〔摘要〕國(guó)務(wù)院于2011年1月21日出臺(tái)的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》與《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》相比有明顯進(jìn)步，但仍有一定不足：立法位階上違反上位法，適用范圍過于狹窄，救濟(jì)機(jī)制的規(guī)定不健全。解決我國(guó)城市房屋拆遷立法問題的思路是：制定統(tǒng)一的關(guān)于房屋征收拆遷方面的法律，擴(kuò)大城市房屋拆遷法律的適用范圍，完善房屋拆遷救濟(jì)的規(guī)定。
　　〔關(guān)鍵詞〕房屋拆遷，被拆遷人，公共利益，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》
　　〔中圖分類號(hào)〕D905.2 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2011）02-0142-03
　　
　　近年來，由房屋拆遷引發(fā)的惡性事件頻頻發(fā)生。有學(xué)者認(rèn)為，這與1991年出臺(tái)的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》有直接關(guān)系。為了進(jìn)一步規(guī)范房屋拆遷，國(guó)務(wù)院于2011年1月21日出臺(tái)了《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，①該條例與《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）相比有明顯進(jìn)步，這表現(xiàn)在：實(shí)施強(qiáng)制搬遷前，房屋征收部分應(yīng)當(dāng)按照補(bǔ)償規(guī)定，對(duì)被征收人先予貨幣補(bǔ)償或者提供產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋、周轉(zhuǎn)用房；政府征收房屋補(bǔ)償金不得低于類似房地產(chǎn)交易市場(chǎng)價(jià)格；實(shí)施搬遷禁止斷水、斷電、斷氣；房屋征收應(yīng)廣泛聽取并公開公眾意見；非因公共利益需要拆遷應(yīng)自愿、公平等。盡管如此，該條例仍有不足之處，為此，筆者擬在指出《條例》不足的基礎(chǔ)上，提出解決我國(guó)房屋拆遷立法問題的思路。
　　一、我國(guó)城市房屋拆遷立法存在的不足
　?。ㄒ唬稐l例》在立法位階上違反上位法。首先，立法法規(guī)定：對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收只能制定法律。這表明，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)征收的依據(jù)只能是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，而《條例》是國(guó)務(wù)院制定和頒布的行政法規(guī)。行政法規(guī)在立法位階上低于法律，所以，作為下位法的《條例》與作為上位法的立法法存在沖突。其次，《條例》與物權(quán)法也有沖突。物權(quán)法規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。這里的法律應(yīng)是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。令人遺憾的是，《條例》雖然在立法位階上違反上位法，但一直以來，從未有人對(duì)其合法性與正當(dāng)性提出質(zhì)疑?！? 〕
　　（二）《條例》適用范圍過于狹窄。這具體表現(xiàn)為：
　　1. 沒有對(duì)商業(yè)拆遷做出規(guī)定。城市拆遷可分為公益拆遷和商業(yè)拆遷。所謂公益拆遷，就是指國(guó)家基于公共利益的需要將國(guó)有土地使用權(quán)收回的法律行為。基于房地一體的原則，其效力自然及于土地上的房屋及其他定著物。公益拆遷的法律關(guān)系主體是政府與被拆遷人。而商業(yè)拆遷是指被拆遷人與開發(fā)商之間自愿讓渡房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)的一種民事法律行為。商業(yè)拆遷的法律關(guān)系主體是房地產(chǎn)開發(fā)商和被拆遷人，雙方基于平等的法律地位自愿達(dá)成房屋拆遷協(xié)議。但是由于公共利益界定上的不確定性導(dǎo)致了實(shí)踐中政府借口公共利益干預(yù)商業(yè)拆遷從而侵犯被拆遷人合法權(quán)益的糾紛時(shí)有發(fā)生。
　　也正是基于此，人們才對(duì)物權(quán)法寄予厚望，但遺憾的是物權(quán)法的出臺(tái)并沒有解決這一問題。物權(quán)法規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?？梢?，物權(quán)法僅規(guī)定了以公共利益為目的的征收行為，沒有規(guī)定商業(yè)拆遷。我們知道，實(shí)踐中大量的拆遷糾紛都是由商業(yè)拆遷引起的，所以，對(duì)商業(yè)拆遷不作規(guī)定是不能解決問題的。而且，物權(quán)法作為調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法，對(duì)商業(yè)拆遷不作任何規(guī)定，與其法律地位和性質(zhì)也不相符合?！稐l例》與物權(quán)法一致，明確了適用的范圍是為了公共利益而發(fā)生的征收與補(bǔ)償，即公益拆遷。但是由于《條例》采取列舉的方式規(guī)定由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)和由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中改造、基礎(chǔ)設(shè)施落后地段進(jìn)行舊城區(qū)的改建屬于公共利益，這就會(huì)導(dǎo)致公共利益的擴(kuò)大化與政府干預(yù)商業(yè)拆遷行為的發(fā)生。
　　2. 調(diào)整對(duì)象不統(tǒng)一。依據(jù)物權(quán)法規(guī)定，征收的對(duì)象可以是集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。很明顯，物權(quán)法擴(kuò)大了房屋征收的對(duì)象，就土地而言，可以是國(guó)有土地也可以是集體土地。這表明，征收導(dǎo)致的拆遷可以發(fā)生在國(guó)有土地上，也可以發(fā)生在農(nóng)村集體土地上?？梢?，物權(quán)法的實(shí)施改變了我國(guó)許多地方因城市發(fā)展而拆遷與城市國(guó)有土地相鄰的“城中村”房屋無法可依的被動(dòng)局面。但遺憾的是《條例》仍然只調(diào)整發(fā)生在國(guó)有土地上的房屋拆遷，沒有將集體土地上的房屋納入其中。這導(dǎo)致物權(quán)法規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件”很難落到實(shí)處?！? 〕據(jù)統(tǒng)計(jì)，發(fā)生在集體土地上的征收拆遷問題占到所有拆遷問題的80%以上，因此，對(duì)發(fā)生在集體土地上的與征收拆遷相關(guān)的補(bǔ)償以及程序作出全面規(guī)范，十分必要。
　?。ㄈ稐l例》有關(guān)被拆遷人救濟(jì)的規(guī)定不夠健全。這表現(xiàn)為：
　　1. 《條例》有關(guān)城市房屋征收補(bǔ)償?shù)囊?guī)定不利于對(duì)被拆遷人利益的保護(hù)。首先，《條例》沒有依法保護(hù)被征收人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。《條例》第16條規(guī)定，房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內(nèi)實(shí)施新建、擴(kuò)建、改建房屋和改變房屋用途等不當(dāng)增加補(bǔ)償費(fèi)用的行為；違反規(guī)定實(shí)施的，不予補(bǔ)償。我們知道，征收范圍的確定并沒有改變被征收人對(duì)房屋的所有權(quán)。此時(shí)，他們作為房屋的所有權(quán)人依然享有所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能，即占有、使用、收益及處分的權(quán)能。所以，《條例》的規(guī)定實(shí)際上是對(duì)被征收人私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)限制。其次，征收補(bǔ)償?shù)姆秶^于狹窄。依據(jù)《條例》規(guī)定，在拆遷補(bǔ)償時(shí)只補(bǔ)償直接損失，對(duì)被拆除房屋占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)、預(yù)期收益以及無形利益卻不予補(bǔ)償?！? 〕事實(shí)上，被拆遷人的間接損失通常比直接損失更大，對(duì)他們的生活影響更加明顯。許多被拆遷人在被拆遷以后會(huì)面臨許多生活問題，如子女入學(xué)、就醫(yī)、就業(yè)等等。如果對(duì)這些間接損失不予補(bǔ)償，很容易引發(fā)社會(huì)矛盾。
　　2. 被拆遷人的合法權(quán)益受到侵害時(shí)的司法救濟(jì)途徑不暢?！稐l例》第26條對(duì)被拆遷人權(quán)益遭到侵害時(shí)的司法救濟(jì)途徑作出了規(guī)定，即被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。這表明，當(dāng)前解決房屋拆遷糾紛的司法救濟(jì)方式只有行政復(fù)議與行政訴訟兩種渠道。但是我們知道，行政訴訟不適用調(diào)解原則及司法變更權(quán)有限原則的性質(zhì)使得法院不可能及時(shí)、徹底地解決房屋拆遷補(bǔ)償?shù)募m紛。其次，由于征收補(bǔ)償是當(dāng)?shù)卣龀龅?，法院在審判中易受?dāng)?shù)卣挠绊?，難以做出公正的判決從而維護(hù)被征收人的合法權(quán)益。最后，在訴訟階段，征收補(bǔ)償決定是否要繼續(xù)執(zhí)行沒有明確。如果執(zhí)行了就可以繼續(xù)拆遷房屋，那可能會(huì)給被拆遷人造成難以挽回的損失。由此可見，行政訴訟的不充分性，使得被拆遷人的司法救濟(jì)途徑明顯不暢，難以保證司法的公正與效率。
　　二、解決我國(guó)城市房屋拆遷立法問題的思路
　?。ㄒ唬┲贫ńy(tǒng)一的房屋征收拆遷方面的法律。如前所述，《條例》屬于行政法規(guī)，法律位階較低。根據(jù)立法法的規(guī)定，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收只能制定法律，所以，未來可考慮制定一部統(tǒng)一的關(guān)于征收拆遷方面的法律，具體可命名為《中華人民共和國(guó)征收與拆遷補(bǔ)償法》，而且這一法律應(yīng)由全國(guó)人大常委會(huì)制定。全國(guó)人大常委會(huì)制定出統(tǒng)一的《中華人民共和國(guó)征收與拆遷補(bǔ)償法》以后，國(guó)務(wù)院再在此基礎(chǔ)上制定具體的條例。在條例中不必再區(qū)分國(guó)有土地上的房屋與集體土地上的房屋，要明確拆遷補(bǔ)償?shù)闹黧w并統(tǒng)一拆遷補(bǔ)償?shù)某绦颍员Ｕ媳徽魇辗课菟袡?quán)人的合法權(quán)益。為此，筆者建議國(guó)務(wù)院制定的條例名稱應(yīng)改為《不動(dòng)產(chǎn)征收與補(bǔ)償條例》。
　　
　　（二）擴(kuò)大城市房屋拆遷法律的適用范圍。具體包括：
　　1. 嚴(yán)格區(qū)分公益拆遷和商業(yè)拆遷，并對(duì)商業(yè)拆遷作出明確規(guī)定。如前所述，房屋拆遷有公益拆遷和商業(yè)拆遷之分。但是我國(guó)當(dāng)前存在的問題就是對(duì)拆遷類型沒有進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，這導(dǎo)致許多地方政府及其官員為了謀取地方利益和個(gè)人利益，常常以“公共利益”為借口強(qiáng)行干預(yù)商業(yè)拆遷項(xiàng)目，侵犯公民的合法私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，并且因?yàn)闉E用公權(quán)力引發(fā)了許多社會(huì)矛盾和社會(huì)問題，進(jìn)而影響到黨和政府在人民群眾心目中的形象。因此，在未來的立法中應(yīng)明確區(qū)分公益拆遷和商業(yè)拆遷，并對(duì)商業(yè)拆遷作出規(guī)定，明確禁止政府介入商業(yè)拆遷活動(dòng)，以利于更好地保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益。
　　公益拆遷和商業(yè)拆遷區(qū)分的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是公共利益。因此，公共利益的界定就成為了關(guān)鍵。然而，公共利益在法律上是一個(gè)難以界定的概念，困難就在于我們幾乎無法對(duì)公共利益的內(nèi)涵給出一個(gè)明確的界定?！? 〕但界定上的困難并不能成為放棄通過立法解決現(xiàn)實(shí)問題的理由。為此，筆者認(rèn)為，為了防范公共利益這一概念被泛化和濫用，立法可通過列舉加概括的方式對(duì)公共利益的范圍作出規(guī)定。如香港特別行政區(qū)的《收回土地條例》明確公共用途限指三種情形，即公共衛(wèi)生、公共健康、軍隊(duì)使用所需。我們可以借鑒香港特別行政區(qū)的這一立法體例對(duì)公共利益作出嚴(yán)格的限定。但由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及公共利益概念自身的不確定性，窮盡所有公共利益情形并不現(xiàn)實(shí)。所以，我們還必須從我國(guó)實(shí)際出發(fā)賦予司法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。司法機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的自由裁量權(quán)是由司法機(jī)關(guān)在國(guó)家權(quán)力體系中的地位決定的?！? 〕如德國(guó)對(duì)征收公益的司法審查是由憲法法院、行政法院共同完成的。為此，我們必須確定公益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以便司法機(jī)關(guān)結(jié)合具體情況作出準(zhǔn)確認(rèn)定。這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該考慮公共利益的受益者、具體實(shí)施者、實(shí)現(xiàn)效果上的比例關(guān)系以及公益與公眾關(guān)系的直接性等因素。
　　2. 擴(kuò)大城市房屋拆遷法律的調(diào)整對(duì)象。物權(quán)法統(tǒng)一了房屋征收的對(duì)象，就土地而言，征收的對(duì)象可以是國(guó)有的土地也可以是集體的土地。為了切實(shí)保護(hù)好公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，必須以物權(quán)法為依據(jù)，打破目前城市房屋拆遷的二元管理體制，統(tǒng)一立法，將國(guó)有土地和集體土地上的房屋拆遷都納入到未來立法中。只有這樣，才能改變因城市發(fā)展而拆遷與城市國(guó)有土地相鄰的“城中村”房屋無法可依的尷尬局面，才能減少和杜絕發(fā)生在集體土地上的房屋暴力拆遷事件的發(fā)生，使失地的農(nóng)民獲得與城市房屋被拆遷人一樣的房屋拆遷補(bǔ)償，真正體現(xiàn)法律面前人人平等。
　?。ㄈ┩晟瞥鞘蟹课莶疬w救濟(jì)的規(guī)定。具體包括：
　　1. 完善城市房屋拆遷補(bǔ)償規(guī)定。首先，未來立法應(yīng)取消對(duì)被拆遷人私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)限制。根據(jù)憲法規(guī)定，公民合法的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵犯。所以，現(xiàn)行法律對(duì)拆遷范圍確定以后被拆遷人對(duì)自己合法享有的房屋所有權(quán)的限制應(yīng)該取消。當(dāng)然，為了防止被拆遷人因?yàn)椴疬w而多要補(bǔ)償，應(yīng)規(guī)定給予被拆遷人補(bǔ)償?shù)姆秶圆疬w范圍確定時(shí)土地上的不動(dòng)產(chǎn)現(xiàn)狀為依據(jù)。其次，應(yīng)擴(kuò)大拆遷補(bǔ)償?shù)姆秶?。許多國(guó)家對(duì)房屋拆遷補(bǔ)償?shù)姆秶容^廣泛，以保障被拆遷人不降低原來的生活水平和更好的發(fā)展為原則來確定補(bǔ)償?shù)木唧w范圍，對(duì)被拆遷人遭受的直接損失與間接損失給予全面補(bǔ)償，使被拆遷人的權(quán)益得到很好的保護(hù)。我們應(yīng)借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大拆遷補(bǔ)償?shù)姆秶?。不僅要補(bǔ)償直接損失，還要補(bǔ)償土地使用權(quán)和無形利益等間接損失。同時(shí)，立法還應(yīng)該明確補(bǔ)償?shù)姆绞胶蜆?biāo)準(zhǔn)。如補(bǔ)償?shù)姆绞匠爽F(xiàn)有的貨幣補(bǔ)償和房屋產(chǎn)權(quán)置換外，還應(yīng)從保障就業(yè)、就醫(yī)和子女入學(xué)等方面給予更人性化的資助。
　　2. 拓展被拆遷人的司法救濟(jì)途徑。首先，在行政訴訟中，為了更好地保護(hù)處于弱勢(shì)地位的被拆遷人的合法權(quán)益，應(yīng)增加對(duì)拆遷具體行政行為的合理性審查。其次，在被拆遷人提起訴訟階段，為避免給被拆遷人的住房權(quán)造成不可挽回的損失，應(yīng)當(dāng)酌情暫停執(zhí)行。此外，還應(yīng)該增加民事法律救濟(jì)途徑，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，更多的拆遷糾紛是由商業(yè)拆遷引起的，而商業(yè)拆遷是屬于民事法律關(guān)系，法院應(yīng)該按照民事訴訟法來處理糾紛，同時(shí)這也可以避免行政機(jī)關(guān)的干預(yù)，從而更好地保障被拆遷人的合法權(quán)益。
　　
　　注釋：
　?、傩枰赋龅氖牵秶?guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》是我國(guó)目前規(guī)范房屋拆遷的主要立法，所以本文對(duì)城市房屋拆遷立法存在問題與解決思路的探討，主要是針對(duì)該條例的思考。
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　　責(zé)任編輯楊在平