張 曼

（西北大學(xué)法學(xué)院，陜西 西安 710127）

我國專利技術(shù)許可的障礙分析和對策探析

張 曼

（西北大學(xué)法學(xué)院，陜西 西安 710127）

我國專利許可市場中的主要障礙是難以確定合理的專利許可費。其中，影響專利許可費高低的諸多因素是專利許可談判雙方必須考量的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。現(xiàn)有法律制度對專利許可費有所涉及，但對實踐指導(dǎo)意義不大。本文以專利許可活動為中心，圍繞專利法和合同法，對專利許可費影響因素做深度探討，分析一般和特殊情形下專利許可費的取值范圍，剖析專利許可費影響因素在法條中的表現(xiàn)，指出現(xiàn)有法律條款的不足，并最終提出相應(yīng)的解決思路為我國專利許可事業(yè)獻智獻策。

專利法；合同法；專利許可；許可費

憑借專利許可這類知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營模式而直接獲得收益，已成為企業(yè)在知識經(jīng)濟時代的新的盈利方向。我國專利許可活動方興未艾，需要完備的理論指導(dǎo)。遺憾的是，據(jù)筆者在CNKI等幾家大型科研數(shù)據(jù)庫的搜集結(jié)果來看，近30年內(nèi)與專利許可相關(guān)的文章不過百余篇，這與民商法領(lǐng)域其他熱點問題關(guān)注度相比實在不高，而以專利許可費為關(guān)鍵詞的文章僅兩篇而已，實在令人震驚。與此同時，業(yè)界涌現(xiàn)不少問題，最為突出的就是難以確定合理的專利許可費，這在高新技術(shù)領(lǐng)域表現(xiàn)的尤為明顯。譬如，朗科起訴美國PNY公司案、ZapMedia公司狀告蘋果案以及諾基亞訴蘋果iPhone手機案等。無論這些專利侵權(quán)案件最終判決結(jié)果如何，原告的訴求無非是主張被告支付原本權(quán)利人可期待獲得的專利許可費。如果在侵權(quán)事實發(fā)生之前，雙方能夠先期就專利許可費達成協(xié)議，何至于要耗時耗力承擔(dān)昂貴的司法訴訟成本？因此，為避免此種尷尬發(fā)生，法律制度規(guī)則的細化和統(tǒng)一尤為關(guān)鍵。出于未雨綢繆的目的，探討現(xiàn)階段我國專利許可費的影響因素在法律規(guī)則中的表現(xiàn)和演化，從而為確定合理專利許可費打下基礎(chǔ)，無疑具有一定的現(xiàn)實意義。

1 我國專利許可的主要現(xiàn)狀與問題

我國傳統(tǒng)的技術(shù)引進手段主要有兩個：一是通過簽署技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可協(xié)議；二是以市場換技術(shù)。前者的典型是寶鋼，后者的典型是汽車行業(yè)。自從中國加入WTO以后，寶鋼卻發(fā)現(xiàn)技術(shù)引進發(fā)生困難。我國政府原本希望借助于中國龐大的汽車消費市場獲得技術(shù)許可，但最終卻發(fā)現(xiàn)，20多年的合資生產(chǎn)并沒有把技術(shù)換來，中國不過是一個整車裝配基地，而市場基本上還是國際競爭［1］。我國技術(shù)引進并未達到預(yù)期目的，相反近些年來專利技術(shù)的強勢擁有者（主要是國外大公司）大肆在中國收取專利費導(dǎo)致我國部分行業(yè)陷入專利許可費的糾紛與協(xié)調(diào)之中，嚴(yán)重影響其經(jīng)濟效益和后續(xù)發(fā)展，這種現(xiàn)象已經(jīng)引發(fā)國內(nèi)各階層的關(guān)注。

1.1 典型事例

跨國公司在我國實施專利訴訟戰(zhàn)略非常注意選擇時機，它們在我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)和行業(yè)申請并獲得了大量專利從而占據(jù)了技術(shù)上的壟斷和市場競爭優(yōu)勢后，并不急于將未經(jīng)許可而使用的我國企業(yè)告上法院，而是等到我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)比較成熟和具有一定的經(jīng)濟規(guī)模時才找上門來，使我國企業(yè)處于非常被動的地位［3］。典型的案例如AVS與H.264標(biāo)準(zhǔn)之爭和3G專利費案等。

2006年3月1日，數(shù)字音視頻編解碼技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（簡稱AVS標(biāo)準(zhǔn)）正式在中國實施。而AVS最直接的產(chǎn)業(yè)化成果是未來10年我國需要的數(shù)億顆解碼芯片，最直接的經(jīng)濟效益是每年節(jié)省數(shù)十億美元的專利費［2］。我國之所以積極推出AVS音視頻標(biāo)準(zhǔn)，是為了解決H.264既向運營商又向內(nèi)容提供商征收專利費的問題。如果運營商的用戶超過10萬，H.264將向運營商開始征收專利費；如果用戶的下載超過了12分鐘，那么，也開始需要向H.264交納專利費。以中國移動為例，如果使用H.264，2008年中移動需交納9.22億元人民幣的專利費，2010年的費用達到了 10.85 億元［3］。

另外，跨國公司不僅將專利當(dāng)成是保護市場和獲得競爭優(yōu)勢的基本手段，而且重視從專利獲得超額利潤。以國內(nèi)流行的聯(lián)通CDMA手機為例，由于我國企業(yè)沒有掌握核心技術(shù)，每銷售一臺這種型號的手機就要向國外企業(yè)支付8%的專利使用費［4］。而隨著3G時代的到來，一個重要的問題是：關(guān)于3G的知識產(chǎn)權(quán)專利費，究竟應(yīng)該按多少比例收取才合理？據(jù)相關(guān)報道，歐洲已經(jīng)要求限定3G專利最高提成比不超過收入總量的5%。但是現(xiàn)在，一些談判結(jié)果卻表明，中國企業(yè)需要在3G知識產(chǎn)權(quán)方面所付的專利費綜合比例將達到10%～17%。有專家曾預(yù)測，如果保守地估計3G累積許可費率的平均值為10%的話，那么，在3G技術(shù)商用的整個產(chǎn)業(yè)周期中，所需要支付的專利費用將是100億美金［5］。

1.2 困惑與思索

上述事例說明在我國專利技術(shù)許可市場上，我國技術(shù)需求方處于談判下風(fēng)，若要開拓市場進行產(chǎn)品生產(chǎn)，則必然受制于外國專利權(quán)人索要的高額專利許可費。暴露的問題有：一，如何判定專利許可費的合理標(biāo)準(zhǔn)？二，影響專利許可費高低的主要因素有哪些？三，我國法律制度是否對此有所干預(yù)？如有，表現(xiàn)如何？在回答上述問題的同時，我們需要先考慮到商品交易價格由供求關(guān)系決定。因此，越有市場價值的專利技術(shù)，越能獲得技術(shù)需求方的青睞，同樣專利許可費也越高，反之亦然。但是，即使有著充分的市場價值，一項技術(shù)也不能漫天要價，它同樣要遵循交易規(guī)則，不能濫用交易力量。這就是第一個問題，合理的界限在哪里。一般來說，專利技術(shù)許可活動是交易雙方談判的藝術(shù)，涉及眾多因素，貿(mào)然劃定一個許可費額度并非明智做法。那么，在此種情形下技術(shù)需求方能夠談判的空間還有多大，這就涉及第二個問題，即談判雙方均能把握的專利許可費的影響因素。技術(shù)許可方關(guān)心的是先期專利許可費對研發(fā)投入的補償，然后是后續(xù)專利產(chǎn)品生產(chǎn)后利潤的按比例獲得；而技術(shù)需求方關(guān)心的是該專利產(chǎn)品是否能夠按照預(yù)期的那樣開拓新興市場或擴大市場占有率，從而支付相當(dāng)于專利價值的許可費。如此，即第三個問題，法律有何作為?？v觀我國現(xiàn)有法律制度，對此是做一般+特殊的法律處理方式，即法律只做一般性規(guī)定，將大部分自主權(quán)交由談判雙方主導(dǎo)，但法律也可以對某些特殊情形下的專利許可費問題提出特殊的解決辦法。

2 專利法對專利許可費規(guī)定的不足

吳漢東（2008）在分析我國專利法存在的問題時曾經(jīng)指出，我國專利法完全沒有對專利許可和轉(zhuǎn)讓作出相應(yīng)規(guī)定，是一大缺陷。他認為專利權(quán)許可在實踐中有非常豐富的內(nèi)容，可以把這些內(nèi)容作為選擇性規(guī)范規(guī)定在專利法中［6］。參照新修訂的專利法，我們不無遺憾地發(fā)現(xiàn)，相對于版權(quán)許可而言（《著作權(quán)法》第27條，“使用作品的費可以由當(dāng)事人約定，也可以按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會同有關(guān)部門制定的費支付報酬?！保?，法律對專利許可，尤其是許可費的規(guī)定既不詳盡也不靈活。譬如，《專利法》第12條規(guī)定，“任何單位或者個人實施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利。”另外，結(jié)合《專利法》第13條“特殊許可費”和《專利法》第65條第2款“許可費兜底條款”，我們可以看出，《專利法》對專利許可以及許可費采取的是一般+特殊的法律定義模式，即它將第12條作為一般規(guī)定，具體留待實踐繼續(xù)豐富；另一方面，針對特殊情形（如專利臨時保護期間實施專利后許可費收取以及難以定奪許可費具體數(shù)額）做出了具體規(guī)定。但是，這些看似完美的立法安排仍有其不足。

2.1 《專利法》第13條：特殊許可費

按照法定的專利權(quán)申請程序，在專利技術(shù)資料披露和行政部分審批通過之間有一段等待時間，若有人按照所披露的信息實施專利技術(shù)，那么在這個特殊的專利臨時保護期間，其他單位或者個人實施專利方案的行為，不是侵犯專利權(quán)的行為，自是不爭之論。但是，這種行為，卻對專利權(quán)人可能獲得的專利利益的一種不利影響。因為專利權(quán)人在提出專利申請之后，就可以按其方案實施，其他人的實施行為勢必影響專利權(quán)人的市場份額，致其利益失衡［9］。因此，有必要對專利權(quán)人給與相應(yīng)的補償，即《專利法》第13條規(guī)定的“適當(dāng)”的費用。《專利法》第13條：“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用”。 對于13條規(guī)定的情形，申請人（可能也是隨后的權(quán)利人）可以要求實施其發(fā)明的單位或個人支付費用，這個費用我們可以界定為“許可費”。

通觀第13條，條款中“適當(dāng)”一詞難以理解。何謂“適當(dāng)”？應(yīng)由誰來判定“適當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)？對于“適當(dāng)”，應(yīng)按以下步驟理解：首先，不應(yīng)當(dāng)將其與侵犯專利權(quán)的侵權(quán)賠償相等同。按照司法慣例，我國對專利侵權(quán)損害采取的是填平原則，即專利權(quán)人有多少損失，侵權(quán)人就應(yīng)當(dāng)給與多少賠償。然而在實踐中，更多的是根據(jù)侵權(quán)人獲利的情況決定賠償額，即侵權(quán)人獲得多少侵權(quán)利潤，就應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人賠償多少損失。從理論上講，侵權(quán)利潤與專利權(quán)人的損失是大致相當(dāng)?shù)模膊荒芘懦謾?quán)利潤高于專利權(quán)人的損失的情況。因此，在司法實踐中，侵權(quán)人的承擔(dān)賠償責(zé)任的結(jié)果往往是被剝奪全部侵權(quán)利潤。由于臨時保護期間不存在侵權(quán)問題，所以不應(yīng)剝奪實施人的全部利潤。

其次，適當(dāng)?shù)馁M用應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)人和實施人利益的平衡。“專利權(quán)人發(fā)明了技術(shù)方案，付出了勞動，應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的報酬；其他人實施時，雖然專利申請尚未被授權(quán)，不構(gòu)成侵權(quán)，但畢竟使用了專利權(quán)人的技術(shù)方案，并且該方案不是公知公用技術(shù)，所以也應(yīng)當(dāng)支付一定的報酬。因此，法院在決定適當(dāng)?shù)馁M用時，應(yīng)當(dāng)充分考慮到兩者利益的平衡，既要讓專利權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)得到應(yīng)有的尊重和回報，也應(yīng)給實施人保留一定的利益。［7］”

總之，“適當(dāng)”的判定權(quán)還是留給法院自由裁量，這樣的思考方向無疑是正確的，同時處于平衡利益的考慮不能剝奪實施人的全部利潤也有其現(xiàn)實價值。無論如何，在未來專利法進一步完善時，若能拋棄立法宜粗不宜細的做法，在實施細則中對特殊情形下特殊許可費的收取能夠更詳盡的話，也是我國專利法一福。

2.2 《專利法》第65條第2款:“許可費兜底”條款

《專利法》第65條第2款的內(nèi)容是2008年修訂時新增加的，它規(guī)定“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！边@一標(biāo)準(zhǔn)主要適用于爭議雙方都未能提出充分證據(jù)證明自己主張的許可費的情形。這一規(guī)定的出臺，表明涉訴當(dāng)事人雙方必須預(yù)測到，如果對專利許可使用費最終難以提出證據(jù)滿足法律要求，那么就只能接受1～100萬這一“底線”；當(dāng)然，如果當(dāng)事人以此作為涉訴風(fēng)險，愿意重回談判桌的話則另當(dāng)別論。需要特別說明的是，《專利法》第65條第2款所勘定的1～100萬專利許可使用費中的最高100萬元許可費依據(jù)專利許可實踐來說仍屬較低水平。這說明，在未來司法實踐中，這一標(biāo)準(zhǔn)尚有足夠的調(diào)整余地。

3 合同法對專利許可費規(guī)定的補充

專利許可最終落實為談判雙方簽訂合同，因此合同法的調(diào)整最為名正言順。相對于專利法對許可費言之不清，合同法對專利技術(shù)許可以及許可費方面的規(guī)定就頗為詳盡，表現(xiàn)在對影響具體專利許可費高低的因素的羅列和選擇上。對于專利技術(shù)許可談判雙方而言，這種法律規(guī)定無疑具有很大的指導(dǎo)意義。

3.1 許可費的影響因素

《合同法》第325條第2款規(guī)定，“約定提成支付的，可以按照產(chǎn)品價格、實施專利和使用技術(shù)秘密后新增的產(chǎn)值、利潤或者產(chǎn)品銷售額的一定比例提成，也可以按照約定的其他方式計算?！钡?25條第2款所規(guī)定的這個范圍，即“產(chǎn)品價格、實施專利和使用技術(shù)秘密后新增的產(chǎn)值、利潤或者產(chǎn)品銷售額”，應(yīng)該是計算專利技術(shù)許可費時考慮影響因素中較為明確的一個參考和指導(dǎo)。

此外，2005年 《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第13條第2款規(guī)定，“人民法院在確定使用費時，可以根據(jù)權(quán)利人通常對外許可該技術(shù)秘密的使用費或者使用人取得該技術(shù)秘密所支付的使用費，并考慮該技術(shù)秘密的研究開發(fā)成本、成果轉(zhuǎn)化和應(yīng)用程度以及使用人的使用規(guī)模、經(jīng)濟效益等因素合理確定?！蓖瑫r，對技術(shù)合同的價款、報酬和使用費，當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，按照此《解釋》第14條第1款的規(guī)定，人民法院可以從“有關(guān)技術(shù)成果的研究開發(fā)成本、先進性、實施轉(zhuǎn)化和應(yīng)用的程度，當(dāng)事人享有的權(quán)益和承擔(dān)的責(zé)任，以及技術(shù)成果的經(jīng)濟效益等合理確定。”與《合同法》第325條第2款不同，《解釋》針對的是“技術(shù)秘密”，當(dāng)然在“技術(shù)合同糾紛”這個限定之下，是否需要對“技術(shù)秘密”做擴大解釋將專利技術(shù)囊括在內(nèi)，就不在這里討論。另外，《解釋》在確定技術(shù)秘密使用費的時候，增加了技術(shù)的“研究開發(fā)成本、成果轉(zhuǎn)化和應(yīng)用程度”，這比《合同法》第325條第2款僅僅局限于“新增的產(chǎn)值、利潤或者產(chǎn)品銷售額的一定比例”擴展了不小的范圍。

3.2 地方規(guī)章對影響因素的規(guī)定

其實，這種增加影響因素范圍的做法最早并非由《解釋》體現(xiàn)出來的，早在20世紀(jì)80年代末，我國一些地方政府出臺的規(guī)章中已對此作出了規(guī)定。譬如，《上海市專利許可合同管理辦法》第15條規(guī)定“使用費的支付應(yīng)本著利潤分享的原則，根據(jù)研制成本、技術(shù)難易程度、合同種類、實施后預(yù)計產(chǎn)生的經(jīng)濟效益等因素，由當(dāng)事人雙方協(xié)商議定?！边@里值得一提的是，《上海市專利許可合同管理辦法》不僅把專利許可費的支付范圍確定為“專利技術(shù)成本+預(yù)計經(jīng)濟效益”，而且還明確提出了“利潤分享”原則。此原則的提出無疑為以后在討論專利許可的付費影響因素時，確定了總基調(diào)，即盡量平衡當(dāng)事人雙方利益，防止一方利用信息或者交易力量優(yōu)勢欺壓另一方當(dāng)事人，在確保好“合同自由”的前提下促進健康的技術(shù)交易市場的發(fā)展。除了《上海市專利許可合同管理辦法》以外，其他省份頒布的有：《天津市專利實施許可合同管理暫行辦法》、《吉林省專利許可合同管理暫行辦法》和《青海省專利許可合同管理暫行辦法》。前兩者沒有涉及到專利許可合同付酬影響因素，而后者與上海的規(guī)定相同。

4 對策與結(jié)論

綜上，從法律體系建構(gòu)上看，現(xiàn)有法律法規(guī)和最高法院的司法解釋對專利技術(shù)許可費的規(guī)定還是比較明確的，可以將其歸納為：第一，從立法層面看，許可費標(biāo)準(zhǔn)屬于雙方當(dāng)事人意思自治的范疇，立法只能作原則性的規(guī)定；第二，法律規(guī)章也可以豐富計算許可費時應(yīng)當(dāng)考慮的因素；第三，從實踐操作層面，較為理想的專利技術(shù)許可費的計算，應(yīng)按照“利潤分享”原則選擇專利許可費影響因素，即在滿足專利權(quán)人先期科研成本投入的同時在后期實施過程中再分階段獲得補償，既要保證專利權(quán)人的利益鼓勵未來研發(fā)也要防止實施人負擔(dān)太重，最終達到雙贏局面。

未來需要進一步完善的地方：首先，汲取司法實踐有益做法，在法律法規(guī)的實施細則中進一步明確“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)，不可籠統(tǒng)規(guī)定“參照某某規(guī)定”而無下文，削弱法律權(quán)威性。其次，實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)多多關(guān)注我國國內(nèi)專利技術(shù)許可實踐，將最新動態(tài)反應(yīng)到立法之中，避免法未出臺已經(jīng)陳舊的尷尬。最后，將“利益平衡”原則細化到專利許可實踐活動中，樹立專利技術(shù)許可活躍和典型地區(qū)，總結(jié)科學(xué)模式和經(jīng)驗，徹底貫徹“利益平衡”原則，促進國內(nèi)和國外專利技術(shù)許可活動，在“引進”的基礎(chǔ)上加強“自主創(chuàng)新”。

［1］來小鵬.企業(yè)對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)理論與實務(wù)研究.前沿·實例·對策［M］.北京：法律出版社，2007:32-33.

［2］尉慧.AVS國家標(biāo)準(zhǔn)正式實施每年可數(shù)節(jié)省十億美元專利費［J］.記錄與介質(zhì)，2006，（3）:35.

［3］中國移動若使用 H.264年內(nèi)專利費近 10 億元［J］.中國傳媒科技，2008，（5）:44.

［4］喬楠.誰為 100 億美元的專利費“買單” ［J］.3G 月報，2006，（6）:5-6.

［5］來小鵬.企業(yè)對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)理論與實務(wù)研究.前沿·實例·對策［M］.北京：法律出版社，2007:81.

［6］吳漢東.中國知識產(chǎn)權(quán)制度評價與立法建議［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008:157.

［7］金春卿.國際技術(shù)貿(mào)易與資本化法律的理論與判解研究［M］.蘇州：蘇州大學(xué)出版社，2005：178.

（責(zé)任編輯 胡瓊靜）

Analysis of Obstacle and Countermeasure in the Patent Licensing of China

Zhang Man
（Law School,Northwest University,Xi’an 710127,China）

The most obstacle in patent license market is the difficulty for defining the reasonable patent licensing fee.Among it,many factors that affect the amount of licensing fee are the important key that shall be considerated by both parties.The present laws refer to licensing fee,but have no too much meaning for practice.So we take patent license as a core and analyze the patent law and contract law,which make deep analysis to affecting factors and the span for licensing fee both under the normal and special situation.In addition,the expression of affecting factors in laws and the disadvantages of present laws will be discussed,including the final solution that will work for our future patent license in China.

patent law;contact law;patent license;license fee

F270

A

2009年陜西省教育廳專項科研計劃項目“陜西省專利產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的法律對策研究”課題（09JK238）。

2010-07-24

張曼（1978-），女，陜西紫陽人，西北大學(xué)法學(xué)院講師，廈門大學(xué)法學(xué)院民商法博士生；研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。