呂惠琴，羅 熙

(1.華南農(nóng)業(yè)大學 公共管理學院，廣東 廣州 510642;2.廣東警官學院 法律系，廣東 廣州 510232)

隨著我國建筑業(yè)的長足發(fā)展，其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也發(fā)生了深刻的變化，最為明顯的就是建筑施工企業(yè)管理層和勞務層的“兩層分離”，勞務層由原先的固定用工轉(zhuǎn)換為零散用工或臨時用工的方式。與此相應的是大量的農(nóng)民工涌進了城市的建筑施工行業(yè)，充任零散用工往往是他們唯一的務工方式，在此基礎(chǔ)上，其中一部分人分化成為勞務承包人。而根據(jù)相關(guān)資料表明:我國在建筑行業(yè)從業(yè)的施工工人，80%以上均為農(nóng)民工。而建筑行業(yè)又是屬于高風險的行業(yè)，因此職業(yè)傷害的比例非常高。

施工工人因工受傷或者身體非因工受傷而生的疾病主要是通過用人單位為其購買保險予以獲得救濟或補償。而依據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，用人單位為勞動者購買工傷保險、醫(yī)療保險的前提是用人單位與勞動者之間需存在勞動關(guān)系。我國《勞動法》規(guī)定的用人單位的資格是怎樣的，建筑工程施工施工工人與雇主在何種情況下應被界定為勞動關(guān)系，直接關(guān)系著施工工人的切身利益。但是，國內(nèi)學術(shù)界更多的探討建筑工程施工過程中存在的其他法律問題，鮮有學者針對勞務法律性質(zhì)進行深入探討。

一、勞務關(guān)系與勞動關(guān)系的界定與區(qū)分

1.勞動關(guān)系的構(gòu)成要件

根據(jù)勞動和社會保障部2005年5月25日頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，當事人之間要形成勞動關(guān)系，需要具備以下要件:第一，用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。就用人單位而言，需要具備用人權(quán)利能力和用人行為能力。按照我國2008年實施的《勞動合同法》第二條的規(guī)定，用人單位一方包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民用非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體。而2008年實施的《勞動合同法實施條例》第三條規(guī)定，用人單位還包括會計師事務所、律師事務所等合作組織和基金會。就勞動者而言，其廣義是指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民。勞動權(quán)利能力是指勞動者依法能夠享有勞動權(quán)利和承擔勞動義務的資格。在我國，公民的勞動權(quán)利能力主要受戶籍、職數(shù)的限制。勞動行為能力是指勞動者依法能夠以自己的行為行使勞動權(quán)利和履行勞動義務的資格。勞動行為能力是否具備往往需要考量年齡、健康、智力和行為自由等因素。［1］80－82第二，用人單位依法制定的各項用人管理規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;第三，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

2.勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的區(qū)分

“勞務關(guān)系”及“勞務合同”一詞在現(xiàn)實生活中的用法相當混亂，在不同的時候表達不同的意義。形成勞務關(guān)系的“勞務合同”有時表示的是“勞動合同”，有時表示的是“雇傭合同”，有時表示的是以勞務為內(nèi)容的合同。嚴格的來說，“勞務合同”并不屬于專門的法律術(shù)語。有人認為，“勞務合同是指雙方當事人約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同?！保?］但比較明確的是一般認為勞務合同是屬于民事合同 。［3］13《合同法》的有名合同中，勞務合同主要包括承攬合同、基本建設(shè)承包合同、運輸合同、保管合同、委托合同等。但與勞動合同不同的是，在勞務合同中，勞務的提供方既可以是自然人也可以是法人，勞務提供方并不是勞務接受方的成員。但是對于一般的雇傭合同，盡管我國《合同法》有名合同中未規(guī)定，比如家庭雇傭保姆，自然人雇傭勞動者，也應該屬于這里的勞務合同。如果因勞務合同發(fā)生的勞務關(guān)系糾紛則應該適用《民法通則》、 《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

3.勞動關(guān)系與勞務關(guān)系界定不同對建筑工程雇主和施工工人的影響

在建筑工程施工過程中，如果實際施工工人與雇傭者之間能夠被界定為勞動關(guān)系，則按照法律規(guī)定，用人單位應該為勞動者簽訂書面勞動合同，并且給勞動者購買工傷、醫(yī)療等五種社會保險。而且這種勞動關(guān)系需要符合《勞動法》等法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)有關(guān)最低工資標準、加班費、法定節(jié)假日等規(guī)范勞動關(guān)系的規(guī)定。即使用人單位沒有給勞動者購買五種保險，如果勞動者因工受傷，勞動者也可以向勞動與社會保障部門申請工傷認定。在被認定為工傷后，由用人單位需要按照《社會保險法》、《工傷保險條例》等法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為勞動者支付工傷賠償或者因沒有為勞動者購買社會保險而造成的經(jīng)濟損失。如果實際施工工人與雇傭者之間不能夠被界定為勞動關(guān)系，雇主則無義務為實際施工工人購買五種社會保險，實際施工工人只能依據(jù)我國民法的相關(guān)規(guī)定請求民事?lián)p害賠償。

二、幾種不同的勞務承包形式及其勞務關(guān)系法律性質(zhì)

在現(xiàn)實過程中，勞務承包大致可分企業(yè)自帶勞務承包、成建制的勞務分包、零散的勞務承包三種情形。

1.企業(yè)自帶勞務承包

所謂自帶勞務承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓考核合格成為工長，勞務人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放。建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，由該承包人自行招納施工工人。就形式而言，工程由承包人負責施工與管理，施工工人的報酬也是由承包人支付。如果該承包人以建筑公司的名義和要求招用施工工人，則該承包人招用民工行為應視為建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動關(guān)系。因為這里的工長雖然行使了一定的選任與監(jiān)督職責，但其是根據(jù)企業(yè)的要求安排和管理民工提供勞務，不是真正獨立地對民工進行選任、管理與監(jiān)督，嚴格意義上已喪失獨立的地位，承包人既然不能獨立選任與監(jiān)督，與施工工人之間就不會形成勞動關(guān)系。這里判斷承包人是否以建筑公司的名義招用施工工人，一方面根據(jù)承包人與建筑公司之間簽訂勞務承包合同內(nèi)容，另一方面根據(jù)承包人在宣傳招聘人員的過程所采納的宣傳標準上所蓋的公章，以及在實際施工過程中實際施工工人是否遵從建筑公司的用人規(guī)章制度和紀律，所佩戴的工作證和考勤記錄是否帶有建筑公司印章和標記等進行綜合判斷。

但在這種形式的勞務承包中往往出現(xiàn)工長已經(jīng)被企業(yè)解除勞動合同，收回代理權(quán)但工長仍然以企業(yè)的名義與施工工人 (可能為分包人、轉(zhuǎn)包人或總承包人)與施工工人簽訂合同，約定關(guān)于勞務施工的權(quán)利和義務。這種勞資關(guān)系產(chǎn)生的法律責任在法律上如何認定需要首先判斷建筑公司與工長是否構(gòu)成表見代理。判斷是否構(gòu)成表見代理就在于代理人具有被授權(quán)的表象，如特殊的關(guān)系、無權(quán)代理人持有具有代理權(quán)意義的介紹信、授權(quán)委托書、印鑒、長期的業(yè)務往來、交易習慣等、甚至借用的合同章。盡管代理人沒有被實際授權(quán)，但任何一個正常的交易人能根據(jù)表象自然“推斷”出代理人具有代理權(quán)就構(gòu)成表見代理。一旦構(gòu)成表見代理，實際施工工人因出現(xiàn)工資被拖欠或者工傷等方面的糾紛由建筑公司承擔責任。如果不構(gòu)成表見代理，則按照《勞動合同法》第九十四條規(guī)定，由發(fā)包人與工長承擔連帶責任。

2.成建制的勞務分包

所謂成建制的勞務分包是指以獨立企業(yè)法人的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項、分部或單位工程地承包勞務作業(yè)。在該種形式中，施工工人由該獨立的企業(yè)負責招聘、管理、實施工程。根據(jù)勞動法的相關(guān)規(guī)定，獨立企業(yè)法人屬于我國勞動法規(guī)定的用人單位，如果施工工人符合勞動法規(guī)定的勞動者條件，則該獨立企業(yè)法人與勞動者之間雙方符合建立勞動關(guān)系的條件，應該簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。而施工工人同總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)之間則不發(fā)生直接的法律關(guān)系。

3.零散的勞務承包

所謂零散的勞務承包是指建筑企業(yè)臨時雇傭(往往是為了一個工程項目而臨時雇傭)該勞務承包實質(zhì)屬于工程分包性質(zhì)。零散用工方式存在以下情況:(1)總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的全部勞務或某部分如瓦工或木工勞務承包給某工匠，由該工匠召集、負責組織民工提供勞務;(2)分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務承包給數(shù)個工匠，并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量;(3)分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項工作交某個工匠或數(shù)個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從管理、保質(zhì)保量。［4］這三種情形中，負責招聘施工工人的工匠法律性質(zhì)上均屬于自然人。而按照勞動法的相關(guān)規(guī)定，勞動關(guān)系規(guī)定的用人單位主體資格不包括自然人，因此這幾種形式的勞務承包人不具有法定的用人主體資格，施工工人同他們之間形成的是勞務關(guān)系，不能形成勞動關(guān)系。

對于上述三種勞務承包，除非構(gòu)成表見代理，由于施工工人與總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人之間一般沒有直接的法律關(guān)系，因而也不形成勞動關(guān)系或勞務關(guān)系。即使施工工人與總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人之間不因表見代理建立勞動關(guān)系，也可能承擔相應的法律責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【2003】20號)(以下簡稱法釋【2003】20號)第十一條規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！痹凇鞍ゎ^”聘用施工工人的勞務承包形式中，發(fā)包人也可能承擔法律責任。《勞動合同法》第九十四條規(guī)定:“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。”

根據(jù)以上劃分，勞務承包人以三種形式承包勞務實施工程。無論以什么形式承包勞務實施工程，依照《建筑法》第十三條規(guī)定，建筑施工企業(yè)必須在其經(jīng)營范圍內(nèi)承接與其資質(zhì)等級相適應的工程，《建筑法》和《合同法》均規(guī)定了禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。因而，按照該規(guī)定，上述三種形式承包勞務的承包人無論其是企業(yè)還是自然人只要無建筑資質(zhì)條件，他們與發(fā)包人或者承包人之間訂立的建筑工程施工合同無效。尤其是自然人不可能取得資質(zhì)等級證書，特別是從2008年7月1日之后開始，只有具有勞務資質(zhì)的勞務企業(yè)才能承包實施工程。

也有人認為無資質(zhì)條件的個體工商戶或提供勞務的施工企業(yè)可以為工程提供單純的勞務，《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第三條、《私營企業(yè)暫行條例》第十二條的規(guī)定實際上對此予以認可。因此，對個體工商戶或無施工資質(zhì)證書的企業(yè)以組織人員提供勞務承攬土石方開挖、運輸或場地平整等非技術(shù)性投入之工程的，不管其應獲取的勞務費用約定如何計算，只要其僅獲取勞務費用，服從業(yè)主或承包方施工管理和技術(shù)指導，不對工程整體技術(shù)和質(zhì)量負責，不宜以建筑工程施工合同苛求其施工資質(zhì)條件，從而據(jù)此認定合同無效。［5］但即使合同無效，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2004】14號)第二條規(guī)定:“建筑工程施工合同無效，但建筑工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。這為此類合同雖屬無效，但為實施勞務的人收取勞務報酬提供了依據(jù)。

三、被認定為勞務關(guān)系、勞動關(guān)系不同法律救濟的差異

根據(jù)以上分析，在建筑施工過程中，施工工人并非在任何情況下均與相關(guān)直接雇傭主體構(gòu)成勞動關(guān)系。而依照法律規(guī)定，如果不構(gòu)成勞動關(guān)系，因工受傷而產(chǎn)生的賠償費用就不能適用《工傷保險條例》或者現(xiàn)在已經(jīng)實施的《社會保險法》有關(guān)工傷賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定。只能適用民法和最高人民法院有關(guān)人身損害賠償若干問題的解釋方面的規(guī)定。針對人身損害賠償和工傷保險賠償項目和標準方面的差異，國內(nèi)學者張新寶2007年專門將國務院頒布的《工傷保險條例》中有關(guān)工傷賠償項目和標準和 (法釋 ［2003］20號)有關(guān)普通人身損害賠償?shù)馁r償項目和標準進行了專門的對比。對比認為普通人身損害賠償?shù)馁r償范圍大一些，有些項目是工傷保險給付所沒有的。而且普通人身損害賠償?shù)南喈敹嗟捻椖恐r償標準具有較大的彈性或可選擇性。即使一些相同的賠償項目，依據(jù)普通人身損害賠償標準計算出來的賠償數(shù)額也比較高。盡管后者賠償金額方面要多，且賠償項目和賠償范圍相對于工傷保險要多。但是在實踐過程中獲得工傷賠償?shù)木S權(quán)成本和難度相對要比人身損害賠償?shù)?，尤其是在用人單位為勞動者繳納工傷保險的前提下。而且我國2010年頒布實施的《社會保險法》第四十一條規(guī)定:職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)可以追償?，F(xiàn)代法治在法律救濟上遵循效率原則，在確保公平正義的前提下，力求用最簡便的程序，花費最少的司法資源，實現(xiàn)法律的價值。［6］但是如果由于因雇主不屬于勞動法規(guī)定的用人單位范圍，導致勞動者與雇主之間不能認定為勞動關(guān)系，則勞動者只能轉(zhuǎn)而尋求維權(quán)成本和難度都比較高的普通人身損害賠償，這樣就不符合公平正義原則。公平正義是法律追求的最基本價值。在建筑工程施工中勞動者權(quán)益受損方面，這一價值理念應該體現(xiàn)在以下方面:不同雇主所雇傭的施工工人在遭受同樣的事故傷害時，在法律上受到同樣的救濟，不因雇主而有所不同。

［1］王全興.勞動法 (第三版) ［M］.北京:法律出版社，2008.

［2］李民.析勞動合同、雇傭合同和勞務合同關(guān)系 ［EB/OL］.中國法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/html/article/200309/23/81990.shtml.2011－05－20.

［3］李穎.勞動合同法論 ［M］.北京:法律出版社，2007.

［4］邢光虎，徐錚.建筑領(lǐng)域中承包人的法律地位初探［EB/OL］.http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=195390，2011－05－20.

［5］劉畢升.從本案的處理看勞動爭議糾紛解決機制的缺陷與完善 ［EB/OL］.http://www.cqyzfy.gov.cn/N_Info_Content.asp?ID=3231，2011－05－02.

［6］張新寶.工傷保險賠償請求權(quán)與普通人身損害賠償權(quán)的全系 ［J］.中國法學，2007，(2):58－61.