張前進(jìn) 武漢交通職業(yè)學(xué)院

少數(shù)民族嚴(yán)重危害行為的刑法司法淺析

張前進(jìn) 武漢交通職業(yè)學(xué)院

現(xiàn)行刑法與刑事司法活動(dòng)為少數(shù)民族嚴(yán)重危害行為處理提供了條件，然而，從刑事司法實(shí)務(wù)的現(xiàn)狀來(lái)看，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣與文化傳統(tǒng)使司法員對(duì)少數(shù)民族嚴(yán)重危害行為與現(xiàn)行刑事規(guī)范不一致，這種影響既有積極的一面，也有消極的一面，應(yīng)修正其消極內(nèi)容。

minority；customs；Less；Han；wide；equality

少數(shù)民族有其獨(dú)有的民族風(fēng)俗習(xí)慣。此民族風(fēng)俗習(xí)慣在長(zhǎng)期的歷史過程中形成。在少數(shù)民族地區(qū)，這種民族風(fēng)俗習(xí)慣表現(xiàn)得尤為突出，而且，它在社會(huì)生活的各個(gè)層面都表現(xiàn)出來(lái)，成為少數(shù)民族地區(qū)社會(huì)生活中必須予以關(guān)注的重要因素。民族風(fēng)俗習(xí)慣影響到刑法的適用。

目前，對(duì)因少數(shù)民族地區(qū)因民族風(fēng)俗習(xí)慣而存在不能完全適用刑法的問題，多數(shù)人不持異議。但是，如何正確理解黨和國(guó)家對(duì)少數(shù)民族地區(qū)公民的刑事政策，卻存在有不同的認(rèn)識(shí)。對(duì)此爭(zhēng)論首要的依據(jù)是刑法。

我國(guó)現(xiàn)行刑法第13條規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重是犯罪實(shí)質(zhì)，法律規(guī)定是犯罪的形式。由于各種原因，現(xiàn)行刑法有不完善的地方，對(duì)于有些情節(jié)嚴(yán)重沒有明文規(guī)定。但這不意味在具體的刑事司法活動(dòng)中，對(duì)于具體對(duì)象行為的社會(huì)危害性與刑事可罰性的判斷，可由地方刑事司法人員根據(jù)自身的文化修養(yǎng)與文化背景判斷。就少數(shù)民族地區(qū)的刑事司法而言，就要求刑事司法人員在少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣與先進(jìn)文化的調(diào)和狀態(tài)下來(lái)適用刑法的規(guī)定，從而對(duì)特定判斷對(duì)象的性質(zhì)、社會(huì)危害性、刑事可罰性作出較為準(zhǔn)確的結(jié)論，對(duì)于少數(shù)民族嚴(yán)重危害行為在定罪處罰超出刑法明文規(guī)定外定罪處罰或免定罪處罰，并報(bào)最高人民法院。

一、少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣對(duì)刑事司法的影響

然而，由于刑法的不完善，該由立法解決的問題卻是由刑事司法來(lái)解決。刑事司法表現(xiàn)為一定的時(shí)間特征與地域特征，因此，在少數(shù)民族地區(qū)，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣對(duì)刑事司法的影響，主要通過以下途徑實(shí)現(xiàn)：

（一）影響定罪

在少數(shù)民族地區(qū)，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣通過以下因素影響刑事定罪量刑。

1、通過當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族的群體民族意識(shí)，形成了具有少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣特征占統(tǒng)治地位的地域性犯罪觀與刑罰觀。它的主要內(nèi)容為：認(rèn)為符合民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為不是犯罪行為，或者刑事可罰性較??；反之亦然；受傳統(tǒng)的影響，往往持“重刑”的思想觀念。在少數(shù)民族地區(qū)，由于受到少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的影響，司法人員形成了具有少數(shù)民族文化特征的觀念，它支配著司法人員對(duì)特定行為社會(huì)危害性是否存在、社會(huì)危害性大小的判斷。對(duì)于那些違背當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣的危害行為，司法人員認(rèn)為它具有較嚴(yán)重的社會(huì)危害性，認(rèn)定其為犯罪的可能性較高；反之，對(duì)于那些符合當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣的危害行為，司法人員往往認(rèn)為它具有較輕微的社會(huì)危害性，認(rèn)定其為犯罪的可能性較低。

2、通過人民代表的意見來(lái)影響刑事司法。在少數(shù)民族地區(qū)，相當(dāng)一部分人民代表大會(huì)的代表都是少數(shù)民族公民，他們?cè)谛淌滤痉ɑ顒?dòng)悖于少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣時(shí)，人民代表就會(huì)提出質(zhì)詢，甚至?xí)蠊_糾正。

（二）影響量刑

在刑事司法方面，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣與文化傳統(tǒng)影響了司法人員的犯罪觀與刑罰觀。

在少數(shù)民族地區(qū)，司法人員判斷少數(shù)民族犯罪行為的刑事應(yīng)罰性時(shí)，對(duì)于那些違背少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的犯罪行為，在確定其是否應(yīng)當(dāng)遭受刑事處罰時(shí)，決定對(duì)其適用刑事處罰的可能性較高。同時(shí)，給予它的量刑也往往較重；反之，對(duì)于那些能夠被少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣給予適度同情的犯罪行為，在確定其是否應(yīng)當(dāng)遭受刑事處罰時(shí)，決定對(duì)其適用刑事處罰的可能性較低，同時(shí)，在決定對(duì)該類危害行為適用刑事處罰時(shí)，給予它的量刑也往往較輕。

二、少數(shù)民族地區(qū)的刑事司法特點(diǎn)

在少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的影響下，通過司法人員的刑事司法活動(dòng)，少數(shù)民族地區(qū)的刑事司法呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

（一）對(duì)于界于罪與非罪之間的行為，符合（違背）少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的通常不被（被）認(rèn)定為犯罪行為。

（二）符合（違背）少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的危害行為，被確定不給予（給予）刑事處罰的可能性較大。

（三）違背少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的犯罪行為，被確定的刑事處罰較重。符合少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的某些陋習(xí)，但被確定為犯罪的行為，受到的刑事處罰較輕。

三、這種情況下國(guó)家的刑法主要關(guān)注的問題

這種情況不合國(guó)家的刑法主要關(guān)注兩個(gè)問題：一是指導(dǎo)民族地區(qū)刑事司法的“兩少一寬”刑事政策；二是補(bǔ)充刑法適用的民族刑事習(xí)慣法。這里主要談兩少一寬。

“兩少?gòu)膶挕毙淌抡呤轻槍?duì)少數(shù)民族中的犯罪分子實(shí)行的特殊刑事政策?；疽笫菍?duì)少數(shù)民族犯罪分子應(yīng)當(dāng)“少捕少殺”、“在處理上一般要從寬”。這一政策意旨在：對(duì)于少數(shù)民族中犯罪分子的處理，同罪行和情節(jié)最相類似的漢族中犯罪分子的處理相比較，一般要適當(dāng)從寬，并要堅(jiān)持少捕少殺。

基于歷史、地理的原因，少數(shù)民族地區(qū)到目前無(wú)論在經(jīng)濟(jì)上還是在政治上和觀念上，同漢族地區(qū)相比較，仍然存在較大的差距。這種事實(shí)上的差異狀態(tài)，反映在犯罪行為的客觀方面，則是認(rèn)定犯罪的“社會(huì)化”因素較弱，而不處罰犯罪的消極因素較強(qiáng)。例如，在一些少數(shù)民族中，反映群婚制殘余的落后婚姻形態(tài)的原始方式往往導(dǎo)致流氓、強(qiáng)奸、重婚犯罪產(chǎn)生。對(duì)于少數(shù)民族中的犯罪分子實(shí)行“兩少?gòu)膶挕钡恼?，就是?duì)少數(shù)民族中的犯罪分子從實(shí)際情況出發(fā)給予變通處理。

關(guān)于“處理從寬”，是立法從寬還是司法從寬，是實(shí)體從寬還是程序從寬，是定罪從寬還是處罰從寬，存在不同的認(rèn)識(shí)。我認(rèn)為，“從寬”是一個(gè)綜合性的法理要求，既包括定罪從寬，也包括量刑從寬；既涵蓋實(shí)體從寬，也涵蓋程序從寬；既要求立法從寬，也要求司法從寬。從寬是一個(gè)政策性的情節(jié)。理論界有學(xué)者建議通過對(duì)刑事政策的法律化形式對(duì)之加以規(guī)定， 這是符合罪刑法定與罪刑相適應(yīng)的。兩少一寬不是絕對(duì)從寬，也非無(wú)限制從寬。必須從危害行為的起因上把握行為與其民族特點(diǎn)有無(wú)直接聯(lián)系，比如因科學(xué)文化知識(shí)貧乏而導(dǎo)致的宗教信仰問題、與少數(shù)民族落后的生活方式相關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生的破壞野生動(dòng)物資源的案件。究竟“兩少一寬”政策在什么地區(qū)對(duì)哪些少數(shù)民族犯罪人適用，我認(rèn)為，該政策適用于民族自治地方。

回顧“兩少一寬”刑事政策出臺(tái)及適用20年，其制定從少數(shù)民族的文化差異出發(fā)，其實(shí)施針對(duì)少數(shù)民族的特點(diǎn)適用，其發(fā)展自然需要因應(yīng)民族關(guān)系之發(fā)展。如何發(fā)展與完善這一政策，推進(jìn)政策理念的成熟和實(shí)踐中的執(zhí)行，一要積極引導(dǎo)，逐步向統(tǒng)一執(zhí)法過渡，即既要承認(rèn)少數(shù)民族在文明程度上的差別，采取有區(qū)別的政策；也要在具體工作中采取積極引導(dǎo)的辦法，以逐步向統(tǒng)一執(zhí)法過渡。二要將多年的刑事司法經(jīng)驗(yàn)及“兩少一寬”刑事政策納入變通立法。“兩少一寬”刑事政策的規(guī)范化與制度化是一個(gè)必然的趨勢(shì)。民族自治地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將刑事司法經(jīng)驗(yàn)及“兩少一寬”刑事政策上升為法律，為少數(shù)民族地區(qū)適用刑法提供指導(dǎo)。

當(dāng)前司法工作的重點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)漢族與少數(shù)民族定罪量刑的公平。這是97年刑法修改決定的。罪刑法定原則在97年被確定為我國(guó)刑法的基本原則之一，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。由此派生出以下幾個(gè)原則：成文法主義；刑法的明確性等原則。罪刑法定原則由兩個(gè)基本點(diǎn)組成，其一是法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；其二是法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。兩者統(tǒng)一，運(yùn)用刑罰權(quán)，懲罰犯罪，保護(hù)人權(quán)與約束刑罰權(quán)，防止刑罰權(quán)濫用。

罪刑相適應(yīng)在97年被確定為我國(guó)刑法的基本原則之一，就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個(gè)法律條文之間對(duì)犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪累的量刑比罪得的重。

進(jìn)入2008年以來(lái)，民族問題在中國(guó)愈演愈烈，新疆和西藏的暴力事件此起彼伏，人們惶恐于邊疆的變故，連續(xù)的民族沖突讓人愈發(fā)不安和盲從。民族問題的法律適用有問題嗎？對(duì)比前三十年與后二十刑事司法，是否有理由質(zhì)問“二少一寬”是到了修改的時(shí)候。

[1]龔學(xué)增.民族·宗教基本問題讀本[M].四川人民出版社.1999年版，第61頁(yè)

[2]張晉藩,主編.中國(guó)法制史[M].群眾出版社.1982年版，第304頁(yè)

[3]馬克昌，丁慕英，主編.刑法的修改與完善[M].人民法院出版社.1995年版，第174頁(yè)

[4]趙小鎖.論中國(guó)民族自治地方刑法變通或補(bǔ)充規(guī)定[J].《人民司法》.2000年第8期，第26頁(yè)

[5]趙秉志 著.犯罪主體論[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社.1989年版，第320頁(yè)

The existing criminal law and criminal justice activities, behavior management for the serious harm minorities provided the conditions, however,the current situation of criminal justice practices,ethnic customs and cultural traditions of the judicial acts of serious harm to members of ethnic minorities and the existing penal norms inconsistent,the impact both positive and negative side, should be amended its negative content.

10.3969/j.issn.1001-8972.2011.04.072

張前進(jìn) 1973.5 男 浙江省縉云縣漢族 武漢交通職業(yè)學(xué)院公共課部 教師助講 學(xué)士 中國(guó)文化。

少數(shù)民族；風(fēng)俗習(xí)慣；兩少一寬；漢族；平等權(quán)