chǎn)、利用、民事責(zé)任都相對(duì)獨(dú)立于其合伙人?？凇浴２荒苤苯訉⒃摵匣锏呢?cái)產(chǎn)混同于獸醫(yī)站這一事實(shí)上的合伙人之財(cái)產(chǎn)。加之獸醫(yī)站白籌辦公經(jīng)費(fèi)和職工工資的事實(shí)，該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的資產(chǎn)不屬于國(guó)有資產(chǎn)。
　　
　　二、王某處理經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的行為與職務(wù)行為的區(qū)分
　　
　　1997年《合伙企業(yè)法》第25條第1款規(guī)定：“各合伙人對(duì)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利?？梢杂扇w合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，也可以由合伙企業(yè)協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)”。根據(jù)本案所述，可以認(rèn)定王某一直作為該合伙的執(zhí)行人而負(fù)責(zé)合伙的事務(wù)。而且，從所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的角度而言。王某在執(zhí)行合伙的事務(wù)過(guò)程中。不僅代表了其個(gè)人的合伙份額，也同時(shí)代表了獸醫(yī)站的份額。該經(jīng)濟(jì)實(shí)體以往的經(jīng)營(yíng)及受益分配情況也證明了此點(diǎn)。
　　在事實(shí)的變化使得該合伙企業(yè)的盈利目的不可能繼續(xù)實(shí)現(xiàn)因而決定其已經(jīng)無(wú)法生存的情況下，王某提請(qǐng)?jiān)摵匣镒畲蠓蓊~合伙人(獸醫(yī)站)的財(cái)產(chǎn)擁有者鄉(xiāng)政府來(lái)處理資產(chǎn)。在其拒絕答復(fù)之后，王某如同往常一樣，以合伙執(zhí)行人的身份對(duì)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理。王某之行為在民法上無(wú)可厚非。在此有過(guò)錯(cuò)的為鄉(xiāng)政府而非王某。而且。就結(jié)果而言，處理資產(chǎn)所得款項(xiàng)都被用于獸醫(yī)站償還債務(wù)、購(gòu)買辦公用品及職工家屬治病等開支，與前述獸醫(yī)站辦公經(jīng)費(fèi)、職工工資白行負(fù)責(zé)相吻合，也并不違背獸醫(yī)站的利益。惟一存在疑問(wèn)的是，在資產(chǎn)處理過(guò)程中，由于買受方為王某和在獸醫(yī)站幫忙的劉某，是否存在故意低估資產(chǎn)價(jià)格從而侵犯獸醫(yī)站及其他合伙人利益的情況。從現(xiàn)有事實(shí)分析，其蓋然性較低，因?yàn)槿绻霈F(xiàn)此情況，其他合伙人恐怕不會(huì)坐視自己的利益受侵犯。
　　由于該經(jīng)濟(jì)實(shí)體為營(yíng)利性合伙?？紤]到合伙對(duì)于其合伙人的相對(duì)獨(dú)立性，王某在此前處理該經(jīng)濟(jì)實(shí)體事務(wù)的行為也不宜認(rèn)定為職務(wù)行為，而應(yīng)當(dāng)定性為執(zhí)行合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)行為。
　　舉凡職務(wù)行為，都是指與職務(wù)有緊密聯(lián)系的國(guó)家公共事務(wù)之管理行為。就王某本身而言，由于其在退休前具有國(guó)家工作人員身份，所以其職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)指公務(wù)行為。從《刑法》第94條的規(guī)定以及2000年4月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九十三條第二款的解釋》可以得知，依照法律從事公務(wù)為國(guó)家工作人員特殊身份認(rèn)定的核心特征。此處的“依照法律”中之“法律”顯然系就廣義的法律而非狹義的法律。依照法律實(shí)質(zhì)上意為依法，即行為人的任用、地位、職務(wù)、公務(wù)行為等具有法律上的依據(jù)?！皬氖鹿珓?wù)”，則是指從事國(guó)家機(jī)關(guān)、公共機(jī)構(gòu)或者其他法定的公共團(tuán)體的事務(wù)。公務(wù)關(guān)系到多數(shù)人或者不特定人的利益，由此，僅與特定個(gè)別人或者少數(shù)人相關(guān)的事務(wù)并非公務(wù)；公務(wù)是國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他法定的公共機(jī)構(gòu)或者公共團(tuán)體(如國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等)組織或者安排的事務(wù)，顯然，公民自發(fā)從事的公益性活動(dòng)，也非公務(wù)；公務(wù)不必是權(quán)力關(guān)系的事務(wù)，因而其與勞務(wù)并非對(duì)立之概念，雖然它一般表現(xiàn)為裁量性、判斷性、決定性的事務(wù)，但也不應(yīng)將機(jī)械性、體力性的活動(dòng)一概排除在公務(wù)之外。而在國(guó)家工作人員的認(rèn)定上，考慮法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為主張犯罪主體是否為國(guó)家工作人員端賴于其是否從事公務(wù)，而非其是否具備國(guó)家工作人員資格身份的公務(wù)論(職責(zé)論)的觀點(diǎn)，較諸聲稱國(guó)家工作人員取決于其是否具備國(guó)家工作人員之資格身份的身份論，更為合理?！?br/>　　王某退休之前，當(dāng)然具有國(guó)家工作人員身份。雖如此，但他當(dāng)時(shí)對(duì)于該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的經(jīng)營(yíng)行為。顯然也與公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)不符合，因?yàn)槠渲皇菫榱双F醫(yī)站及包括他在內(nèi)的其他五名個(gè)人合伙人的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)行為。該合伙的經(jīng)營(yíng)行為并不具備針對(duì)多數(shù)人或者不特定人的公共事務(wù)進(jìn)行管理這一公務(wù)行為的特性。在王某退休之后，已經(jīng)喪失國(guó)家工作人員身份，其處理該經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)，將其房屋及相連土地出售之行為。也仍然與之前處理該經(jīng)濟(jì)體資產(chǎn)的行為性質(zhì)相同，為合伙范圍內(nèi)的經(jīng)營(yíng)管理行為，而與公務(wù)無(wú)關(guān)。
　　可見(jiàn)，無(wú)論在王某退休前還是在其退休后。其以合伙執(zhí)行人身份針對(duì)合伙的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)進(jìn)行管理的行為，都為合伙范圍內(nèi)的營(yíng)利性活動(dòng)的有機(jī)組成部分，而非針對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理的公務(wù)活動(dòng)。所以，王某退休之后，變賣經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的行為不能理解為職務(wù)行為的延續(xù)，因?yàn)橄惹搬槍?duì)該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的一系列行為本就不屬于職務(wù)行為。“職務(wù)行為的延續(xù)”無(wú)從談起。
　　
　　三、王某的行為處斷
　　
　　從上面對(duì)于國(guó)家工作人員和公務(wù)的認(rèn)定之論述，可知是否具有國(guó)家工作人員的身份，取決于行為人是否從事公務(wù)行為而非其是否具備國(guó)家工作人員的身份或者資格。在本案中，王某退休后，一方面已經(jīng)喪失了國(guó)家工作人員的身份，另一方面其處理經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)行為屬于民法上的對(duì)于合伙企業(yè)的處理之民事行為，而不屬于法律規(guī)定的公務(wù)類型中的任何一種。所以，其行為并非從事公務(wù)。由此?？梢詳喽ㄍ跄惩诵莺笞冑u經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的行為在主體上不符合國(guó)家工作人員之身份。故其行為自然也無(wú)法認(rèn)定為貪污罪，須知貪污罪是天然與公務(wù)行為相關(guān)聯(lián)的職務(wù)腐敗行為。
　　或許根據(jù)《刑法》第382條第2款“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論”之規(guī)定，會(huì)產(chǎn)生王某的行為成立貪污罪之主張。但是，基于上述第一個(gè)問(wèn)題之分析，該經(jīng)濟(jì)實(shí)體之資產(chǎn)并非國(guó)有資產(chǎn)，所以王某等人開辦合伙之行為無(wú)由成立基于國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)隊(duì)委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)之行為。
　　依照上面的分析，王某等人處理經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)之行為。具備民法上的依據(jù)，并不違法。在處理完資產(chǎn)之后，由于獸醫(yī)站已經(jīng)解散而且不復(fù)存在，所以王某等人應(yīng)當(dāng)按照出資份額將獸醫(yī)站的應(yīng)得財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)給其財(cái)產(chǎn)所有人鄉(xiāng)政府所有。否則，就侵犯了鄉(xiāng)政府的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，構(gòu)成民法上的侵權(quán)行為，與鄉(xiāng)政府發(fā)生侵權(quán)之債務(wù)關(guān)系。而在本案中，王某等人并沒(méi)有如此操作，而是將處理之后的包括鄉(xiāng)政府份額在內(nèi)的資產(chǎn)全部瓜分完畢，所以鄉(xiāng)政府可以就其行為向法院提起侵權(quán)之訴，要求返還(獸醫(yī)站)應(yīng)得份額。
　　此外，考慮到先前獸醫(yī)站辦公經(jīng)費(fèi)、職工工資由獸醫(yī)站自行負(fù)責(zé)的情況，假如獸醫(yī)站解散之前尚存在拖欠職工工資或者醫(yī)療費(fèi)用等問(wèn)題，則其問(wèn)題的解決也有賴于該部分資產(chǎn)，所以相關(guān)的職工可以以利益相關(guān)的第三人的身份參加該民事訴訟。
　　
　　注釋：
　　[1]《民法通則》第30條規(guī)定：“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)”；《民法通則》第51條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格”；1997年《合伙企業(yè)法》第9條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人”。可見(jiàn)，依照當(dāng)時(shí)法律，只有公民之間才成立合伙，單位之間為聯(lián)營(yíng)，至于公民與單位之間的聯(lián)合并未進(jìn)行規(guī)定。
　　[2]《合伙企業(yè)法》于2006年進(jìn)行修訂，自2007年6月1日開始施行。其第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)”。從該規(guī)定出發(fā)，合伙人不存在自然性質(zhì)上的限制。所以，自然人和單位之間也可以成立合伙。
　　[3]魏振瀛主編：《民法》(第二版)，北京大學(xué)出版社2006年版，第105頁(yè)。
　　[4]張明楷：《刑法學(xué)》(第三版)，法律出版社2007年版，第129-130