■ 滕祥志

日前，隨著新《婚姻法》司法解釋三的強(qiáng)勢(shì)出臺(tái)，一場(chǎng)保衛(wèi)家庭和傳統(tǒng)價(jià)值的論爭不期而至。至此，家庭共同體與市場(chǎng)邏輯、個(gè)體權(quán)利和自由主義的沖突、婚姻法共有財(cái)產(chǎn)制度與商法外觀主義和交易安全主義的沖突犬牙交錯(cuò)。這些沖突以往并不明顯，然而，司法解釋的橫空出世，將這些沖突拋在世人眼前。慎思明辯之士，豈能無所思考或回應(yīng)？

拜物教的武斷和民情反彈

其第7條第1款規(guī)定：“婚后由一方父母出資購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可視為對(duì)自己子女一方的贈(zèng)與，應(yīng)認(rèn)定該不動(dòng)產(chǎn)為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)?！备`以為，將婚后一方名下財(cái)產(chǎn)界定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，以“個(gè)人財(cái)產(chǎn)制”取代習(xí)慣法秉持的“同居共財(cái)制”，是婚姻法理念的重大突破。

其第10條規(guī)定：“夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)該不動(dòng)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理?！钡诙睿骸耙狼翱钜?guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。”竊以為，其用物權(quán)法“登記主義”，摧毀了“家庭財(cái)產(chǎn)制”和婚后所得系“夫妻共同財(cái)產(chǎn)”的傳統(tǒng)。難怪當(dāng)婚姻法專家對(duì)此提出質(zhì)疑之時(shí)，有指導(dǎo)此次司法解釋修訂的民法專家概嘆，婚姻法專家“不懂物權(quán)法”！

論者認(rèn)為，司法解釋吹響了中國家庭資本主義化的號(hào)角，將資本邏輯強(qiáng)加給家庭倫理關(guān)系，將摧毀一息尚存的中國傳統(tǒng)的家產(chǎn)制。自2001年修法以來，婚姻法從原初意義的（1950）“人身關(guān)系法”逐漸演變成“投資促進(jìn)法”。

論者認(rèn)為，司法解釋第10條就像一個(gè)挑撥者，離間了家庭婚姻關(guān)系，敗壞了人倫親情，必然引發(fā)婚前復(fù)雜的博弈?！皯賽鄢蔀檎檻?zhàn)，結(jié)婚如同‘潛伏’，婚戀中男女的神經(jīng)將更加脆弱，于是婚姻就像生意了”。

論者認(rèn)為，司法解釋不當(dāng)擴(kuò)大司法能動(dòng)主義的范圍，其秉承“感情與財(cái)產(chǎn)二分”的市場(chǎng)邏輯，以個(gè)人主義壓倒家庭價(jià)值，使得涵養(yǎng)道德、培養(yǎng)善良風(fēng)俗和民情的家庭細(xì)胞，感染上個(gè)人理性算計(jì)的病毒，父慈子孝傳統(tǒng)將煙消云散。

拜物教的致命自負(fù)和不講道德

上述批評(píng)和評(píng)析，筆者以為甚為至論。然而，更進(jìn)一步，諸位難道沒有看出，此中存在司法的僭越和法治主義的致命自負(fù)？

所謂法治主義，是指以人性幽暗意識(shí)為出發(fā)點(diǎn)，冀圖構(gòu)筑法治和制度主義大廈，以應(yīng)對(duì)現(xiàn)代中國的治理難題。所謂司法僭越是指，不當(dāng)擴(kuò)充司法的權(quán)限和智能，夸大司法于社會(huì)治理之作用；司法僭越，乃是法治主義的組成部分。立法者理知能力的局限，造成制定法缺欠和不足。然而，法治主義堅(jiān)信，其可以用整齊劃一的制定法，規(guī)劃人民的物質(zhì)生活、精神生活乃至家庭生活，婚姻法屢修和司法解釋頻繁變臉，就折射出這種自負(fù)。

法治主義之濫觴，于斯為盛。其宏大的法治理想，是以不斷完善法治為名，行構(gòu)筑眼花繚亂的法律體系以實(shí)現(xiàn)法律之治之實(shí)。而各式各樣的法律專家，和無利不起早的法律執(zhí)業(yè)者食利階層，就是其法律之治的副產(chǎn)品。而法律執(zhí)業(yè)者階層奉行的是“客戶利益至上”和“為客戶服務(wù)”的商業(yè)倫理，并可以罔顧公義地不擇手段、追逐名利甚至玩弄法律，這就造成了律師業(yè)群體的整體墮落和身價(jià)貶損。可見，所謂法律之治，實(shí)乃法律共同體之治。法治主義沉溺于制造各路專家，卻對(duì)支離破碎的法律部門的內(nèi)在沖突視而不見：司法實(shí)務(wù)中，法官審理公司股東清算糾紛，不會(huì)考慮公司是否納稅而逕行判決，民商法審判不識(shí)稅法；股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，只要符合形式要件就判決合同成立且生效，至于股權(quán)是否夫妻共同財(cái)產(chǎn)，是否要考慮民法共同財(cái)產(chǎn)的處置規(guī)則，法官在所不問，因?yàn)?，公司法不理?huì)婚姻法，而交易安全、善意取得和公示主義已成為教條；《破產(chǎn)法》的立法者，將《稅收征管法》的稅收優(yōu)先權(quán)踩在腳下，而稅法規(guī)則的制定者則反其道而行之，對(duì)民商法的基本概念不顧不問；在學(xué)理上，刻意作法制與法治的區(qū)分，認(rèn)為前者乃是人治，而后者則是法律之治，道德上前者高于后者，宣稱在實(shí)證意義上，前者已然失敗，而后者則方興未艾；在課堂上，法治主義傳教共同體理念和專業(yè)訓(xùn)練，信奉民商事法所推崇的形式和外觀主義，將“善意取得”、“取得時(shí)效”等有利于交換家的法律制度，奉為圭臬。

司法解釋三第12條第1款，揭示了借“善意取得”制度，保護(hù)交易第三人利益的制度秘密。正如論者所述，在司法解釋的起草者眼中，房產(chǎn)不是全家人賴以生存居住的物理空間，只是炒家手中的“炒作工具”。司法實(shí)踐中，在資訊發(fā)達(dá)的今天，所謂“善意取得”尤其是不動(dòng)產(chǎn)“善意取得”，純屬騙人的鬼話，因?yàn)樯宰鞅M職調(diào)查和法律分析，即可查明賣方是否具有不動(dòng)產(chǎn)處置權(quán)，而夫或妻一方以一己之名轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)，實(shí)質(zhì)是對(duì)配偶權(quán)的侵犯。但是，法治主義者，對(duì)此視而不見；第三人對(duì)此也“視而不見”，這何來絲毫善意？由此，“善意取得”乃是交換家意志的法律敘事，是資本擴(kuò)張并獨(dú)享尊榮的法律表達(dá)，而這一抄襲制度則將私利奉為神圣，視交易安全高于實(shí)質(zhì)正義，因?yàn)榻灰妆旧砑垂?、神圣且等價(jià)有償?shù)幕?；而所謂金融創(chuàng)新，經(jīng)金融交換家精巧包裝和點(diǎn)化，變成迷人的衍生品炒作工具，即可以出售的“產(chǎn)品”，于是，即便久經(jīng)沙場(chǎng)的執(zhí)業(yè)律師，也不免限于迷惑。2010年中央電視臺(tái)報(bào)道的某律師購買某外資銀行金融理財(cái)產(chǎn)品受騙案，即為實(shí)例。

圣賢教誨遭遇西方拜物教

這些，離古代圣賢的教誨已漸行漸遠(yuǎn)。梁惠王曾問孟子：“叟不遠(yuǎn)千里而來，亦有利于吾國乎？”孟子就告誡他：“何必曰利，亦有仁義而已！”并警戒道：“天下交征利，則國必危也”（《孟子·梁惠王上》）。

可是，在法治主義的利益至上的喧囂之下，追逐私利具有神圣性，圣賢的教誨已不近“人間煙火”且不合時(shí)宜；在民事訴訟法中，其貫徹“當(dāng)事人主義”，將“程序正義”推向極致，竭力推諉法院查明事實(shí)的職責(zé)，推銷“法律事實(shí)”和“案件事實(shí)”概念，將舉證能力不足的當(dāng)事人陷于不利；在行政訴訟中，引進(jìn)“兩造對(duì)抗”和“不予調(diào)解”制度，但西法所開藥方，在官民沖突面前，難免水土不服，凸顯傳統(tǒng)調(diào)解制度之高明，于是才有司法政策向“調(diào)解制度”的回歸。在刑法領(lǐng)域，張揚(yáng)“廢除死刑”，直接挑戰(zhàn)民眾“殺人償命，傷人及盜抵罪”的心理極限；法治主義還排斥群眾的參與和監(jiān)督，將民意和輿論監(jiān)督斥為“干擾司法獨(dú)立”，這造成司法過程的法律精英獨(dú)斷--某些案件中，主審法官既可利用其對(duì)程序和實(shí)體法的嫻熟技能，操控案件的審理和判決，又可作到天衣無縫。因?yàn)椋瑥膶?shí)體到程序，一般外人無與問津，而參加訴訟的當(dāng)事人乃至代理律師，亦未必是個(gè)中專家。如實(shí)務(wù)中，反訴與本訴是否應(yīng)屬同一法律關(guān)系、反訴受理與否、受理之后是否審理、審理之后是否處理，法律規(guī)則模糊不清，而法理研討則莫衷一是，這就極易造成“法官獨(dú)斷”。加之德治被貶斥，群眾的公正訴求不免受到高學(xué)歷、深資歷和缺良心法官的宰割，并由此引發(fā)司法不公的強(qiáng)烈反彈，其極端形式就是群體性事件。而這些偶發(fā)的維權(quán)事件，也會(huì)被別有用心者所誤導(dǎo)，將矛頭焦點(diǎn)指向政府和政治權(quán)威，并借助司法不公來發(fā)酵，其直接后果就是政治權(quán)威流失。但是，法治主義卻把司法的種種亂象歸咎于“權(quán)力干涉”或者“權(quán)大于法”，這真是一個(gè)十足誤導(dǎo)。實(shí)際一般案件，主管庭長或院長本無暇顧及，只有大要案、極少數(shù)特殊案件或經(jīng)媒體關(guān)注而演變成公共事件的案件才進(jìn)入庭長、院長、上級(jí)或者其他權(quán)力機(jī)關(guān)的法眼。凡此種種，不一而足。

線性進(jìn)步論與拜物教的無知

亦有論者認(rèn)為：司法解釋第7條只是提供一個(gè)選項(xiàng)，延續(xù)數(shù)千年的中國傳統(tǒng)家庭財(cái)產(chǎn)制，何以西法東漸之際即冰雪消融？其原因即在于無法解決“精確計(jì)算”和“風(fēng)險(xiǎn)分配”的問題，父慈子孝的反哺模式的式微，乃是社會(huì)的“進(jìn)步”。這種“進(jìn)步”觀念，筆者實(shí)不敢茍同。

以市場(chǎng)的邏輯處理家庭事務(wù)，乃是現(xiàn)代法治主義向傳統(tǒng)家庭倫理領(lǐng)域不斷侵蝕和擴(kuò)張的確鑿例證。法治主義走向極端，在當(dāng)下，其主要表現(xiàn)為法律共同體主義，其結(jié)果，司法權(quán)憑借司法解釋實(shí)現(xiàn)司法僭越，行政訴訟管轄權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張就是例證。而這在某些論者看來，是實(shí)現(xiàn)“有限政府”或者“小政府”的必經(jīng)途徑。在法治主義的鼓舞和喧囂之下，司法過程逐漸演變?yōu)榉忾]的、法律共同體獨(dú)享的、為法律精英所獨(dú)斷的“專業(yè)”活動(dòng)，離人民群眾愈來愈遠(yuǎn)。而“人民”，在法治主義看來，也是一個(gè)虛構(gòu)的實(shí)體；“群眾”的出場(chǎng)，或以民意的形式或以輿論監(jiān)督的形式，都有損“司法獨(dú)立”或“法治尊嚴(yán)”。

中國法制的近代化，也即西風(fēng)東漸過程，非常復(fù)雜，豈“進(jìn)步”二字足以囊括？線性化的進(jìn)步思維，與歷史事實(shí)不符，近五百年的世界近現(xiàn)代史，伴隨著殖民擴(kuò)張、資本壓榨、戰(zhàn)爭慘劇、市場(chǎng)拓展，與此同時(shí)，還伴隨著個(gè)體權(quán)利的擴(kuò)張和現(xiàn)代法治主義登場(chǎng)?，F(xiàn)代法治的前世今生，以個(gè)體權(quán)利為依托，以自由主義為理論論證，以資本的意志為圭臬，以法治憲政為張本，豈能以進(jìn)步概括其質(zhì)地？啟蒙思想，開啟構(gòu)筑了線性進(jìn)步的觀念，其基于文化中心主義和道德自負(fù)，假以資本的威勢(shì)不斷攻城略地，席卷天下，其極端表現(xiàn)形式就是歷史終結(jié)論。而盧梭則認(rèn)為，現(xiàn)代性所昭示的一切，不是“進(jìn)步”而是退步，應(yīng)警惕科學(xué)和藝術(shù)的發(fā)展，正日益敗壞人的心靈?！叭松杂桑瑓s無往不在枷鎖之中”，即人類反思和抵抗現(xiàn)代性的最初吶喊，盧梭的沉思，乃現(xiàn)代性批判的思想先聲，于今亦有意義。

然而，福山的歷史終結(jié)論已然破產(chǎn)。事態(tài)也為盧梭不幸言中：在現(xiàn)代性的高歌猛進(jìn)之下，地球人已經(jīng)無處安頓肉身和心靈；而當(dāng)代中國人，不僅遭遇生態(tài)失衡、資源緊張、環(huán)境污染的現(xiàn)代性危機(jī)，尚且遭遇持續(xù)的傳統(tǒng)家庭價(jià)值危機(jī)。而家庭價(jià)值和倫理關(guān)懷危機(jī)，只是中華核心價(jià)值之一。在全盤西化的緊逼之下，華夏文明的核心價(jià)值，正日益消解。中華文脈危在旦夕。

西方拜物教沖擊中華文脈

以家庭倫理為例，中國古代先哲推崇家庭價(jià)值，將個(gè)體價(jià)值構(gòu)筑在修身齊家之上，即《大學(xué)》所謂“修齊治平”。齊家乃是連接修身和治國平天下的核心環(huán)節(jié)。家庭之內(nèi)以孝慈為本，即所謂父慈子孝。孝者以敬順為本，即孔子所謂“今之孝者，是謂能養(yǎng)；至于犬馬，皆能有養(yǎng)，不敬，何以別乎？”（《論語·為政》）。家庭之外以仁愛為本，即所謂“仁者愛人”。在家庭價(jià)值和社會(huì)秩序和公義發(fā)生沖突時(shí)，儒家認(rèn)為“父為子隱，子為父隱，直在其中也”（《論語·子路》），即在司法程序中，親人之間不得互相揭發(fā)，以為社會(huì)存留家庭價(jià)值，因?yàn)榧彝ナ巧鐣?huì)的細(xì)胞，細(xì)胞不存，社會(huì)機(jī)體毛將焉附？毫無疑問，“親親相隱”為現(xiàn)代司法所不容，但是，伴隨著儒家理念進(jìn)入刑律，親親相隱為歷代所尊奉，成為一項(xiàng)普遍司法原則。這次《刑事訴訟法》修訂，規(guī)定親人受到犯罪指控，親屬之間可以拒絕作證，法律終于回歸到尊重傳統(tǒng)，實(shí)乃西風(fēng)東漸以來，難得的明智之舉。有論者認(rèn)為，原來，老祖宗的這一制度和理念并不落后，反而先進(jìn)。

資本一來，數(shù)以億計(jì)的農(nóng)民兄弟被迫離妻別子，為了生計(jì)而遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)，家庭已然受到無情沖擊。農(nóng)村變成空巢，僅剩老人、婦女和兒童留守，在文化意義上，每個(gè)人的家鄉(xiāng)都在淪陷。盡管如此，每到春節(jié)，他們依然頂風(fēng)冒雪，千里跋涉，奔赴故鄉(xiāng)，與親人團(tuán)圓。這種濃郁的溫情、家庭觀念和大一統(tǒng)意識(shí)，將國人連接成一個(gè)文化共同體，而中華文明則于此獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷數(shù)千年，雖歷經(jīng)浩劫，但經(jīng)久不絕。然而，當(dāng)法學(xué)感染上西學(xué)病毒之后，包括家庭價(jià)值在內(nèi)的傳統(tǒng)道德淪為價(jià)值相對(duì)，而自由民主人權(quán)則上升為普世價(jià)值；法治主義對(duì)文化傳統(tǒng)缺乏基本敬畏，不斷圍剿國人的婚姻家庭傳統(tǒng)價(jià)值，自2001年《婚姻法》修法以來，于茲為烈。按照司法解釋三第6條，婚前或者婚后承諾贈(zèng)與房產(chǎn)但未過戶的，可依照《合同法》186條撤銷贈(zèng)與。家庭婚姻關(guān)系，至此被裁剪為冷冰的契約和物權(quán)法律關(guān)系，《物權(quán)法》的“登記主義”和《合同法》關(guān)于“交付前可撤銷贈(zèng)與”的規(guī)則，開始統(tǒng)領(lǐng)婚姻家庭生活，至于一諾千金和因?yàn)閷?duì)方的承諾而對(duì)愛情婚姻的付出，均可在所不計(jì)。一句話，只要房產(chǎn)不登記過戶，任何關(guān)于婚姻的贈(zèng)與承諾--無論婚前還是婚后承諾，均可以出爾反爾！至此，善良風(fēng)俗、美德和誠實(shí)信用等民法聲稱要保護(hù)的價(jià)值，均被掃地出門。而法律與道德風(fēng)俗、人情倫理的沖突，則不斷被司法過程制造出來，千奇百怪的、普通百姓一眼洞穿的、判決不公的案子，諸如南京彭帥案、云南李昌奎案、北京孕婦致死案等，在一些人看來，則“合法”且符合“法治理念”；其為之辯護(hù)，則振振有詞。法治主義之不接地氣和盲目自負(fù)，由此可見一斑。

拜物教由婚姻法侵入稅法

無獨(dú)有偶，婚姻法司法解釋三一頒布，就引發(fā)婚前房產(chǎn)婚后加名的熱潮，普通百姓開始絕地反擊，打響一場(chǎng)婚姻保衛(wèi)戰(zhàn)。

然而，法治主義的信奉者，又將稅法作形式主義的解釋，而放棄稅法的實(shí)質(zhì)正義，搞不清“婚后加名”既不屬《契稅條例》之 “轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)”，也不屬民商法之“贈(zèng)與”。因?yàn)?，“婚后加名”行為，乃婚前有房一方將房產(chǎn)帶入家庭，將個(gè)人所有變更為夫妻共同共有，以保障家庭不受《婚姻法》司法解釋三損害的自救行為，其本意是為保衛(wèi)家庭，而非財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與，此其一。

其二，男方置房贏取新娘，女方置辦嫁妝進(jìn)入婚姻，依傳統(tǒng)乃是天經(jīng)地義之事。實(shí)質(zhì)上，女方對(duì)家庭的付出奉獻(xiàn)同樣具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，這樣，婚前一方的房產(chǎn)自然進(jìn)入家庭成為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。因此，“婚后加名”行為貌似沒有對(duì)價(jià)，實(shí)質(zhì)具有對(duì)待給付，且具有不可計(jì)量的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，這就與民法的“贈(zèng)與”要件不合，因民法贈(zèng)與系單方、無償和交付之前可以撤銷的行為。如果把婚前房產(chǎn)婚后加名視為“贈(zèng)與”，必然缺乏“贈(zèng)與”的“交付”環(huán)節(jié)，且因雙方并不簽訂“贈(zèng)與合同”，故不符合征收契稅的形式要件。

其三，稅法“轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)者”，實(shí)乃房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的整體轉(zhuǎn)讓，而民法“贈(zèng)與行為”，須經(jīng)稅法的擬制才轉(zhuǎn)換為“轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)”，受贈(zèng)人才負(fù)有納稅義務(wù)?！盎楹蠹用?，法律形式上由個(gè)人獨(dú)享變更為夫妻二人共享，本質(zhì)上是為婚姻存續(xù)和家庭幸福提供擔(dān)保和抵押，因此，將之混同為民商法的“贈(zèng)與”實(shí)乃言不及義。經(jīng)“視同”贈(zèng)與和“視同”轉(zhuǎn)移房產(chǎn)，兩次“視同”轉(zhuǎn)換，判斷已經(jīng)失真！況且，在共同共有之下，產(chǎn)權(quán)份額和稅收客體之計(jì)量，誠為法律難題。

其四，若發(fā)生離婚時(shí)，依照“同居共財(cái)”的習(xí)慣法，接受房產(chǎn)的一方取得一半房屋產(chǎn)權(quán)，如同企業(yè)清算，股東分得原來價(jià)值的資產(chǎn)不應(yīng)認(rèn)定為收入，只是投資的取回，無須繳納所得稅。同理，離婚取得分割財(cái)產(chǎn)，實(shí)乃原來共有財(cái)產(chǎn)的取回，這一房產(chǎn)分割取回過程，未發(fā)生發(fā)生權(quán)屬轉(zhuǎn)移，不存在契稅稅收客體。

法治主義的教條應(yīng)該緩行

古人云,善治應(yīng)以德治為基礎(chǔ)，因?yàn)椤胺ǔ龆樯?，令下而詐起”，法密而禁厲，則“如揚(yáng)湯止沸，抱薪救火，愈甚亡益也”（董仲舒《天人三策》之一）；“法愈密，吏權(quán)愈重”（王夫之《讀通鑒論》卷一）；“法愈密，而天下之亂即生于法之中”（黃宗羲《明夷待訪錄·原法》）。查我國《憲法》之制度安排，審判權(quán)不作為獨(dú)立權(quán)力一極出場(chǎng)。但法治主義則從“司法獨(dú)立”的西學(xué)原理出發(fā)，比劃憲政的理想藍(lán)圖，不斷對(duì)政治權(quán)威施加影響，以便造成一個(gè)“有限政府”。轉(zhuǎn)眼之間，治道傳統(tǒng)中“執(zhí)政為民”、“以民為本”具有道德寓意和依托的人民政府，被其忽悠為“有限政府”和“必要的邪惡”！

當(dāng)代中國，既是傳統(tǒng)中國的延續(xù)，也是中華文明的承載體。當(dāng)代中國的有效治理，要立足于中國國情的法治和法學(xué)理論，不要一頭倒進(jìn)西學(xué)懷抱的且盲目自負(fù)的法治主義；要德法并舉，更要奉行德治，以德率法，以德化民，以德服人；丟掉德治，就自毀中華文明的內(nèi)功和立身之本；要全盤化西，但絕不要全盤西化；要匯通中西，返本開新，因此不要無限夸飾法治的法治主義，尤其不要沾染西學(xué)病毒的、致命自負(fù)的、為交換家和強(qiáng)者張目的法治主義。