李云虹

被稱(chēng)為“口袋罪”的流氓罪，從誕生到消亡，見(jiàn)證著我國(guó)刑事法律理念的進(jìn)步——“人”字被放大了。

2010年歲末，北京人牛玉強(qiáng)“火了”。

28年前，18歲的他因?yàn)楹团笥褤屃艘豁斆弊硬⒋蛄艘患?，被法院以流氓罪判處了死緩?/p>

21年前，身患重病的他被保外就醫(yī)，在京治療期間娶妻生子。

14年前，當(dāng)年判處他死緩的法律依據(jù)“流氓罪”被從《刑法》條文中永久刪除。

7年前，監(jiān)獄警察來(lái)到他家將其帶走，重新投入監(jiān)獄服刑。由于超時(shí)未歸，他的刑期被順延。他將因流氓罪在監(jiān)獄服刑至2020年，成為中國(guó)最后的“流氓”。

當(dāng)最后的流氓在網(wǎng)絡(luò)上掀起軒然大波之時(shí)，本刊記者循著流氓罪從無(wú)到有、再到消亡的足跡，勾勒出流氓罪的前世與今生。

流氓罪，“三大口袋罪”之一

“流氓”一詞，在民間存在了多久，無(wú)法考證。但其作為罪名的出現(xiàn)，則要追溯到新中國(guó)第一部刑法，即1979年的《刑法》。

“當(dāng)時(shí)，正值十年動(dòng)亂結(jié)束后。人們痛定思痛在想，如果一個(gè)國(guó)家要進(jìn)入正常狀態(tài)，不建立起必要的法律制度是不行的。所以，在1979年，國(guó)家首當(dāng)其沖便是制定了五部重要法律，其中就有《刑法》。”參與制定這一部《刑法》的華東政法大學(xué)教授蘇惠漁回憶道。

這部法律在1963年第33稿的基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)充分的討論，聽(tīng)取各方面的意見(jiàn)以后，經(jīng)全國(guó)人民代表大會(huì)五屆二次會(huì)議通過(guò)，并于1980年1月1日開(kāi)始實(shí)施。

該法第160條對(duì)流氓罪作了簡(jiǎn)要規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑。”

參與制定新中國(guó)首部《刑法》的北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院名譽(yù)院長(zhǎng)高銘暄說(shuō)，當(dāng)時(shí)的專(zhuān)家對(duì)于流氓這個(gè)字眼并未感覺(jué)意外，因?yàn)楫?dāng)時(shí)“流氓行為要打擊”的意識(shí)比較突出；但流氓行為到底怎么分解，沒(méi)法細(xì)化，所以，只能用流氓罪來(lái)概括。

到底怎么界定流氓罪，法律上并無(wú)明顯的說(shuō)明。但其有“類(lèi)推原則”——即使法律上沒(méi)有明文規(guī)定，只要認(rèn)為它是有危害社會(huì)性質(zhì)的，也可判刑，這也成為了它最大的局限。

高銘暄表示，這也是當(dāng)時(shí)不得已的辦法，因?yàn)檫@部《刑法》只有129個(gè)罪名，怕有遺漏。

而這也恰恰印證了當(dāng)時(shí)的立法指導(dǎo)思想：“宜粗不宜細(xì)?！痹凇缎谭ā匪?guī)定的罪名中，因?yàn)榱⒎ɑ\統(tǒng)、內(nèi)容寬泛，“流氓罪”同“投機(jī)倒把罪名”和“玩忽職守罪”，被稱(chēng)為“三大口袋罪”（注：一種對(duì)某一行為是否觸犯某一法條不明確，但與某一法條相似，而直接適用該法條定罪的情況，這種情況多次出現(xiàn)，就將此罪戲稱(chēng)為“口袋罪”）。

在當(dāng)時(shí)特定的歷史環(huán)境下，“流氓罪”擔(dān)當(dāng)了本不該擔(dān)負(fù)的維護(hù)社會(huì)道德規(guī)范的重任。更可怕的是，一般的打架斗毆、男女關(guān)系不檢點(diǎn)或是同性戀等行為，都容易被司法機(jī)關(guān)當(dāng)作“其他流氓活動(dòng)”，裝入流氓罪的“大口袋”。

甚至有了“流氓罪是個(gè)筐，什么都可以往里裝”這樣的說(shuō)法。

相伴而生的，還有于1983年開(kāi)始的“嚴(yán)打”（注：嚴(yán)打即一連串嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪的運(yùn)動(dòng)的簡(jiǎn)稱(chēng)）。在這次“嚴(yán)打”中，流氓罪的刑罰變成可以判處死刑，內(nèi)容也同時(shí)被擴(kuò)大化。

流氓罪的范圍囊括了“以玩弄女性為目的，采取誘騙等手段奸淫婦女多人的；或者雖奸淫婦女人數(shù)較少，但造成嚴(yán)重后果的”；“勾引男性青少年多人，或者勾引外國(guó)人，與之搞兩性關(guān)系，在社會(huì)上影響很壞或造成嚴(yán)重后果的”。這些情況，在今天看來(lái)，就是純粹的“生活作風(fēng)”問(wèn)題。

“嚴(yán)打”的另一個(gè)特征是程序上的從快。如規(guī)定“對(duì)殺人、強(qiáng)奸、搶劫、爆炸等嚴(yán)重危害公共安全應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，主要犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，民憤極大的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)交付審判，可以不受《刑事訴訟法》第110條規(guī)定的關(guān)于起訴書(shū)副本送達(dá)被告人期限以及各項(xiàng)傳票、通知書(shū)送達(dá)期限的限制”。

他們因“流氓罪”改寫(xiě)人生

當(dāng)時(shí)，因流氓罪引起法律界轟動(dòng)的案子，首推西安的“馬燕秦事件”。

20世紀(jì)80年代，跳舞還沒(méi)有解禁，“×××的老婆18歲，參加了美國(guó)的搖擺隊(duì)……”這在當(dāng)時(shí)屬于罵人的言詞。

在陜西西安，有一個(gè)叫馬燕秦的中年婦女，其作風(fēng)開(kāi)放，喜歡跳舞。她的跳舞行為，自然引起了公安機(jī)關(guān)的注意。

當(dāng)派出所的民警找到馬燕秦、詢(xún)問(wèn)她跳舞的情況時(shí)，馬燕秦一口氣講述了數(shù)百名曾一起跳過(guò)舞的男女，有些男人還和她有過(guò)更親密的關(guān)系。

結(jié)果，與馬燕秦有牽連的300多人被抓，這也成為了轟動(dòng)三秦的特大案件。

以馬燕秦為首的3個(gè)人因“流氓罪”，被判處死刑。而另外幾名被指控而不承認(rèn)與她有性關(guān)系的人以及晚會(huì)的樂(lè)隊(duì)指揮，則被判處死緩或無(wú)期徒刑，涉案者被判有期徒刑的則數(shù)不勝數(shù)。

同馬燕秦相比，頗為幸運(yùn)的當(dāng)屬遲志強(qiáng)了。

1982年，電影明星遲志強(qiáng)在南京拍戲期間，與一幫高干子弟交游，跳“貼面舞”，看小電影，發(fā)生自愿的“一夜情”關(guān)系，被鄰居舉報(bào)。

因事件中沒(méi)有受害者，當(dāng)?shù)毓膊块T(mén)本打算說(shuō)服教育了事。

讓人沒(méi)有想到的是，此事經(jīng)媒體報(bào)道后，全國(guó)各地紛紛致電南京市公安局：像遲志強(qiáng)這樣的敗類(lèi)、蛻化分子，還留著干什么？要公審槍斃！這樣的電話(huà)，同樣打到公安部，打到江蘇省委……

最后，遲志強(qiáng)的行為被按流氓罪處理，被判刑4年。

同在娛樂(lè)圈的歌手張行，是中國(guó)第一個(gè)磁帶發(fā)行量過(guò)百萬(wàn)的歌星，但最終也難逃“流氓罪”的牽絆。

張行曾是上海文藝界的風(fēng)頭人物，在他還未做歌星前，白天在工廠(chǎng)上班，晚上在文化館跑場(chǎng)，每晚賺1元錢(qián)。在人人拿30元錢(qián)工資的年代，他幾乎算得上大款了。

然而，賺的錢(qián)還是不夠談戀愛(ài)的開(kāi)銷(xiāo)，張行很招女孩子喜歡，他能歌善舞，人長(zhǎng)得高大斯文，還會(huì)裁縫——時(shí)下流行的衣服款式他都能做出來(lái)。

在1985年的一場(chǎng)“嚴(yán)打”整治斗爭(zhēng)中，張行因“流氓罪”被判處有期徒刑三年，隨后，被關(guān)押在了上海某監(jiān)獄。

從張行記事起，他就有個(gè)印象：戀愛(ài)談不好是會(huì)犯罪的。被人當(dāng)成流氓，那意味著要被游街、挨打，甚至丟掉飯碗。

而這，差不多是那一代人的集體陰影。

在那個(gè)“流氓”多如蚊蠅的特殊年代，說(shuō)幾句下作話(huà)、哼幾聲“黃色歌曲”的是流氓；留長(zhǎng)發(fā)、穿奇裝異服的是流氓；男女之間有過(guò)分親昵動(dòng)作的也是流氓；調(diào)戲婦女的肯定是流氓，打架斗毆的也必定是流氓。

只不過(guò)時(shí)至今日，再回過(guò)頭去看看那段癲狂的歷史，因“流氓罪”被錯(cuò)判、重判的冤案不在少數(shù)，根本夠不上犯罪的“馬燕秦們”只不過(guò)是百萬(wàn)分之一的歷史犧牲品而已。

流氓罪走入歷史長(zhǎng)河

隨著社會(huì)上出現(xiàn)的新情況和新問(wèn)題，流氓罪逐漸成為一個(gè)典型的“口袋罪”，一些很難定性的行為就往流氓罪上靠，導(dǎo)致適用范圍過(guò)廣，有失法律的準(zhǔn)確性和嚴(yán)肅性，在法學(xué)界頗受非議。

當(dāng)時(shí)間的車(chē)輪行至1997年的《刑法》修訂時(shí)，法治精神得到了回歸。

北京大學(xué)法學(xué)院教授、我國(guó)著名刑法專(zhuān)家陳興良在接受采訪(fǎng)時(shí)表示，為了適應(yīng)不斷出現(xiàn)的變化和發(fā)展，1997年3月14日，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議審議并通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修訂案》，將流氓罪分解為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾淫亂罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等。修訂后的《刑法》也已于1997年10月1日起施行。

事實(shí)上，1997年《刑法》對(duì)流氓罪分解的意義還不僅僅在于對(duì)罪名的定義上，對(duì)于分解之后新罪名的刑罰，即使是對(duì)于最嚴(yán)重的犯罪情節(jié)，其判處有期徒刑的刑期最高也只有10年。

至此，流氓罪作為一個(gè)獨(dú)立罪名而存在的歷史也就成為了過(guò)去，徹底告別流氓罪或是“流氓行為”判刑的時(shí)代。

法律的進(jìn)步，首先在于法治理念的進(jìn)步。

在1997年《刑法》的修訂中，刑法理念的更新使刑法得到真正意義上的進(jìn)步。這次的刑法修訂豎起“罪刑法定”的大旗，將刑法的人權(quán)保障機(jī)能體現(xiàn)得淋漓盡致。

此舉后來(lái)受到世界范圍輿論界的一致贊譽(yù)，從而成為中國(guó)刑法走向現(xiàn)代化的一個(gè)重要標(biāo)志。

現(xiàn)在來(lái)看，流氓罪及其相關(guān)的案件，更像是一個(gè)幽暗年代的黑色幽默。不知有多少倒霉蛋，在淪為悲劇的同時(shí)，還淪為笑料。

但是，這個(gè)由專(zhuān)橫而虛偽的公權(quán)力所炮制的笑話(huà)，直到今天仍未完結(jié)。最新登場(chǎng)的主角是一個(gè)叫牛玉強(qiáng)的北京人，他的青春曾被流氓罪撞了一下腰，從此青黃不接、厄運(yùn)不斷，乃至在此罪名被取消多年以后，還要為那一段荒誕的歷史買(mǎi)單。

牛玉強(qiáng)案最終將何去何從，說(shuō)穿了，便是如何妥善解決法治轉(zhuǎn)型的過(guò)程中諸多歷史遺留問(wèn)題。

從情理上說(shuō)，一個(gè)已經(jīng)在現(xiàn)行刑法中廢除的流氓罪罪犯，還要繼續(xù)執(zhí)行服刑至2020年，有違人情倫理。然而，從嚴(yán)格的法律規(guī)定和法的精神角度考量，繼續(xù)執(zhí)行這一早在28年前就已生效的判決，并不違反法律的實(shí)質(zhì)要義。

這成了考量我國(guó)法治進(jìn)步的一道大題。

（摘自《法律與生活》半月刊2011年2月上半月期）