黃春燕

(山東政法學(xué)院法學(xué)院，山東濟南250014)

引言

當(dāng)下，我國正在進行社會主義法治建設(shè)，法治首先是良法之治，何為良法?判斷良法的標(biāo)志首先是符合自然規(guī)律，符合人之為人的天性。“親親相愛”、“親親相隱”符合人的天性，因為親情是人類基于血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系而自然產(chǎn)生的一種情感，是任何強大的力量都無法抗拒的。因此，將“親親相隱”原則引入法律，符合良法之治的要求。近日頒布的《刑訴法修正案(草案)》規(guī)定了近親屬可以拒絕出庭作證，開始將“親親相隱”原則審慎地引入法律，那么，刑事實體法應(yīng)該作出怎樣的回應(yīng)才能實現(xiàn)與程序法的協(xié)調(diào)與銜接，以進一步保障親屬的身份權(quán)利，實現(xiàn)法律對人倫、人性的完全回歸，力求法律增加一份人性的溫暖與光輝，使法律更加具有根基性與正當(dāng)性。這需要我們?nèi)娑到y(tǒng)的研究中國傳統(tǒng)法的“親親相隱”原則，為“親親相隱”原則引入現(xiàn)行法律提供可資利用的智識上的資源，賜除其尊卑、家族等陳腐因素，借鑒和吸收其所蘊含的合理性，在傳統(tǒng)的平臺上構(gòu)建我國刑事法律的相關(guān)制度。因為，在回答中國法律何去何從的問題時，必須注意到傳統(tǒng)的超越時空的作用力和影響力，如馬小紅教授所言，“如果不顧忌傳統(tǒng)的客觀約束力、不注意社會整體發(fā)展的水平，對傳統(tǒng)法觀念進行強心改造，即使法學(xué)可以一時成為顯學(xué)，人們的法觀念會產(chǎn)生一時的而變化，但終究難免落個“邯鄲學(xué)步”或“非驢非馬”的結(jié)局?！保?］P23

一、親親相隱的歷史源流

“親親相隱”的思想在我國源遠流長，肇始于春秋時期以孔子為代表的儒家思想。根據(jù)現(xiàn)有的史料，最早關(guān)于“親親相隱”的記載是以“父子相隱”的形式，《論語·子路》記載:“葉公語孔子曰:吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?？鬃釉?吾黨之直者異于是:父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！笨鬃诱J為，“父為子隱，子為父隱”就是具備了正直的品格?？梢?，孔子重視的是發(fā)自人內(nèi)心深處的自然情感，父子有親是內(nèi)心的真實情感，“其父攘羊，而子證之”違背了人的“親親相愛”、“親親相隱”的天性，因此非“直”也。之后孟子采用個案的形式作了更進一步的闡述。

秦律出現(xiàn)了“親親相隱”的端倪，秦簡《法律問答》記載:“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。可(何)謂‘非公室告’?主擅殺、刑、髡其子、臣妾，是謂‘非公室告’，勿聽。而行告，告者罪?！鼻芈蓪⒎缸镄袨閯澐譃椤肮腋妗焙汀胺枪腋妗?，“公室告”的行為涉及到“賊殺傷、盜他人”之類的犯罪行為，知情者必須舉報，但對于同居家庭內(nèi)部的財產(chǎn)糾紛、刑事糾紛這種“非公室告”的犯罪行為，則不許舉報，官府亦不受理。秦律關(guān)于“親親相隱”的規(guī)定是單向的，只規(guī)定了“子為父隱”、“卑為尊隱”。漢武帝時，儒家思想獲得國家正統(tǒng)思想的地位，通過司法手段將儒家思想逐漸滲透到法律中，確立了“親親相隱”的思想。至漢宣帝時，“親親相隱”原則以詔令的形式正式入律。漢宣帝于地節(jié)四年下詔:“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉!自今，子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！笨梢?，漢宣帝的詔令揭示了“親親相隱”存在的合理性之所在，即“父子之親，夫婦之道，天性也”，體現(xiàn)了對血緣親情的尊重，而且實現(xiàn)了秦律的“單向容隱”到“雙向容隱”的過渡，即尊卑、長幼之間可以互相隱匿，但范圍僅限于父子祖孫三代親屬和夫妻之間。漢宣帝的詔令從人性、血緣、親情出發(fā)，使“親親相隱”原則獲得了法律上的正當(dāng)性，同時也是孔子“父為子隱，子為父隱，直在其中”的倫理觀念在法律上的直接體現(xiàn)。

經(jīng)過三國、兩晉、南北朝時期的引禮入法，至唐朝禮法雙劍合璧，完美結(jié)合，“親親相隱”原則在中華法系的定鼎之作唐律中體現(xiàn)的更加詳盡、完備。唐律在《名例律》中規(guī)定了“同居相為隱”的原則:“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱;部曲奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及摘語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律?！笨梢?，與漢律相比，唐律規(guī)定的親親相隱的范圍擴大了，而且規(guī)定了“親親相隱”的適用限制，如謀反、謀叛、謀大逆等侵犯皇權(quán)的犯罪不能適用親親相隱。這說明，法律對人倫親情的尊重并不是毫無原則的無限維護，如瞿同祖先生所言:“家族與國，忠與孝，在并行不?；蛳喑蓵r，兩皆維持，但在兩者互相沖突而不能兩全時，則國為重，君為重，而忠重于孝，所以普通的罪許子孫容隱，而危及社稷背叛君國的重罪，則為例外?！保?］P66宋沿唐制，親親相隱制度被沿用，至由游牧民族建立的元朝，“親親相隱”制度雖有所變化，但仍被保留下來，《大元通制》規(guī)定:“諸奴婢告其主者，處死。本主求免者，聽減一等”，“諸子證其父，奴訐其主及妻妾弟侄不相容隱，凡干名犯義為風(fēng)化之玷者，并禁止之。諸妻訐夫惡，比同自首，原免。凡夫有罪，非惡逆重事，妻得相容隱。而輒告訐其夫者，笞四十七下”。至明清，法律對唐律的有關(guān)規(guī)定作了一定的修改，但是未有原則性的變動。清末法律改革，體現(xiàn)中華法系的許多法律文化的特征被湮沒，但是親親相隱制度被保留。從《大清新刑律》到《中華民國暫行刑律》、《二八刑法》、《三五刑法》、《中華民國刑事訴訟法》都有親親相隱的相關(guān)規(guī)定，所不同的是親親相隱由先前的義務(wù)性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利性規(guī)范。新中國成立后，親親相隱原則作為封建主義的糟粕被完全拋棄。

二、親親相隱入律如何可能?

親親相隱從我國的春秋時期一直延續(xù)到新中國的成立，2000余年經(jīng)久不衰，足以佐證其頑強的生命力，這亦說明其具有存在的合理性及獨立的法律價值。今天，在中國法治建設(shè)的語境下，親親相隱制度是否還有其存在的必要性與合理性?

(一)實行法治，傳統(tǒng)無法斷裂

親親相隱濫觴于春秋戰(zhàn)國時的儒家思想，在中國演繹兩千余年，生生不息，足見其生命力的強大。因為“一種文明模式的形成所歷時間愈久、所涉空間(含地域、人口和社會規(guī)模)愈大、所及文化愈復(fù)雜，其生命力也相應(yīng)成正比。”［3］P6作為維系家庭親情倫理的道德規(guī)范和法律規(guī)范，親親相隱有著悠久、厚重的歷史傳統(tǒng)，通過保障家庭的人倫親情來維系社會秩序的穩(wěn)定、和諧發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。新中國成立后，親親相隱被作為糟粕湮沒在歷史的沉渣中，在刑事實體法律和刑事程序法律中都不見其蹤影，相反，法律以親親相隱的對立面大義滅親為導(dǎo)向，約束、壓抑、甚至是扭曲了人的天然的人倫親情。在司法實踐中，體現(xiàn)大義滅親的親屬作證義務(wù)以及包庇、窩藏罪的規(guī)定遭到了傳統(tǒng)法律文化的巨大的慣性沖擊，親親觀念在司法實踐中得到淋漓盡致的體現(xiàn)，因親親相愛、親親相隱觀念而觸犯法律的人很多。因為，“一種具有深厚社會、文化基礎(chǔ)的觀念一旦形成，必將極大地作用于歷史，即便在最初的條件已經(jīng)消失、相應(yīng)的制度已經(jīng)改變的情況下，它也有可能長久地存留下去，于無形之中影響甚至左右著人們的思想和行為?！保?］P85親親相愛、親親相隱這種天然的人倫親情經(jīng)過幾千年的傳承、積淀，已成為中華民族特定的價值觀念和行為模式，包含著這個民族的遺傳密碼，已是千年之積淀，根深蒂固，深藏于民族意識的底層，已融化在民族的血液之中。當(dāng)下，盡管在制度層面摒棄了親親相隱，但在現(xiàn)實生活中傳統(tǒng)的慣性依然在影響著我們，過去的遺傳基因會以潛移默化的方式得到傳承，傳統(tǒng)是無法割裂的，已經(jīng)在我們不經(jīng)意時楔入我們的頭腦里，外化于我們的行為中。因為“傳統(tǒng)并不是形成文字的歷史文獻，甚至也不是當(dāng)代學(xué)者的重新闡述，而是活生生地流動著、在億萬中國人的生活中實際影響他們行為的一些觀念;或者從行為主義角度說，是他們的行為中體現(xiàn)出來的較為固定的模式?！保?］P14

制度層面的現(xiàn)代與傳統(tǒng)的斷裂，進一步加劇了表達與實踐的背離，以至于對現(xiàn)實生活中存在的一些突出問題缺乏回應(yīng)能力，最后導(dǎo)致了法律的實施效果不盡如人意，如當(dāng)下存在的有法不依、人們“信訪不信法”的現(xiàn)象。傳統(tǒng)對現(xiàn)實的約束是一個客觀存在，是任何力量無法抗拒的，中國的法治建設(shè)必須以傳統(tǒng)為平臺，不能脫離傳統(tǒng)文化的土壤，因為“人們自己創(chuàng)造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創(chuàng)造，并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造，而是直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造?！保?］P196而且，“長期的歷史積淀與文化認同賦予了各文化固有倫理以權(quán)威和效力”［7］P344，使得傳統(tǒng)對現(xiàn)實的約束無法逃避。既然傳統(tǒng)的約束力量不可抗拒，那么，如何對傳統(tǒng)進行改造、更新，實現(xiàn)與現(xiàn)代法治建設(shè)的對接，需要我們做出理性的回答。漢宣帝于地節(jié)4年下詔:“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉!”傳統(tǒng)的親親相隱正是基于親親相愛的人倫親情，這是傳統(tǒng)親親相隱與現(xiàn)代制度設(shè)計的契合點。所不同的是，傳統(tǒng)的人倫親情立法把親親相隱視為一種維系綱常倫理的義務(wù)，而現(xiàn)代立法應(yīng)該是以權(quán)利為本位，是基于人親親相愛本性的權(quán)利立法。因此，現(xiàn)代親親相隱的立法絕不是對綱常禮教的簡單復(fù)制，而是以人權(quán)保障的理念為基礎(chǔ)進行構(gòu)建。

(二)親親相愛、親親相隱——公權(quán)力的界限

人類之所以要承受約束和限制，是為了獲得更大的自由，是為了生活得更加美好?？档聦θ思叭祟惿鐣睦斫馐且浴白杂伞弊鳛槌霭l(fā)點和歸宿點的，他認為自由是人的本性，人類的歷史是自由發(fā)展史?？档掳讶祟惖淖杂蓜澐譃槿齻€階段:野性的自由、法律下的自由和真正的自由①。野性的自由，即被濫用的個人自由。在野性的自由狀態(tài)下，表面上看，人們是自由的，沒有任何的約束，但實際上是不自由的，因為彼此的自由導(dǎo)致了彼此的行為無所限制，最后的結(jié)果是相互的沖突和相互的侵犯，甚至是生命的無保障。為了擺脫野性的自由，人類進入了法治下的自由。康德說:“唯有在社會里，并且唯有在一個具有高度的自由，因之它的成員之間也就具有徹底的對抗性，但同時這種自由的界限卻又具有最精確的規(guī)定和保證，從而這一自由便可以與別人的自由共存共處的社會里——唯有在這樣一個社會里，大自然的最高目標(biāo)，亦即她那全部稟賦的發(fā)展，才能在人類身上得到發(fā)展?！保?］P8這就是說，法律的產(chǎn)生是為了限制人的野性自由以改變?nèi)说膶嶋H上的不自由，法律存在的目的是為了人的獲得自由的需要。但是，由于法律是人造物，屬于“人認識人”的知識生產(chǎn)模式，由于人自身的局限性，使得“人認識人”造成了知識不可靠的問題，不可避免地在社會利益與個人利益方面的衡量、取舍方面走入誤區(qū)，使得公權(quán)力進入私權(quán)利的領(lǐng)地。密爾的自由論緊緊圍繞公民自由與社會自由的問題，他指出，必須要確定“社會所能合法施用于個人的權(quán)力的性質(zhì)和限度”。因此，必須要對公權(quán)力劃定界限或確定一些限制，這些界限或限制給公民的自由建立起安全的領(lǐng)地，是公民自由的保障。［9］P256自由的最大威脅是權(quán)力濫用，自由“只在那樣的國家的權(quán)力不被濫用的時候才存在。但是一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！保?0］P154然而，公權(quán)力的界限如何劃分或者說公權(quán)力的確定范圍是怎樣的?筆者認為，公權(quán)力應(yīng)該最大限度的保障公民的私權(quán)利，對公民設(shè)置的一些約束和限制是為了讓公民獲得更大的自由。如果過分強調(diào)公權(quán)力，必然導(dǎo)致公民個人獨立的生存空間非常狹小，其結(jié)果是違背了人們制定法律的初衷，法律演變?yōu)槿藗兩畹囊环N羈絆、桎梏，而不是生活的潤滑劑能夠給人們帶來快樂和幸福。如何恰如其分地為公權(quán)力設(shè)定界限，這需要考慮人類設(shè)立公權(quán)力的目的，是為了生存的更加美好，生存的本能是人的天性。親親相愛、親親相隱是人倫親情的體現(xiàn)，是人之為人的天性，法律的制定必須要遵循客觀規(guī)律，符合人的本性。如果法律違背人之為人的天性，無異于畫地為牢，作繭自縛，因為“法律，作為得到批準的法規(guī)，其用處不在于約束人民不做任何自愿行為，而只是指導(dǎo)和維護他們，使之在這種行為中不要由于自己的魯莽愿望、草率從事或行為不慎而傷害了自己。正如同栽籬笆不是為了阻擋行人，而只是為了使他們往路上走一樣?！保?1］P270－271因此，法律必須關(guān)注親親相愛、親親相隱的人倫親情，使冰冷的法律增加人性的溫情與光輝。毫無疑問，親親相愛、親親相隱，這是私權(quán)利的領(lǐng)地，同時也是公權(quán)力的界限。

(三)親親相愛、親親相隱——良法之治的當(dāng)然內(nèi)容

實行法治，必須恪守兩條基本原則:普遍守法和良法之治。法治的實現(xiàn)歸根結(jié)底依賴于國民承認法律的權(quán)威進而普遍地自覺守法，人們之所以普遍守法，并不僅僅是因為害怕受到懲罰，更重要的是因為切實認識到法律是他們良好的生活不可缺少的。也就是說，要想達到公民普遍守法的效果，必須實行良法之治，即良法之治是普遍守法的前提。如果法律只是非常霸道地依靠強力推行，國民不會發(fā)自內(nèi)心的自覺、自愿地遵守法律而且也不會持久，正如西方現(xiàn)代自然法學(xué)派朗·富勒所言:“單純的強制只能使人們在十分鐘內(nèi)服從它，不可能長久。”［12］P123法律要想在現(xiàn)實生活中發(fā)揮應(yīng)有的效力，必須要實行良法之治，換言之，法律應(yīng)該是力與理的結(jié)合，即強制性與合理性的結(jié)合或者說強制性與正當(dāng)性的結(jié)合。那么，何為良法?又是什么賦予了法律的合理性與正當(dāng)性?良法首先是要符合事物的客觀規(guī)律，符合人性，正如孟德斯鳩所言:“法律是從人的本性中產(chǎn)生的必然聯(lián)系?！保?0］P6法律之所以如此關(guān)注人的本性，就是因為法律的規(guī)制對象是人，法律是以規(guī)制人的行為為內(nèi)容，因此法律的制定不得違背人性，如美國學(xué)者博登海默所言:“我們需要的不只是一個具有確定的一般性規(guī)則的制度，我們還需要該制度是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎(chǔ)的?！保?3］P320人類的人倫親情，天然有之，人人可感，親親相愛，人之本性，作為規(guī)范人的行為的法律，必須要關(guān)注其調(diào)整對象的最基本的要求——親親相愛。而親親相愛是親親相隱的原因所在，因為人類的這種不加任何雕飾的樸實親屬之愛的情感的天然存在，任何人都會非常自然的捍衛(wèi)親人的利益，因此親親相隱不可避免，這是人之天性。因此，法律絕對不能對人類的這種親屬之情、親屬之愛束之高閣，否則法律的信仰難以建立，法律的實行會遇到非常大的阻力。因此，親親相愛、親親相隱必須是良法的當(dāng)然內(nèi)容，其賦予了法律的合理性與正當(dāng)性。維護親人的利益是本性使然，這是一個無法超越的客觀存在，試圖超越人的天性獲得預(yù)期的效果，這是徒勞的。比如在文革中，父母子女之間、夫妻之間為了劃清所謂的階級界限，迫于政治上的壓力而揭發(fā)對方的所謂反革命罪行，其結(jié)果是彼此之間反目成仇，許多家庭支離破碎，這是對人倫親情的扭曲，對心靈的摧殘，人們迫不得已飽受良心的折磨，這本不是人們期望的結(jié)果，也不是人們親親相愛、親親相隱的缺失，而是迫于強力的一種無奈選擇。不錯，法律的實行必須依靠強力，但更重要的是公民對法律的信仰，從而自覺、自愿地遵守法律，法律是力與理的結(jié)合。法律非自然物而是人造物，而法律作為一種制度，其規(guī)范的對象是人，那么法律處于既把人作為主體又把人作為客體這樣一個特殊的地位。作為法律規(guī)范對象的人，迫于強力不可避免地要受到法律的約束，而法律的這種約束必須是為了讓人們生活的更自由、更幸福，否則人類接受法律的約束沒有任何價值和意義，相反卻是畫地為牢，作繭自縛。法律作為一種知識，“人認識人”的知識生產(chǎn)模式，造成了“人創(chuàng)造人”的知識運用效果，集主體和客體于一身的我們，如果對自己沒有一個正確的認識，由此擬定出來的制度又強加給我們自己，事實已證明，我們帶著這樣的制度枷鎖生活的不好，甚至是被制度所扭曲。固然“人認識人”造成了知識不可靠的問題，由此導(dǎo)致了法律的正義標(biāo)準難以確定的問題。但是，人倫親情、親親相隱是人之為人的天然本性，人人可感，這是一個事實存在，可以說是一種公理，無需證明，法律作為“人的知識”的一種，必須要關(guān)注人的這種天性，否則法律的正當(dāng)性與合理性無從保證。因此，只有關(guān)注人之為人的人倫親情，法律才會更有溫情，更有根基。

(四)親親相隱——刑法人權(quán)保障機能的彰顯

親親相隱原則涉及到刑事實體法律和刑事程序法律，而刑事法律具有打擊犯罪和保護人權(quán)的雙重機能。在法治的語境下，更應(yīng)該強調(diào)公民的個人權(quán)利的保護，刑法是公民的大憲章。親親相愛的人倫親情是人之為人的一種天性，人人可感，這是一個客觀存在，任何力量無可抗衡。由于親親相愛的天然存在，當(dāng)自己的親屬犯罪后，親親相隱是毫不猶豫、不可避免地做出的一種選擇。但是，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，某人犯罪后，其親屬由于提供隱匿場所、資助其錢物幫助逃匿、偽造證據(jù)或幫助消滅證據(jù)等保護親人的行為而觸犯包庇、窩藏罪或偽證罪。無論是對于犯罪人還是對于犯罪人的親屬，現(xiàn)行法律的規(guī)定都是對其人權(quán)的不尊重和漠視。對于犯罪人而言，在犯罪后其最信任、最依賴的人應(yīng)該是自己的親屬，希望親屬能夠給自己指點迷津，但是現(xiàn)行法律的規(guī)定，使得犯罪人不能再信任自己的親屬，擔(dān)心自己的行為會殃及親屬或者擔(dān)心親屬大義滅親會背叛自己，因此在這個世界上本應(yīng)該是最信任、最依賴的人不能再信任和依賴。那么，法律使得犯罪人連自己本應(yīng)該最信任的人都不能再信任，那么他還能信任誰?對于犯罪人的親屬而言，親親相愛的人倫親情的天然存在，使得他們很想幫助自己的親人，但是又擔(dān)心自己會因此有牢獄之災(zāi)，處于法律與親情的艱難抉擇之中，內(nèi)心處于難捱的煎熬與折磨中。刑法本是善良人的大憲章也是犯罪人的大憲章，但是現(xiàn)行的法律框架使犯罪人失去了對親情的信任，使犯罪人的家屬處于親情和法律的痛苦煎熬中。因此，現(xiàn)行法律的規(guī)定有違人類天然的親親相愛的人倫親情，實在是強人所難。美國學(xué)者羅爾斯在他的力作《正義論》中說:“法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是人們合理地被期望去做或不做的行為……它不可能是一種不可能做到的義務(wù)。”［14］P227然而，刑法的雙重機能打擊犯罪與保護人權(quán)有時會出現(xiàn)二律悖反的情形②，如果提倡親親相隱，則不利于打擊犯罪，會增加司法機關(guān)偵查、追訴犯罪的成本，甚至使犯罪分子逍遙法外，不利于社會保衛(wèi)機能的實現(xiàn)。但是，如果為了打擊犯罪而漠視人權(quán)，那么打擊犯罪則失去了其正當(dāng)性的基礎(chǔ)，因為打擊犯罪從根本上說還是為了保障人權(quán)，為了使人們在安全、自由的環(huán)境下更好的生存。而且，偵查、追訴犯罪可以繞過犯罪人的親屬，從其它渠道破案，固然付出的司法成本可能會高得多，可能會有大量的司法資源的投入，但是相對于對親親相愛的人倫親情的漠視和踐踏，顯然應(yīng)該是明智的選擇。

三、審慎引入親親相隱制度

近日頒布的《刑訴法修正案(草案)》規(guī)定了近親屬可以拒絕出庭作證，開始將“親親相隱”原則審慎地引入法律，我想這只是一個開端。需要我們注意的是，草案采取了非常審慎的態(tài)度，只是賦予了近親屬拒絕出庭作證的權(quán)利而不是全程都可以拒絕作證。刑事程序法開始對親屬權(quán)利有所規(guī)定，盡管非常審慎，刑事實體法中的偽證罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等如何回應(yīng)才能與程序法中關(guān)于親屬權(quán)利的規(guī)定相協(xié)調(diào)?在我國現(xiàn)階段“親親相隱”原則采取怎樣的立法模式進行確立和完善?以上問題需要我們深入研究以作出理性的回答。

傳統(tǒng)法親親相隱制度對現(xiàn)代我國親屬制度的確立提供了智識上的資源，但是要在法治的語境下對其轉(zhuǎn)化創(chuàng)新，使之符合現(xiàn)代的人權(quán)保障理念。首先，在中國現(xiàn)代法治語境下，親屬相隱應(yīng)是權(quán)利而非義務(wù)。在我國傳統(tǒng)法中，親屬相隱是一種法定義務(wù)，如果親屬之間違背容隱義務(wù)，就觸犯了法律，處以刑事處罰。之所以設(shè)定為一項法律義務(wù)，主要是為了通過維護封建的家族制度而實現(xiàn)對國家統(tǒng)治秩序的維護。在現(xiàn)代法治的語境下，親屬制度的確立是遵循了親親相愛的人倫親情，以尊重人權(quán)為宗旨，因此應(yīng)該將親屬相隱作為公民的權(quán)利進行規(guī)定。既然是一項權(quán)利，那么權(quán)利人有自由處分權(quán)，實行或放棄權(quán)利，司法機關(guān)都應(yīng)該尊重其選擇。其次，親屬的范圍要明確，以防止親屬權(quán)利的濫用。界定親屬的范圍要適中，如果范圍過大，則不利于案件的偵查和追訴，造成司法成本的提高;如果范圍過窄，則保護親情的宗旨難以實現(xiàn)，進而通過穩(wěn)定家庭促進社會和諧的目的難以達到。因此，需要我們根據(jù)國情、社情，恰如其分的界定親屬的范圍，以實現(xiàn)打擊犯罪和保護人權(quán)的雙重目的。再次，親親相隱入律要持審慎的態(tài)度。第一，危害國家的犯罪不適用親親相隱。因為危害國家安全的犯罪，涉及到國家的主權(quán)、領(lǐng)土的完整和國家政權(quán)的安全，毫無疑問，相對于親屬的權(quán)利，國家、民族的命運和前途優(yōu)先保護。第二，針對親屬的犯罪不適用親親相隱。因為侵害親屬的犯罪與親親相隱大異旨趣，本來親親相隱維護的是人倫親情，而侵害親屬的犯罪破壞了這種天然的倫理親情，因此侵害親屬的犯罪不適用親親相隱。

結(jié)語

《刑訴法修正案(草案)》規(guī)定了親屬拒絕出庭作證的權(quán)利，盡管采取了極為審慎的態(tài)度將親屬身份權(quán)利引入法律，仍然能夠彰顯對人倫、人性的一種回歸。作為刑事實體法，應(yīng)該非常及時地對程序法的相關(guān)規(guī)定作出積極地回應(yīng)以實現(xiàn)實體與程序的銜接與協(xié)調(diào)，達至對人倫、人性的完全回歸。日本刑法學(xué)家西原春夫說:“刑法的臉是觀音菩薩的臉，除了莊嚴之外還有慈祥與溫馨的感覺?！保?5］P138這實際上是說法律應(yīng)該關(guān)注人的存在，人及其存在應(yīng)該被法律作為最高的善，唯有這樣，法律帶給人們的才不會是枷鎖和桎梏，而是有尊嚴的幸福生活。研究親屬的身份權(quán)利，必須建立在傳統(tǒng)的平臺上，因為理性回答中國法律何去何從的問題“不僅要強調(diào)現(xiàn)代法律的理念之維，還必須突出法律傳統(tǒng)的歷史之維和文化之維?！保?6］P183親親相隱作為傳統(tǒng)法律文化值得借鑒的一項法律制度，我們應(yīng)該對其進行深入研究，摒棄其不合時宜的內(nèi)容，挖掘其合理的有價值的因子，使之成為當(dāng)下法治建設(shè)的動力而不是羈絆。

注釋:

①康德把人類的自由劃分為三個階段，也可以表述為:野性的自由、法治國、目的國。野性的自由是濫用自由階段;法治國是表面上不自由但實際上自由階段;目的國是形式上自由人們的內(nèi)心也自由的階段。參見嚴存生:《西方法律思想史》，法律出版社2010年版，第183頁。

②二律悖反是18世紀德國古典哲學(xué)家康德提出的哲學(xué)基本概念。指雙方各自依據(jù)普遍承認的原則建立起來的、公認為正確的兩個命題之間的矛盾沖突。

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