〔摘要〕 量刑事實構(gòu)成要素可從立法、司法解釋和理論研究三個層面進行劃分。構(gòu)建量刑事實證明體系的基本前提是：將量刑事實與定罪事實進行明確區(qū)分，將證據(jù)按照是否有利于被告進行明確區(qū)分，將證明責(zé)任與證明標準進行合理劃分。構(gòu)建我國量刑事實證明體系的具體設(shè)想是：將定罪程序與量刑程序分離，確立量刑事實證明責(zé)任的分擔(dān)，確立量刑事實的證明標準。
　　〔關(guān)鍵詞〕 量刑事實，證明標準，證明責(zé)任，優(yōu)勢證據(jù)
　　〔中圖分類號〕D924.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2011）06-0141-04
　　量刑的偏差與失衡是一個世界性難題，為了實現(xiàn)量刑的公平與公正，世界各國在刑事立法與司法實踐中都進行了積極的探討與改革，我國也不例外。最高院的“三五”改革綱要強調(diào)，“規(guī)范裁量權(quán)，將量刑納入法庭審理程序”，標志著量刑的改革成為我國刑事司法改革的重點。最高院于2009年6月出臺了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》兩個文件，以指導(dǎo)開展量刑規(guī)范化試點，而由最高院、最高檢、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的，于2010年10月1日正式開始試行的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，標志著量刑改革的開始。為此，本文擬就量刑事實問題作一探討，并提出構(gòu)建我國量刑事實證明體系的思路。
　　一、量刑事實構(gòu)成要素及其評價
　?。ㄒ唬?量刑事實構(gòu)成要素。首先，在立法層面，刑法總則將量刑情節(jié)（事實）分為以下幾種：一是從重處罰的情節(jié)。如教唆未滿18周歲的未成年人犯罪、累犯等情節(jié)。二是從輕、減輕處罰的情節(jié)。如從犯、未遂犯、已滿14周歲未滿18周歲的未成年人犯罪等情節(jié)。三是免除處罰的情節(jié)。如沒有造成損害的中止犯、犯罪較輕且自首等情節(jié)。刑法分則規(guī)定的量刑要素，包括分則條文在罪狀描述中反映的社會危害程度，如犯罪行為的程度、犯罪的次數(shù)、犯罪的數(shù)額、犯罪的后果、犯罪對象的個數(shù)等。酌定要素包括犯罪對象、犯罪手段、犯罪時間、地點、犯罪動機、起因、犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、退贓和賠償情況等。
　　其次，在司法解釋層面上，最高院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋，將我國的量刑情節(jié)分為“法定或者酌定從重、從輕、減輕處罰以及免除處罰的情節(jié)”。最高院在2009年6月出臺的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第13條到第16條將量刑事實稱為量刑要素，分為法定要素和酌定要素。法定的量刑要素包括：總則規(guī)定的量刑要素，包括未成年人犯罪防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、犯罪的預(yù)備、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、累犯、自首和立功等；分則規(guī)定的量刑要素，則如前所述。
　　再次，在理論研究層面上，有學(xué)者以刑法有無明文規(guī)定為標準，將量刑情節(jié)分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)；〔1 〕 （P443 ）也有學(xué)者以量刑情節(jié)產(chǎn)生的輕重結(jié)果為標準，將量刑情節(jié)分為罪重情節(jié)和罪輕情節(jié)；還有學(xué)者以量刑情節(jié)與犯罪行為在時間上的關(guān)系，分為罪前事實、罪中事實和罪后事實。
　?。ǘα啃淌聦崢?gòu)成要素的評價。筆者認為，最高院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》的出臺，對于我國量刑事實構(gòu)成要素的體系構(gòu)建具有積極意義。首先，該《意見》對于量刑要素的分類更為系統(tǒng)，將刑法中規(guī)定較為具體、分散的情節(jié)抽象出來，以列舉的方式呈現(xiàn)，更直觀、操作性更強；其次，該《意見》明確規(guī)定表現(xiàn)被告人社會危害性的要素和人身危險性的要素為量刑要素，解決了有爭議的刑法分則中規(guī)定的加重罪狀和減輕罪狀的歸屬問題，正式確認這些情節(jié)為量刑情節(jié)，對于量刑事實的證明有積極作用；第三，將理論和司法實務(wù)界總結(jié)出來的一些情節(jié)，如犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、賠償情況等明確規(guī)定為酌定量刑情節(jié)，彌補了刑法規(guī)定的不足，有利于刑罰個別化以及量刑公正的實現(xiàn)。
　　雖然最高院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》的出臺，進一步完善了我國量刑事實構(gòu)成要素的體系，但是從我國量刑事實構(gòu)成要素整體的現(xiàn)狀來說，還有一些不足之處。第一，立法分散，規(guī)定仍然不夠周延。我國關(guān)于量刑事實構(gòu)成要素之規(guī)定，分別出現(xiàn)在三個位階不同的法律規(guī)范中，這在司法實踐中不免會帶來認識上的混亂和操作上的疑惑。例如，根據(jù)最高院的量刑指導(dǎo)意見，被告人犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度等均可作為酌定的量刑情節(jié)，而我國刑法對此卻沒有規(guī)定。刑法無論在位階上還是效力上都高于最高院的量刑指導(dǎo)意見，這在司法實踐中難免會給法官帶來以哪一個法律規(guī)范為裁判依據(jù)的困惑。雖然最高院的量刑指導(dǎo)意見補充了我國量刑事實構(gòu)成要素之不足，但是其規(guī)定仍然不夠周延，如在酌定量刑事實的規(guī)定上，缺乏被告人的成長經(jīng)歷、生活環(huán)境、精神身體健康狀況等可反映被告人人身危險性的要素。第二，過分關(guān)注量刑結(jié)果，忽視證明過程。在理論研究中，很多著述僅將量刑事實分為罪重事實和罪輕事實。這種分類忽視了一個重要的問題，即罪重事實和罪輕事實外延很大，不同的量刑事實證明責(zé)任、證明方法以及證明標準都有所不同，如此簡單的分類不免會掩蓋不同事實之不同之處，而適用相同的證明責(zé)任、方法以及標準，顯然會造成量刑的不公正。如根據(jù)證據(jù)法理論，對于罪重事實一般適用嚴格證明方法，即應(yīng)達到內(nèi)心確信標準，然而罪重事實中還包括犯罪事實外不利于被告人的酌定量刑事實，對這一部分量刑事實國外一般要求達到優(yōu)勢證據(jù)標準即可，顯然對其設(shè)置同一般罪重事實相同的證明標準，不利于量刑過程以及結(jié)果的公正。第三，量刑事實的分類缺乏體系性，不利于證明標準體系的構(gòu)建。我國立法上對于量刑事實的分類可以歸為法定量刑事實和酌定量刑事實，由于法定、酌定量刑事實中均包含了有利于和不利于被告人的量刑事實，以此分類作為構(gòu)建量刑事實證明標準體系的基礎(chǔ)，勢必架構(gòu)比較混亂，難以形成清晰的體系。而理論上的罪重事實和罪輕事實之分類，罪前事實、罪中事實以及罪后事實的分類，均過于粗糙且缺乏清晰的體系性，不利于量刑事實證明標準體系的構(gòu)建。
　　二、構(gòu)建量刑事實證明體系的基本前提
　?。ㄒ唬┝啃淌聦崙?yīng)與定罪事實進行有效區(qū)分。雖然量刑事實和定罪事實共同構(gòu)成刑事訴訟中的實體法事實，但二者顯然在性質(zhì)、外延、證明責(zé)任、證明方法上存在巨大差異。首先，二者的性質(zhì)和作用不同。定罪事實之作用在于確定被告人是否犯罪、犯有何罪以及所犯之罪為重罪還是輕罪。對其證明之結(jié)果，直接關(guān)系到當(dāng)事人的人身、財產(chǎn)甚至生命權(quán)，假如證明標準設(shè)置過低，則極易造成定罪上的錯誤，而一旦發(fā)生了錯誤，將造成極其嚴重的后果。量刑事實之作用則在于是否對被告人適用刑罰、適用何種刑罰以及適用刑罰的輕重，同定罪事實相比，大部分量刑事實的證明并不需要設(shè)置過高的標準，對其證明之結(jié)果往往僅涉及到適用刑罰在量上的多少，設(shè)置相對較低的證明標準，不會造成量刑的重大誤差。其次，二者的外延不同。作為犯罪構(gòu)成要件事實的定罪事實，屬于罪中事實，僅包括符合犯罪構(gòu)成要件的主體、主觀方面、客體和客觀方面的事實。而量刑事實不僅包括一部分罪中事實（包括犯罪情節(jié)是否嚴重、犯罪手段是否兇殘等），還包括罪前事實（包括當(dāng)事人是否為累犯、有無前科等）和罪后事實（包括是否有自首、立功、對被害人的賠償?shù)龋?。第三，二者在證明方法的要求上不同。證明方法有嚴格證明和自由證明之分，①兩種證明方法在證明標準上的要求差異明顯。嚴格證明要求達到內(nèi)心確信標準，自由證明則只需達到可使人相信之釋明程度即可?！? 〕 定罪事實在證明方法上采嚴格證明，而量刑事實由于其特定的構(gòu)成要素，證明方法一部分（如從重量刑事實）采用嚴格證明，大部分量刑事實（如品格證據(jù)、傳聞證據(jù)等罪前和罪后事實）采用自由證明方法。可見，量刑事實與定罪事實具有很大差異，其證明標準應(yīng)當(dāng)獨立于定罪事實的證明標準，量刑事實證明標準的設(shè)立應(yīng)當(dāng)以量刑事實構(gòu)成要素體系為基礎(chǔ)。
　　
　　（二）將證據(jù)按照是否有利于被告進行明確區(qū)分。筆者認為，我國的量刑事實體系應(yīng)當(dāng)分為兩部分，即有爭議的量刑事實（有利于被告人和不利于被告人的量刑事實）和雙方?jīng)]有爭議的量刑事實。無爭議的量刑事實一般無需設(shè)置證明標準，所以本文將重點論證有爭議的量刑事實（有利于和不利于被告人的量刑事實）構(gòu)成要素的證明標準。
　　1.不利于被告人的量刑事實。對于不利于被告人的量刑事實，筆者認為應(yīng)當(dāng)包括法定的重處事實、犯罪事實中的升格事實（即加重罪狀，屬于犯罪事實中的酌定量刑事實的范圍）和犯罪事實外的不利于被告人的酌定量刑事實。法定重處事實，是指刑罰明文規(guī)定的在量刑時應(yīng)當(dāng)予以考慮的加重被告人處罰的情節(jié)事實。犯罪事實中的升格事實，包括如下幾方面的情節(jié)事實：第一，犯罪對象事實。除了法律明確規(guī)定特定對象為某一犯罪的構(gòu)成要件以外，犯罪對象在一定程度上影響著法官的量刑。〔3 〕 （P9 ）如盜竊防汛、抗旱、救災(zāi)物品，應(yīng)重于盜竊一般財物。第二，犯罪手段事實。犯罪手段在一定程度上體現(xiàn)了被告人的主觀惡性，對于手段殘忍的犯罪行為，法官在量刑時一般會從重處罰。第三，犯罪時空及環(huán)境條件事實。犯罪的時間、地點、環(huán)境條件，也是體現(xiàn)犯罪嚴重程度的要素，如入戶搶劫和在公共交通工具上的搶劫顯然比一般的搶劫犯罪更嚴重些。第四，犯罪動機。犯罪動機的不同，體現(xiàn)了被告人主觀惡性和可責(zé)性的不同，也是法官量刑時所應(yīng)考慮的酌定量刑事實。第五，犯罪行為造成的危害結(jié)果。當(dāng)危害結(jié)果不是犯罪的構(gòu)成要件時，危害結(jié)果的輕重對說明罪行的輕重起重要作用。犯罪事實外的不利于被告人的酌定量刑事實，如被告人的品行一貫不好，有吸毒、酗酒、賭博等不良行為表現(xiàn)等、犯罪后悔罪態(tài)度惡劣、有前科等事實情節(jié)。
　　2.有利于被告人的量刑事實。有利于被告人的量刑事實，應(yīng)當(dāng)包括法定的輕處事實、犯罪事實中的降格事實和犯罪事實外的有利于被告人的酌定量刑事實。法定的輕處事實，包括免除處罰的情節(jié)，如沒有造成損害的犯罪中止犯，應(yīng)當(dāng)免除處罰；從輕、減輕處罰的情節(jié)，如已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。犯罪事實中的降格事實，如在犯罪動機上，大義滅親的殺人行為其可責(zé)性要低于普通殺人行為，因此在量刑時大義滅親這一犯罪動機應(yīng)當(dāng)成為法官量刑時考慮的酌定量刑事實。犯罪事實外有利于被告人的酌定量刑事實，應(yīng)當(dāng)包括被告一貫表現(xiàn)良好、犯罪后悔罪態(tài)度誠懇并積極補救損害、被害人對被告人的原諒等情節(jié)。
　?。ㄈ⒆C明責(zé)任與證明標準進行合理劃分。證明標準與證明責(zé)任之間有著密切的聯(lián)系，證明責(zé)任解決的是待證事實由誰提供證據(jù)加以證明；證明標準解決的是待證事實應(yīng)當(dāng)證明到什么程度。因此，證明標準體系中首先解決的是證明責(zé)任問題。從邏輯上說，沒有證明責(zé)任，證明標準就無從談起。但是證明標準又為證明責(zé)任指明了方向和準繩。從證據(jù)角度來看，法官的審判活動都是證據(jù)裁判行為。一個刑事案件的審判會涉及多個證據(jù)，如果對這些證據(jù)的重要性不加以區(qū)分，采取同一個證明標準的要求，那么會產(chǎn)生可能因為要求過低而使法官任意性過大，造成司法不公的后果；或者因要求過高，在一些不重要的證據(jù)調(diào)查上增加訴訟成本，降低審判效率，造成訴訟遲延的后果。在刑事量刑事實的證明方面，必須厘清誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，證明標準如何確定等問題。
　　三、構(gòu)建量刑事實證明體系的設(shè)想
　?。ㄒ唬⒍ㄗ锍绦蚺c量刑程序分離。在刑事訴訟法中，應(yīng)當(dāng)確立定罪與量刑相分離的基本程序。將量刑程序分離出來將有利于維護被告人的合法權(quán)益，有助于防止法官因為事先接觸量刑事實而形成不利于被告人的偏見，進而影響定罪。在量刑程序中，法庭應(yīng)組織控辯雙方圍繞量刑事實和量刑主張進行舉證、質(zhì)證和辯論；應(yīng)允許控辯雙方使用品格事實和前科事實等，雙方可以引用在定罪階段查明的事實；在法庭辯論終結(jié)后，合議庭應(yīng)提示被告人有權(quán)就量刑問題作最后陳述；在法庭評議階段，合議庭應(yīng)當(dāng)就有利于被告人或者不利于被告人的量刑事實是否存在，如何影響量刑結(jié)果來評議。至于定罪事實（或稱之為不純正量刑事實，指的是犯罪構(gòu)成要件事實，即我國刑法理論設(shè)定的犯罪主體、主觀方面、客觀方面及客體），在量刑程序中將不再審理。
　?。ǘ┐_立量刑事實證明責(zé)任的分擔(dān)。在定罪程序中，在無罪推定原則的要求下，證明被告人有罪的責(zé)任由控訴方承擔(dān)，被告人不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)，但是舉證作為一項訴訟權(quán)利，被告人可以提出有利于自己的證據(jù)。然而，在接下來的量刑程序中，無罪推定原則能否作為量刑事實證明責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)，控訴方是否對所有量刑事實承擔(dān)證明責(zé)任，以及被告人對于自己主張的罪輕事實應(yīng)否承擔(dān)證明責(zé)任，在世界各國都成為刑事司法爭論的熱點。爭議的焦點實際上在于，對于被告方提出的罪輕要求，一旦發(fā)生爭議，是由控訴方承擔(dān)還是被告方負擔(dān)證明責(zé)任。對此，各國的實踐并不一致。英國法官認為，檢控方必須對任何與犯罪以及罪犯在犯罪中地位相反的事實（這些事實很可能是被告方作為答辯提出的罪輕事實）負反駁責(zé)任。而澳大利亞法官認為檢控方不應(yīng)當(dāng)反證其所反對的罪輕事實，他們強調(diào)檢控方在量刑程序中無須對所有的量刑事實負證明責(zé)任，被告人的有罪問題已經(jīng)通過定罪程序或者認罪程序解決，無罪推定原則已經(jīng)不再適用。
　　筆者認為，在量刑程序中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“誰主張，誰舉證”這項古老原則確定舉證責(zé)任。對不利于被告人的重刑事實，由控方承擔(dān)舉證責(zé)任；對有利于被告的輕刑事實，如控辯雙方無異議的，由控方舉證；如雙方存在分歧，由提出輕罪主張的被告方承擔(dān)舉證責(zé)任。
　?。ㄈ┐_立量刑事實的證明標準。確定量刑事實的證明標準，應(yīng)當(dāng)從以下兩個切入點著手：一是如果量刑事實的性質(zhì)及其適用的結(jié)果可能產(chǎn)生剝奪被告人的財產(chǎn)、自由乃至生命的危險性時，應(yīng)適用較高的證明標準。二是充分考慮證明責(zé)任主體證明能力的強弱。法律不應(yīng)賦予當(dāng)事人不能實現(xiàn)的權(quán)利，也不能強加其所不能履行的義務(wù)。因此，當(dāng)量刑事實中的證明責(zé)任由被告方承擔(dān)時，不宜設(shè)定過高的證明標準。基于此，筆者認為，在量刑事實的證明問題上，應(yīng)當(dāng)分層設(shè)立證明標準。
　　首先，在不利于被告的罪刑事實的證明標準上，大多數(shù)國家要求使用排除合理懷疑標準。英國法律要求，檢察官必須排除合理地懷疑證明任何與犯罪、罪犯在犯罪中的地位有關(guān)的事實——包括罪刑事實，只要被告人對這些事實提出質(zhì)疑。澳大利亞和英國一樣，要求檢控方對罪重事實的證明要達到排除合理懷疑標準。筆者認為，在量刑程序中，基于維護被告人人權(quán)的需要，應(yīng)盡可能避免因罪刑事實不清而導(dǎo)致對被告人的不利影響。因此，只要被告方針對罪重事實提出合理的反駁理由，控訴方就應(yīng)當(dāng)將其理由通過證據(jù)證明予以排除合理懷疑。同樣，對于控方賴以反駁被告方罪輕主張的事實，控方的證據(jù)證明也應(yīng)達到排除合理懷疑標準。另外，提高罪重事實的證明標準，可以促使行使追訴權(quán)的機關(guān)在偵查以及審查起訴的過程中，更加注意收集和查明案件中的罪重事實和相關(guān)證據(jù)，從而保障指控事實的準確性，為法院公正裁判奠定基礎(chǔ)。
　　其次，在有利于被告的罪輕事實的證明標準上，對于賞罰有爭議的事實，根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則的要求，被告人對自己所主張的罪輕事實負有舉證責(zé)任。對罪輕事實的證明適用優(yōu)勢證據(jù)標準已被各國廣泛接受。英國法官要求，被告方必須對自己所主張的罪輕事實舉證并證明至優(yōu)勢證據(jù)標準；美國法官認為，州可以要求被科處死刑的被告人運用優(yōu)勢證據(jù)證明。在我國現(xiàn)行刑事司法實踐環(huán)境中，多重因素決定了被告人的證明能力是非常有限的?！? 〕 （P1363 ）因此，對罪輕情節(jié)的證明標準，不宜設(shè)置太高，只需達到優(yōu)勢證據(jù)標準即可。
　　因刑事案件的個案差異較大，在量刑事實的認定方面顯得尤為復(fù)雜，通過程序的設(shè)置，立法的完善，特別是證據(jù)制度中證明責(zé)任與證明標準的完善，才能使行使司法更加公正，當(dāng)事人的權(quán)益真正得以維護。
　　
　　注 釋：
　　①兩種證明方法的差異還表現(xiàn)在可使用證據(jù)范圍、證據(jù)的調(diào)查程序上。嚴格證明要求可使用的證據(jù)為具備證據(jù)能力的法定證據(jù)種類，排除非法證據(jù)、傳聞證據(jù)以及品格證據(jù)的使用，而自由證明則許可不具有證據(jù)能力之證據(jù)（如傳聞證據(jù)、品格證據(jù)）的使用；在調(diào)查程序上，嚴格證明需經(jīng)正式的證據(jù)調(diào)查程序，而自由證明要求的證據(jù)調(diào)查方式則比較自由，如查閱案卷、電話詢問等方式。
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　　責(zé)任編輯 楊在平