案名：那某·阿某曼盜竊案抗訴
　　[基本案情]2009年6月10日至7月3日，被告人那某·阿某曼先后3次實(shí)施盜竊，竊得現(xiàn)金200元及價(jià)值220元的手機(jī)一部。同年7月6日，被告人那某·阿某曼來到某某縣城團(tuán)結(jié)路某某商店，見店內(nèi)元人，遂從寫字臺(tái)抽屜里盜取3625元現(xiàn)金裝進(jìn)自己的口袋，正欲逃走時(shí)，失主返回店內(nèi)將被告人抓獲，從其口袋里搜出被盜現(xiàn)金后將其押送公安局。
　　
　　本文以“再論”為題。是因?yàn)橛嘘P(guān)盜竊罪既遂與未遂之區(qū)分。早已經(jīng)是學(xué)界研究得“通透”、“泛濫”的課題。現(xiàn)在本文重論這一話題，難免有“朝花夕拾”之感、“拾人牙慧”之憂。然而，正如霍姆斯所言：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。”成熟的理論并非必然帶來正確的實(shí)踐。在抽象的理論與光怪陸離的個(gè)案之間，如果缺少了執(zhí)法者的正確認(rèn)知和經(jīng)驗(yàn)性判斷，仍將難以避免出現(xiàn)常識(shí)性錯(cuò)誤裁判。本文以2010年某某縣人民檢察院成功抗訴的被告人那某·阿某曼盜竊案為例，探討如何正確區(qū)分盜竊罪的既遂與未遂。因此，對(duì)法律理論和司法實(shí)踐的經(jīng)常性“回頭看”。有時(shí)并非重復(fù)勞動(dòng)或者浪費(fèi)性思考。
　　
　　一、本案訴訟經(jīng)過
　　
　　本案經(jīng)某某縣公安局偵查終結(jié)后，移送某某縣人民檢察院?？h人民檢察以盜竊罪提起公訴，縣人民法院審理后認(rèn)為：“檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人最后一次盜竊為既遂不合適，被告人雖然實(shí)施了盜竊行為，但因還沒有離開盜竊現(xiàn)場(chǎng)時(shí)被受害者發(fā)現(xiàn)并抓獲。被盜的錢財(cái)已退回受害者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊未遂?！币虼?，縣人民法院認(rèn)定被告人犯有盜竊罪，并適用《刑法》第23條未遂條款，判處被告人拘役六個(gè)月，罰金1000元。收到判決書后，縣人民檢察院認(rèn)為一審判決適用法律錯(cuò)誤，遂向某市中級(jí)人民法院提出抗訴并獲市人民檢察院支持，經(jīng)開庭審理，二審法院終審改判，認(rèn)定一審判決適用法律錯(cuò)誤，認(rèn)定被告人的行為系盜竊既遂，同時(shí)維持一審量刑。
　　
　　二、對(duì)學(xué)界觀點(diǎn)的回顧
　　
　　劃分盜竊罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，理論上有接觸說、轉(zhuǎn)移說、藏匿說、控制(取得)說、失控說、“失控+控制”說、損失說等七種觀點(diǎn)。日本學(xué)者大琢仁認(rèn)為，“所謂竊取，是侵害他人對(duì)財(cái)物的占有、把該財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為，因此，認(rèn)為在取得了其占有的時(shí)點(diǎn)是既遂的取得說是正當(dāng)?shù)摹Ｋ?，雖然僅僅接觸到財(cái)物尚不足以成立既遂，但是，既然行為人把財(cái)物轉(zhuǎn)移到了自己或者第三者的事實(shí)性支配內(nèi)，就不需要進(jìn)而將其拿到能夠自由處分的安全位置?！薄氨仨氠槍?duì)各種情形，考慮屬于客體的財(cái)物本身的性質(zhì)和狀態(tài)、被害人對(duì)財(cái)物的占有形態(tài)以及竊取行為的形式來判定。例如，把形狀小、能夠容易攜帶的財(cái)物裝在身上時(shí)，就立即達(dá)于既遂，對(duì)那些財(cái)物的容量相當(dāng)大或者難以就那樣搬出的財(cái)物而言，應(yīng)該認(rèn)為制造出能夠搬出的狀態(tài)時(shí)才成為既遂?！薄瓕W(xué)者大谷實(shí)也贊同取得說，但其觀點(diǎn)稍有不同：“在既遂的判斷中，和實(shí)行的著手一樣。也必須考慮財(cái)物的性質(zhì)、形狀，他人迄今為止對(duì)財(cái)物的占有狀況，以及竊取行為的形態(tài)，進(jìn)行具體的判斷。如在住宅、店內(nèi)竊取的場(chǎng)合，因?yàn)檎加腥藢?duì)財(cái)物的支配力量很強(qiáng)，即便目的物很小，除了是很容易設(shè)定對(duì)該物的占有的場(chǎng)合以外，原則上必須將物搬出屋外才算是占有。與此相對(duì)，在支配力較弱的無人的住宅的場(chǎng)合。只要有搬出的準(zhǔn)備。就是既遂?！睂W(xué)者張明楷的觀點(diǎn)則與日本學(xué)者大琢仁完全相同。王作富也主張“應(yīng)以盜竊犯是否已獲得對(duì)被盜財(cái)物的實(shí)際控制為標(biāo)準(zhǔn)，盜竊犯已實(shí)際控制財(cái)物的為既遂，盜竊犯未實(shí)際控制財(cái)物的為未遂。”“這種實(shí)際控制并無時(shí)間長(zhǎng)短的要求，也不要求行為人實(shí)際上已利用了該財(cái)物?！薄C上可以看出，在盜竊罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問題上盡管說法多樣，但主流觀點(diǎn)基本一致，形成通說。
　　
　　三、本案一審判決錯(cuò)誤成因分析
　　
　　通過上述觀點(diǎn)回顧，本案究竟應(yīng)定既遂還是未遂實(shí)際上已經(jīng)一目了然。但問題是，既然在盜竊罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問題上學(xué)界已形成通說，那么本案一審判決為什么還會(huì)出現(xiàn)適用法律錯(cuò)誤?本文認(rèn)為根本原因在于一審裁判者完全站在普通人的角度而沒有站在法律人的角度進(jìn)行思維。完全依循普通人的常識(shí)而沒有運(yùn)用法律人的經(jīng)驗(yàn)。作為一個(gè)普通人，很容易依據(jù)表象認(rèn)為，被告人偷錢后未逃出商店就被抓獲是犯罪未得逞。那么，同樣是未出門就被抓獲，為什么被盜財(cái)物的形狀體積就能決定既遂與未遂之分?通說并未給出直接答案。本文認(rèn)為關(guān)鍵涉及被害人對(duì)其占有財(cái)物控制力的強(qiáng)弱與被告人攜帶被盜物品逃離現(xiàn)場(chǎng)的成功率大小。在日常生活中，占有人對(duì)其財(cái)物的控制方式多種多樣，其中最原始、最直接的方式就是用手“拿持”。此外，還有一種常態(tài)化方式即用目力或者視線進(jìn)行控制。比如，我們坐在候車室等車時(shí)，不可能始終將行李緊緊抓在手中，大多數(shù)時(shí)候是將行李就近放置，運(yùn)用目力進(jìn)行看管，脫離視線范圍就可能使控制力減弱甚至喪失。在本案中，被害人對(duì)其商店財(cái)物控制力的減弱表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在被告人行竊前。被害人在未鎖門的情況下離開商店。盡管時(shí)間短暫，但造成店內(nèi)財(cái)物無人看管，為被告人行竊提供了絕佳機(jī)會(huì)；二是當(dāng)被告人竊得現(xiàn)金，正欲逃離而被失主攔在店內(nèi)時(shí)，被告人已經(jīng)將現(xiàn)金裝在口袋里，控制力較強(qiáng)地取得了該筆現(xiàn)金，而該筆現(xiàn)金也已經(jīng)通過藏匿脫離了被害人的視線看管范圍，使得被害人的控制力極度減弱，因此認(rèn)定盜竊既遂是妥當(dāng)?shù)?。如果被告人的盜竊對(duì)象是冰箱等大宗物件，在同樣情形下，一方面被害人一眼就能看到自己的財(cái)物，其控制力較強(qiáng)：另一方面在被害人攔截的情況下。被告人搬著冰箱逃離現(xiàn)場(chǎng)比起攜帶現(xiàn)金而言，要困難的多，成功率極低，因而認(rèn)定為盜竊未遂是妥當(dāng)?shù)摹纳鲜龇治隹梢钥闯?。盡管有通說觀點(diǎn)可供參考，但執(zhí)法者作為法律人的經(jīng)驗(yàn)性判斷仍必不可少。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院前任大法官卡多佐所言：“正是在色彩不相配時(shí)，正是在參看索引失敗時(shí)，正是在沒有決定性的先例時(shí)，嚴(yán)肅的法官工作才剛剛開始?！?br/>　　
　　四、對(duì)本案抗訴必要性的附帶性思考
　　
　　在本案的審查抗訴期間。檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部最大的爭(zhēng)議是抗訴的必要性問題。很多人認(rèn)為一審判決盡管定性存在錯(cuò)誤。但量刑適當(dāng)。故沒有必要抗訴。其依據(jù)是最高人民檢察院《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》第3條第2款之規(guī)定，即刑事判決或裁定認(rèn)定罪名不當(dāng)，但量刑基本適當(dāng)?shù)模话悴灰颂岢隹乖V。對(duì)此規(guī)定。本文始終存有不同看法。所幸最高人民檢察院后來頒布的一些規(guī)范性文件中，對(duì)此已有修正。如最高人民檢察院[2005]9號(hào)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)公訴工作強(qiáng)化法律監(jiān)督的意見》第3條第3款規(guī)定：“判決、裁定認(rèn)定事實(shí)或者適用法律錯(cuò)誤，量刑雖然未致畸輕畸重，但社會(huì)影響惡劣的；因重要事實(shí)、法定情節(jié)認(rèn)定錯(cuò)誤而導(dǎo)致錯(cuò)誤裁判，或者因判決、裁定認(rèn)定犯罪性質(zhì)錯(cuò)誤，可能對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生不良影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有抗訴必要，依法提出抗訴?！睂?duì)照上述規(guī)定，本案一審判決出現(xiàn)的常識(shí)性錯(cuò)誤。作為先行判例，顯然可能對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生不良影響。本文認(rèn)為，從定罪與量刑的關(guān)系看。定罪是根本與前提，量刑是附隨與結(jié)果，根本性的定罪問題都出了錯(cuò)，即使結(jié)果適當(dāng)，仍屬錯(cuò)誤裁判，甚至其錯(cuò)誤程度比前提正確而結(jié)果畸輕畸重還要大。也許很多人會(huì)認(rèn)為對(duì)如此小案小錯(cuò)進(jìn)行抗訴是對(duì)訴訟資源的浪費(fèi)。本文認(rèn)為，小案未必不疑難，小錯(cuò)未必不典型。動(dòng)輒以節(jié)約訴訟資源為由放棄法律監(jiān)督，實(shí)際上是一種典型的實(shí)用主義。
　　
　　注釋：
　　[1][日]大琢仁著：《刑法概說(各論)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年第1版，第196頁(yè)。
　　[2][日]大谷實(shí)著：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年第1版，第195頁(yè)。
　　[3]張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年第3版。第734頁(yè)。
　　[4]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)》，中國(guó)方正出版社2007年第3版，第1100頁(yè)。
　　[5][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年第1版，第9