一、基本案情
　　
　　張某雇傭甲、乙二人從物流公司運(yùn)輸白酒到其倉庫，甲、乙在運(yùn)輸途中，私自將酒箱的封條開啟，從每箱中取出一瓶，再將封條封好后送入倉庫，事后將該35瓶白酒賣與他人，贓物價(jià)值人民幣2千余元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認(rèn)為甲、乙的行為是職務(wù)侵占行為。理由是：甲、乙為張某從事運(yùn)輸貨物的工作，其行為開封取酒的行為屬于利用職務(wù)上的便利，將運(yùn)輸?shù)呢浳镎紴榧河小?br/>　　第二種意見認(rèn)為甲、乙的行為是侵占行為，理由是：甲、乙系張某雇員，其職責(zé)是為張某開車將貨物從物流公司運(yùn)輸?shù)街付▊}庫，基于委托關(guān)系，甲、乙對(duì)所運(yùn)貨物在運(yùn)輸途中具有代為保管的義務(wù)，其私自開箱取酒的行為屬于將他人交自己保管的財(cái)物非法占為已有的行為，是侵占行為。
　　第三種意見認(rèn)為甲、乙的行為是盜竊行為，理由是：甲、乙二人以非法占有為目的，秘密開啟封條從中竊取物品，且數(shù)額較大(2000元以上)，構(gòu)成盜竊罪。
　　
　　三、評(píng)析意見
　　
　　筆者同意第二種意見，理由如下：
　　(一)甲、乙二人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪
　　職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。而此處所稱“公司”，是指按照《中華人民共和國公司法》規(guī)定設(shè)立的非國有的有限責(zé)任公司和股份有限公司；所稱“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國有的經(jīng)過工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊(cè)資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營利性的經(jīng)濟(jì)組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務(wù)性行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織；其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán)體，可見個(gè)體工商戶并未納入其他單位的范圍之內(nèi)。因此甲、乙作為個(gè)體工商戶的雇員，不符合職務(wù)侵占罪的主體要件，其行為所侵犯的也是公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而非公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，故也不符合職務(wù)侵占罪的客體要件。
　　
　　(二)那么甲、乙二人行為究竟是盜竊行為還是侵占行為
　　首先，筆者認(rèn)為在盜竊罪中行為人對(duì)所取得的財(cái)物不具有合法的占有權(quán)或使用權(quán)，即客觀上行為人在產(chǎn)生非法占有目的之前對(duì)財(cái)物不具有事實(shí)上的控制與支配；而侵占罪則是行為人對(duì)財(cái)物已經(jīng)合法持有的，即客觀上行為人對(duì)財(cái)物處于占有支配的狀態(tài)，但并不享有財(cái)物的所有權(quán)，行為人將合法持有變?yōu)椴环ㄋ姓乔终甲锏谋举|(zhì)特征，也是其區(qū)別于盜竊罪等其他財(cái)產(chǎn)性犯罪的關(guān)鍵特點(diǎn)。那么，究竟什么是合法占有呢?從侵占罪的定義可以看出有兩種情形，其一是行為人因代他人保管而合法占有財(cái)物。其二是合法占有遺忘物或埋藏物，本文僅討論代為保管的情況。
　　司法實(shí)務(wù)中對(duì)代為保管的含義中存在不同的理解，大體上存在狹義說和廣義說兩種不同的觀點(diǎn)。狹義說認(rèn)為，“代為保管”僅限于由他人暫托自己保管、看護(hù)財(cái)物的情形。廣義說則主張“代為保管”是指基于各種法律上或事實(shí)上的原因合法持有他人財(cái)物?！饕腔谖?、租賃、借用、擔(dān)保以及無因管理等基礎(chǔ)上產(chǎn)生的持有，這種持有實(shí)質(zhì)上都是基于某種委托關(guān)系，但這種委托不一定要有成文的合同，根據(jù)日常生活規(guī)則存在事實(shí)上的委托關(guān)系即可。當(dāng)然，在這種代為保管的持有關(guān)系中還應(yīng)考慮財(cái)物所有人和保管人的實(shí)際支配能力以及社會(huì)生活的一般觀念，在具體案件中，財(cái)產(chǎn)的形狀、體積大小、存在的場所性質(zhì)、距離所有人的遠(yuǎn)近等，都是判斷財(cái)產(chǎn)屬誰占有的重要依據(jù)。
　　在本案中，甲、乙系張某雇員，從事為張某運(yùn)輸貨物的活動(dòng)，按月領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬，雙方之存在雇傭勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)也是一種委托關(guān)系。甲、乙在為張某運(yùn)輸貨物之時(shí)，除按雇主要求將標(biāo)的物送到指定地點(diǎn)。在運(yùn)輸途中還應(yīng)當(dāng)對(duì)貨物盡到妥善保管義務(wù)，因此在此期間甲、乙對(duì)貨物是處于一種合法占有的事實(shí)狀態(tài)，且這種合法的占有是基于雇主對(duì)雇員一種高度的信賴關(guān)系。而甲、乙正是利用了張某的信任以及在運(yùn)輸過程中對(duì)貨物形成的占有關(guān)系，將占有的貨物非法據(jù)為已有，因而是侵占行為。
　　其次，甲、乙運(yùn)輸?shù)陌拙剖敲芊獾陌b物，那么雇員在受委托運(yùn)輸有封緘的包裝物時(shí)，是否同時(shí)占有包裝內(nèi)部的財(cái)物?對(duì)此有幾種不同的觀點(diǎn)。第一種是委托人占有說，認(rèn)為整個(gè)封緘物整體歸受托人占有，但其封緘物里面財(cái)物，歸委托人占有，依照此觀點(diǎn)，甲、乙在運(yùn)輸中僅對(duì)包裝物整體合法占有，而不能對(duì)內(nèi)部的物品自由支配，因此二人將包裝物打開，從中竊取酒的行為就應(yīng)當(dāng)是盜竊行為。第二種是區(qū)別說，即封緘物整體由受托人占有，但其內(nèi)部財(cái)物屬于委托人占有?；蛘哂晌腥?、受托人共同占有。依此觀點(diǎn)受托人甲、乙不法取得封緘物中的酒，成立盜竊罪與侵占罪的競合，按盜竊罪論處。第三種是受托人占有說，即整個(gè)封緘物品及內(nèi)部財(cái)物均由受托人占有，受托人侵占整體封緘物或抽取部分內(nèi)容物，均構(gòu)成侵占[2]。第三種說法考慮到了行為人對(duì)包裝物及其內(nèi)部財(cái)物的實(shí)際控制狀態(tài)，因此更合理。本案正是如此，在代為保管的占有前提下。已經(jīng)無需討論行為人是否使用了秘密竊取手段開啟包裝物從中取得貨物，因?yàn)閷?shí)際整體貨物已經(jīng)處于甲、乙可以自由支配的狀態(tài)之中了。從兩罪的法定刑來看，盜竊罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于侵占罪，如果占有整個(gè)包裝物是定侵占罪，而從包裝物中取得部分財(cái)物卻定盜竊罪。也即對(duì)占有財(cái)物多者反而懲罰輕，會(huì)導(dǎo)致罪刑關(guān)系上嚴(yán)重不均衡。
　　綜上所述，甲、乙正是將代他人運(yùn)輸?shù)奈锲贩欠ㄕ紴榧河?，?gòu)成侵占行為，但由于其侵占的財(cái)物價(jià)值2000元，沒有到達(dá)侵占罪5000的標(biāo)準(zhǔn)，因此不構(gòu)成侵占罪。
　　
　　(三)類似案例的區(qū)別
　　在實(shí)踐中往往還會(huì)遇到兩類相似的案例，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別。
　　第一類是保姆非法占有主人家財(cái)物的案件。對(duì)此類案件應(yīng)考察保姆與主人之間對(duì)權(quán)利義務(wù)的約定情況。一般情況下，保姆受雇傭的事實(shí)不宜直接推定為保管關(guān)系，因?yàn)樵谝话闵鐣?huì)習(xí)慣中，主人沒有必要把放在自己家中的財(cái)物進(jìn)行委托保管，所以保姆的主要職責(zé)一般是從事家庭清潔工作或照顧老人、小孩。此時(shí)保姆和主人對(duì)家庭財(cái)物都具有事實(shí)上的支配管理關(guān)系，但這種占有實(shí)際是屬于上下位的占有關(guān)系，通說認(rèn)為上位者即主人才享有專屬占有權(quán)，而下位者即保姆屬于從屬地位者，僅僅是其主人的持有工具。不具有獨(dú)性，保姆如果非法占有家庭財(cái)物即構(gòu)成盜竊。但也存在另外一種情形，如主人出差需要離開家一段時(shí)間，基于高度信任，主人會(huì)主動(dòng)委托保姆看護(hù)家庭財(cái)產(chǎn)，這即意味著下位者被授予了某種程度的處分權(quán)。此時(shí)下位者保姆即取得了家庭財(cái)產(chǎn)的實(shí)際控制權(quán)，若其非法將家庭財(cái)物據(jù)為己有，則構(gòu)成侵占。
　　第二類是雇主在后的雇員非法占有貨物的案件。例如：何某受松福貨運(yùn)公司雇傭，為粵華公司運(yùn)輸貨物，在運(yùn)輸過程中，何某私自開啟集裝箱從中搬出8噸金屬硅賣與他人。在該案中，被害單位于2008年初就發(fā)現(xiàn)金屬硅在運(yùn)輸過程中減少的情況，因此在此次運(yùn)輸中被害單位的職員莫某一直尾隨在何某車輛之后，因此此案中貨主實(shí)際上并沒有放棄自己對(duì)物的控制權(quán)，盡管表面上兩人在運(yùn)輸途中占有了貨物，但其實(shí)并不具備完全實(shí)際支配控制貨物的能力，應(yīng)成立盜竊罪。
　　
　　注釋：
　　[1]趙秉志：《中國刑法典型案例研究》(第四卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第382-383頁。
　　[2]周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，栽《法學(xué)研究》2002年第3