張勇虹

(福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108)

2011年2月25日頒布的《刑法修正案(八)》對(duì)我國的緩刑制度進(jìn)行了修正。這次修正改進(jìn)了我國的緩刑制度，首次將社區(qū)矯正引入緩刑之中。實(shí)際上，在我國古代的刑事法中，就有類似的制度設(shè)計(jì)。它們與今天的制度或許有這樣那樣的區(qū)別，但我們?nèi)耘f可以從這些制度中汲取營養(yǎng)，這些制度可以稱為我國刑法的傳統(tǒng)之維。筆者認(rèn)為，在這些制度中，保辜制度是一個(gè)很好的例子。

歷史上，保辜制度是我國古代刑法中的一項(xiàng)重要制度。長期以來，它被看作是古代處理傷害案件的一種特殊制度。［1］226其實(shí)，保辜制度具有非常豐富的內(nèi)涵，其價(jià)值意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于傷害案件處理技術(shù)的具象層面，其所代表的精神和價(jià)值能夠?yàn)檎麄€(gè)刑事法制的建設(shè)提供借鑒。而筆者認(rèn)為，保辜制度對(duì)于緩刑制度的發(fā)展也具有很強(qiáng)的參考價(jià)值，其精神能夠與今天緩刑改進(jìn)的總趨向相契合。我們對(duì)于保辜制度進(jìn)行深入的挖掘，能夠?yàn)榫徯讨贫鹊母倪M(jìn)提供建設(shè)性意見。值得注意的是，剛剛頒布的《刑法修正案 (八)》對(duì)我國《刑法》中的緩刑制度進(jìn)行了修正。根據(jù)《刑法修正案(八)》，《刑法》第七十六條規(guī)定，“對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正，如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告”。由此，將社區(qū)矯正取代原來的公安機(jī)關(guān)考察，從而完善了緩刑的執(zhí)行方式。實(shí)際上，社區(qū)矯正的辦法，正是古代保辜制度的內(nèi)涵之一，亦即通過犯罪行為人自身的積極作為，將功補(bǔ)過，造福被侵害者，從而將犯罪的社會(huì)危害性降低，同時(shí)實(shí)現(xiàn)犯罪人重新回歸社會(huì)。

由此可見，保辜制度對(duì)于緩刑的改進(jìn)具有深厚的借鑒價(jià)值，我們應(yīng)當(dāng)深入挖掘歷史上的保辜制度，重新界定其內(nèi)涵和價(jià)值，重新發(fā)現(xiàn)其積極的意義，以對(duì)今天我國緩刑制度的改進(jìn)提供有益的幫助。

一、保辜的內(nèi)涵及其歷史演進(jìn)

(一)保辜的含義與歷史沿革

關(guān)于保辜的含義，歷史上說法不一。《說文》云:“保，養(yǎng)也。辜，義從辛，古聲”。《段注》:“辜，非常之罪，引申之凡有罪者皆為辜”。亦有學(xué)者認(rèn)為，“辜”是“處”的借字，“處，息也”。保辜，即保養(yǎng)，限期以保，養(yǎng)之義。［2］208現(xiàn)在，學(xué)者采用的通說是《清律輯注》的說法，即“保，養(yǎng)也，辜，罪也。保辜，謂毆傷人未致死，當(dāng)官立限以保之。保人之傷，正所以保已之罪也”。綜合以上說法，保辜制度的基本含義可以界定為，加害人毆打被害人致傷之后，官府根據(jù)被害人傷情的輕重和作案手段的不同由確定一定的期限，即“辜限”。在辜限之內(nèi)，由加害人對(duì)被害人進(jìn)行積極的救治，待到辜限屆滿，再根據(jù)被害人的傷情定罪量刑。一般來說，如果被害人在受傷后保辜期內(nèi)死亡，即認(rèn)為毆傷是死亡的直接原因，對(duì)加害人應(yīng)以毆傷致死論;若在保辜期限外死亡，則認(rèn)為毆傷與死亡沒有直接因果關(guān)系，對(duì)加害人應(yīng)以毆人致傷論。［3］

關(guān)于保辜制度始于何時(shí)，學(xué)界尚無定論，現(xiàn)代學(xué)者一般認(rèn)為，此制肇始與春秋時(shí)期，大體定型于漢代，于《唐律》中得以完備的確立。文獻(xiàn)中最早涉及保辜的是《春秋公羊傳》。書中載:“襄公七年十有二月，……鄭伯髡原如會(huì)，未見諸侯?！瓊?，未至乎舍而卒也”。東漢經(jīng)學(xué)家何休對(duì)此注釋曰:“古者保辜，諸侯卒名，故于如會(huì)名之。明如會(huì)之時(shí)為大夫所傷，以傷辜死。君親無將，見辜者，辜內(nèi)，當(dāng)以弒君論之，辜外，當(dāng)以傷君論之”。由此可見，根據(jù)何休的觀點(diǎn)，春秋時(shí)期已經(jīng)存在保辜制度。該觀點(diǎn)一度受到爭議，但學(xué)界一般認(rèn)為，鑒于春秋時(shí)期的時(shí)代背景，保辜制度應(yīng)該已有萌芽。而保辜制度的真正確立，應(yīng)該是在漢代。雖然漢代《九章律》中并沒有關(guān)于保辜的專條，但《漢書·功臣表》中卻有實(shí)例的記載。“昌武靖信侯嗣侯單德，元朔三年，坐傷人兩旬內(nèi)死，棄市”。［4］這里的“二旬”，應(yīng)該就是《漢律》中保辜的辜限。另外，在近幾年出土的漢簡中也多次出現(xiàn)了保辜的記載?！抖鼗蜐h簡》220號(hào)載:“尉大君以稟，傷辜半日死”?！毒友有潞啞稥PS4T2·100亦載:“以兵刃、索繩、他物可以自殺者，予囚，囚以自殺、殺人;若自傷、傷人而以辜二旬內(nèi)死，予者，髡為城旦舂…”［5］78在這些漢簡中，關(guān)于辜限的規(guī)定，有的是“二旬”，有的是“一旬”，這可能是根據(jù)被害人的具體傷情而進(jìn)行的差別規(guī)定。除此之外，還有學(xué)者根據(jù)對(duì)《敦煌漢簡》和《居延新簡》的分析，認(rèn)為漢代在確定保辜的期限時(shí)已經(jīng)開始考慮犯罪行為人的主觀因素了，即辜限的確定受犯罪行為人主觀上的故意和過失的影響。［6］漢代以后，保辜制度在魏晉時(shí)代仍然繼續(xù)發(fā)展著，但因?yàn)檫z留下來的文獻(xiàn)不足，我們只可窺見其一斑。①如《晉律》中有載:“諸有所督罰五十以下鞭，如今平心無私，而以辜死者，二歲刑”?？梢娢簳x時(shí)期保辜制仍然是繼續(xù)適用的。參見楊鴻烈:《中國法律發(fā)達(dá)史》，上海書店出版社1990版。

總體來說，因?yàn)槭妨蠀T乏等原因，我們對(duì)唐代之前保辜制度只能了解其大概，而到了唐代，保辜制度才首次全面、完備地規(guī)定在國家法律中?！短坡墒枳h》中對(duì)保辜制度的規(guī)定詳細(xì)而具體，合理而科學(xué)，堪稱典范。嗣后歷代雖略有更改，但多沿襲其立法宗旨。宋元明清各朝的法典莫不因循《唐律》的規(guī)定，如《宋刑統(tǒng)》卷二十一“保辜”條;《元典章》卷四十四“辜限”;《大明律》卷二十“保辜期限”條規(guī)定等，皆是對(duì)《唐律》中保辜制度的繼承和完善。因此，研習(xí)《唐律疏議》中保辜的規(guī)定，能夠?qū)ξ覈糯谋９贾贫扔幸粋€(gè)完整而全面的認(rèn)識(shí)。下面，我們就將以《唐律疏議》的規(guī)定為底本，探析古代保辜制度的具體規(guī)定，從而對(duì)保辜制度進(jìn)行系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)。

(二)保辜制度之規(guī)定與特征分析——以《唐律疏議》為底本

《唐律疏議》關(guān)于保辜制度的規(guī)定主要記載于卷二十一《斗訟律》之三〇七款“保辜”條中。本條規(guī)定:“諸保辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌支體及破骨者五十日。限內(nèi)死者，各依殺人論;其在限外及雖在限內(nèi)，以他故死者，各依本毆傷法”。這是唐律正文，正文后又附上關(guān)于正文的注文和疏議。注文曰:“毆、傷不相須。余條毆傷及殺傷，各準(zhǔn)此”。疏議曰:“凡是毆人，皆立辜限。手足毆人，傷與不傷，限十日;若以他物毆傷者，限二十日;‘以刃’，刃謂金鐵，無大小之限，‘及湯火傷人’謂灼爛皮膚，限三十日;若折骨跌體及破骨，無問手足、他物，皆限五十日。注云‘毆、傷不相須’，謂毆及傷，各保辜十日。然傷人皆須因毆，今言不相須者，為下有僵仆，或恐迫而傷，此則不因毆而有傷損，故律云‘毆、傷不相須’?！鄺l毆傷及殺傷各準(zhǔn)此’，謂諸條毆人，或傷人，故、斗、謀殺，強(qiáng)盜，應(yīng)有罪者，保辜并準(zhǔn)此”?！啊迌?nèi)死者，各依殺人論’，謂辜限內(nèi)死者，不限尊卑、良賤及罪輕重，各從本條殺罪科斷。‘其在限外’假有拳毆人，保辜十日，計(jì)累千刻之外，是名‘限外’;‘及雖在限內(nèi)’，謂辜限未滿，‘以他故死者’他故謂別增余患而死，假毆人頭傷，風(fēng)從頭瘡而入，因風(fēng)致死之類，仍以殺人論，若不因頭瘡得風(fēng)，別因他病而死，是為‘他故’，各依本毆傷法。故注云‘他故，謂別增余患而死’。其有墮胎、瞎目、毀敗陰陽、折齒等，皆約手足、他物、以刃、湯火為辜限?！保?］421

以上就是《唐律疏議》中關(guān)于“保辜”的專條規(guī)定。除此之外， 《斗訟律》中的“兵刃斫射人”及“毆人折跌支體瞎目”等條也有適用保辜制度的相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)以上記載，我們可以大致歸納出《唐律疏議》中對(duì)保辜制度的相關(guān)規(guī)定。首先，關(guān)于保辜的適用范圍的規(guī)定。唐律中對(duì)保辜制度規(guī)定了較寬的適用范圍?！氨９肌睏l疏議曰:“凡是毆人，皆立辜限…謂諸條毆人，或傷人，故、斗、謀殺，強(qiáng)盜，應(yīng)有罪者，保辜并準(zhǔn)此”。由此可知，唐代保辜制度主要適用于斗毆為主的傷害案件。但又不限于斗毆案件，凡故殺、謀殺、斗殺及強(qiáng)盜等造成他人身體傷害的案件亦可適用保辜?？傊?，只要對(duì)他人的人身造成傷害的，皆可依律實(shí)行保辜。但需要注意的是，適用保辜的犯罪一般為較輕且未造成嚴(yán)重后果的犯罪，其要求的犯罪后果僅止于傷害。其次，關(guān)于辜限的規(guī)定?！氨９肌北緱l中規(guī)定了四種辜限，分別是:用手足傷人，無論是否受傷，辜限十日;用手足、刀刃、湯火之外的犯罪工具(“他物”)傷人的，辜限二十日;用刀刃及湯火傷人的，辜限三十日;此外，不管加害人是以手足傷人，還是以器物傷人，只要造成他人骨折或者骨頭破損的損害后果的，辜限為五十日?？梢姡枷薜拈L短與被害人受傷的嚴(yán)重程度及犯罪工具的危險(xiǎn)性成正比。傷勢(shì)愈重，犯罪工具的危險(xiǎn)性越大，辜限就越長。第三，對(duì)保辜后果的規(guī)定。“保辜”條規(guī)定，“限內(nèi)死者，各依殺人論;其在限外及雖在限內(nèi)，以他故死者，各依本毆傷法”，因此可知，若被害人于辜限內(nèi)死亡的，對(duì)加害人以殺人論處。若被害人于辜限內(nèi)因加害人的積極救治而未死亡的或者被害人于辜限內(nèi)因他故死亡以及被害人于辜限外死亡的，對(duì)加害人以傷害罪論處。此外，《斗訟律》“毆人折跌支體瞎目”條還對(duì)不涉及死亡的傷害案件的保辜后果進(jìn)行了規(guī)定，即“諸斗毆折跌人支體及瞎其一目者，徒三年;折支者，折骨;跌體者，骨差跌，失其常處。辜內(nèi)平復(fù)者，各減二等。余條折跌平復(fù)，準(zhǔn)此”。意思是，加害人造成受害人骨折、一目失明或者骨節(jié)脫臼的，若加害人在辜限內(nèi)對(duì)受害人積極救治而使其骨折痊愈、眼睛復(fù)明、骨節(jié)復(fù)位的，對(duì)加害人的處罰由徒三年減為徒二年。［8］

《唐律疏議》中對(duì)保辜的規(guī)定具體而生動(dòng)，體現(xiàn)出了高超的立法水平。唐律中保辜制度的規(guī)定表現(xiàn)出了如下特點(diǎn):第一，規(guī)定細(xì)致而嚴(yán)密，層次分明。在“保辜”條中，立法者將當(dāng)時(shí)可能出現(xiàn)的傷害后果依嚴(yán)重程度盡皆列入條文中，從而保證了保辜制度的廣泛適用性。對(duì)于辜限的設(shè)置，也根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)依次延長，四種辜限井然有序，層次明晰。第二，規(guī)定具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性和合理性。從“保辜”條的規(guī)定來看，立法者顯然注意到了行為與后果之間因果關(guān)系的重要性。之所以要設(shè)立辜限很大一個(gè)原因就是為了考察行為與后果之間是否存在因果關(guān)系。更為可貴的是，當(dāng)時(shí)的立法者已經(jīng)注意到了現(xiàn)實(shí)中因果關(guān)系的復(fù)雜性，認(rèn)識(shí)到可能存在一因多果、多因一果或多因多果的情況，因此才在條文中強(qiáng)調(diào)“雖在限內(nèi)以他故死者，各依本毆傷法”，這就體現(xiàn)出刑法規(guī)定的嚴(yán)謹(jǐn)性與合理性特點(diǎn)。第三，規(guī)定體現(xiàn)出了豐富的道德倫理色彩，該制度設(shè)計(jì)一方面激勵(lì)著犯罪人通過自己的積極行為進(jìn)行贖罪，從而體現(xiàn)儒家“人皆可教”的思想，另一方面也通過犯罪人對(duì)被害人直接的照顧，力爭實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體的和諧與安寧。因此，這些規(guī)定包含著樸素的正義、公正觀念，同時(shí)也體現(xiàn)著儒家的非訟思想。因此我們可以這樣說，保辜制度是我國古代刑法一項(xiàng)頗具特色的制度，其所代表的價(jià)值仍應(yīng)被今天中國的刑法所借鑒。下面，筆者就將按此思路，將保辜與刑法中重要的緩刑制度聯(lián)系起來，探討借鑒保辜對(duì)今天緩刑制度改進(jìn)的積極意義。

二、保辜之于緩刑改進(jìn)的意義及價(jià)值分析

首先可以肯定的是，古代的保辜制度與今天的緩刑制度之間存在著較大的區(qū)別。如前文所述，保辜制度是在犯罪行為發(fā)生之后，由官府確定一個(gè)辜限以使犯罪人作為，待該辜限屆滿后再根據(jù)保辜的后果進(jìn)行定罪量刑。因此保辜是一種量刑制度。而現(xiàn)代的緩刑則不同，它是在犯罪人定罪量刑之后，因?yàn)槠浞弦欢ǖ臈l件而規(guī)定一定的考驗(yàn)期，暫緩刑罰的執(zhí)行，如在考驗(yàn)期內(nèi)犯罪人沒有違反法律規(guī)定的條件，原判刑罰就不再執(zhí)行。［9］300因此緩刑是一種執(zhí)刑制度。此外，保辜與緩刑在適用條件、期限設(shè)置以及執(zhí)行后果等方面都存在著顯著的不同，這是毋庸置疑的。

但是，筆者認(rèn)為，既便如此，保辜制度仍然能夠?yàn)榻裉斓木徯烫峁┙梃b，二者雖然有如上種種的不同，但是二者之間仍有若干相同之處。首先，形式上講，緩刑和保辜都一般適用于較輕的犯罪。在我國，緩刑適用于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;而保辜主要適用于斗毆等原因造成的傷害案件。其次，二者在實(shí)質(zhì)上都賦予犯罪人以一定的期間，在此期間內(nèi)不予執(zhí)行刑罰，使犯罪人積極作為，減輕乃至消除其犯罪的社會(huì)危害性，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。第三，也是最為重要的，就是保辜與緩刑的精神實(shí)質(zhì)或者說價(jià)值取向是相通的，通過保辜制度的重新發(fā)掘，能夠?qū)徯谈倪M(jìn)提供更有力、更充分的價(jià)值導(dǎo)向和建設(shè)性意見?；诖耍P者想從理論、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)三個(gè)維度來探討保辜制度對(duì)緩刑改進(jìn)的價(jià)值:

(一)理論價(jià)值分析

1.法理價(jià)值

保辜制度是我國古代刑法所創(chuàng)造的一種特有制度。歷史上，該制度適用了將近兩千年，必然有其存在的合理性，也必然有著堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)作為支撐。

我們認(rèn)為，保辜制度主要體現(xiàn)出法對(duì)兩種價(jià)值的追求。首先，保辜制度體現(xiàn)出了法對(duì)正義價(jià)值的追求。和很多制度一樣，保辜制度以兩個(gè)維度確立了其對(duì)正義的訴求，其一，即對(duì)有罪者進(jìn)行懲罰;其二，即對(duì)被害者進(jìn)行補(bǔ)償。而保辜的特色就在于它巧妙地將懲罰與補(bǔ)償用督促犯罪人積極行為這一主線連接起來，從而確保了社會(huì)所期待的正義的實(shí)現(xiàn)。其次，保辜制度體現(xiàn)了法對(duì)人權(quán)價(jià)值的追求。毫無疑問，保辜制度的刑罰方式是寬緩的，人性化的，無論是對(duì)犯罪人還是被害人，都體現(xiàn)出了一種難能可貴的人道主義關(guān)懷。這種珍視人性、尊重人格、保障人權(quán)的特質(zhì)，雖然起源于我國自古以來就有的人本主義觀念和人性善的哲學(xué)預(yù)設(shè)，但是不可否認(rèn)的是，保辜制度的這種特質(zhì)，符合現(xiàn)代法律所著重強(qiáng)調(diào)的人權(quán)價(jià)值。除此之外，保辜制度規(guī)定犯罪人在歸案后仍享有一定人身自由權(quán)的制度設(shè)計(jì)也與現(xiàn)代刑罰文明化有著異曲同工之妙，一定程度上體現(xiàn)出法的自由價(jià)值。由此可見，保辜制度體現(xiàn)出眾多至今仍可謂先進(jìn)的法律價(jià)值，具有深厚的法理基礎(chǔ)，這使得其對(duì)于今天我國緩刑制度的改進(jìn)仍然具有重要的意義。

2.刑法價(jià)值

有學(xué)者提出，現(xiàn)代刑法應(yīng)當(dāng)具有三種價(jià)值，即公正、人道、謙抑。［10］4－9我們認(rèn)為，保辜制度的內(nèi)涵精神在很大程度上較好地契合了現(xiàn)代刑法的這些價(jià)值，而這些價(jià)值又同時(shí)為緩刑制度的改進(jìn)提供了基本的導(dǎo)向。

如上所述，保辜通過其制度設(shè)計(jì)，明確彰顯著其對(duì)于正義實(shí)現(xiàn)的關(guān)切和樸素的社會(huì)公正追求，體現(xiàn)著法律對(duì)人的人道主義關(guān)懷，體現(xiàn)著對(duì)人的尊重和人本主義精神，同時(shí)也體現(xiàn)出先進(jìn)刑事制度的刑罰自由化傾向。而這，正是我們改進(jìn)緩刑制度所要積極追求的價(jià)值。

同時(shí)，保辜制度在很大程度上也蘊(yùn)含著謙抑性這一現(xiàn)代刑法的重要價(jià)值。所謂刑法的謙抑性，即要求刑罰不能過于廣泛的介入社會(huì)生活，要本能的保持自身的“謙虛與抑制”，在適用刑法時(shí)，以最小的刑罰換取最大的積極效益。很明顯，保辜制度體現(xiàn)出了刑法的謙抑性特點(diǎn)。它通過設(shè)立辜限，使得犯罪人對(duì)被害人積極救治，以防止危害結(jié)果擴(kuò)大;從而既避免或少用了刑罰，又達(dá)到了懲戒和改造犯罪人，維護(hù)社會(huì)正義的目的。同樣地，緩刑制度也要求體現(xiàn)謙抑性。緩刑對(duì)惡性不大的犯罪人規(guī)定考驗(yàn)期，在考驗(yàn)期內(nèi)對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的考察監(jiān)督和教育，一方面將犯罪人改造為新人，同時(shí)也避免了刑罰的過分使用，“避免了刑罰的過?！?。［11］379由此可見，保辜制度所具備的謙抑性特點(diǎn)，能夠?yàn)榫徯讨贫忍峁┖芎玫膬r(jià)值參照。

(二)經(jīng)濟(jì)價(jià)值分析

現(xiàn)代法學(xué)注重以經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來考察法律，法的經(jīng)濟(jì)價(jià)值成為人們衡量一項(xiàng)法律制度優(yōu)良與否的重要指標(biāo)。在刑罰領(lǐng)域，一個(gè)好的刑罰制度應(yīng)當(dāng)符合刑罰經(jīng)濟(jì)原則，具有較好的刑罰效益。

刑罰經(jīng)濟(jì)原則指的是以盡可能小的刑罰投入獲得最大的刑罰效果。申言之，就是能不動(dòng)用刑罰即可達(dá)到刑法目的就不動(dòng)用刑罰;以輕緩刑罰即可達(dá)到刑法目的就不動(dòng)用較重刑罰;能不實(shí)際執(zhí)行刑罰即可達(dá)到刑法目的就不實(shí)際執(zhí)行刑罰。［12］49刑罰經(jīng)濟(jì)原則對(duì)于節(jié)約國家經(jīng)濟(jì)資源、降低法律執(zhí)行成本和實(shí)現(xiàn)司法運(yùn)行效率方面具有重要的意義。我們注意到，保辜制度并不羈押監(jiān)禁犯罪人，從而大大降低了司法運(yùn)行的成本;它督促犯罪人對(duì)被害人進(jìn)行積極的救治，達(dá)到了懲罰犯罪人和救濟(jì)被害人的雙重目的，大大提高了司法運(yùn)行的效益，從而極大地提高了司法運(yùn)行的效率，節(jié)約了社會(huì)的資源。因此，保辜制度能夠很好地體現(xiàn)刑罰經(jīng)濟(jì)原則，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的“成本－收益”角度考察，是一個(gè)非常優(yōu)秀的制度設(shè)計(jì)。同時(shí)，學(xué)者們也指出，緩刑制度同樣應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)刑罰經(jīng)濟(jì)原則，這也是西方發(fā)達(dá)國家廣泛適用緩刑的一個(gè)重要原因。

刑罰效益是指國家通過動(dòng)用刑罰所獲得的對(duì)罪犯的懲罰效果和使人們不再觸犯刑法的效果，它至少應(yīng)包括正義的實(shí)現(xiàn)，威懾效應(yīng)的產(chǎn)生、公民刑法意識(shí)的形成三個(gè)方面。［13］我們發(fā)現(xiàn)，保辜制度的運(yùn)行能夠比較好地達(dá)到這三個(gè)方面的效果。其一，它使得犯罪人得到懲罰，被害人得到救濟(jì)，達(dá)到了正義實(shí)現(xiàn)的效果;其二，它迫使犯罪人對(duì)被害人積極救治，并視救治的后果決定刑罰的執(zhí)行，達(dá)到了威懾產(chǎn)生的效果;其三，它通過犯罪人對(duì)被害人直接的救治行為，向一定社區(qū)內(nèi)的民眾展示了法律的效力與威嚴(yán)，能夠激發(fā)公民刑法意識(shí)的增加。因此，保辜制度的運(yùn)行能夠達(dá)到很高的刑罰效益。而這也正是緩刑制度所應(yīng)努力達(dá)成的目標(biāo)。

綜上，保辜制度的成本相對(duì)較低，但與其他刑罰制裁措施一樣能對(duì)犯罪人產(chǎn)生威懾效應(yīng)，能夠很好地將刑罰的目的同刑罰的效益有機(jī)結(jié)合起來，這與現(xiàn)代刑罰理論所倡導(dǎo)的刑罰經(jīng)濟(jì)原則相一致。由此我們可以得出以下結(jié)論，保辜制度具有重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其在節(jié)約社會(huì)成本，提高法律運(yùn)行效率方面較之其他刑罰制度有著較大的優(yōu)勢(shì)。這些優(yōu)勢(shì)應(yīng)該被現(xiàn)代的緩刑制度所充分承繼和吸收。總之，保辜制度在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下也可以為緩刑提供借鑒。

(三)社會(huì)價(jià)值分析

以保辜制度改進(jìn)緩刑，能夠?qū)崿F(xiàn)司法效果與社會(huì)效果的較好統(tǒng)一。這一點(diǎn)可以從被判處緩刑的犯罪人個(gè)人與社會(huì)整體兩個(gè)方面進(jìn)行理解。首先，通過讓犯罪人不受拘禁，督促犯罪人在辜限內(nèi)積極作為，能夠更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的改造。犯罪人可以通過這種改造認(rèn)識(shí)到自身行為的有罪性，并通過對(duì)被害人的救治減輕自身的負(fù)罪感，從而有利于犯罪人改過自新，重新回歸社會(huì)。而這，也是緩刑的重要追求?，F(xiàn)代刑法通過緩刑給罪行較輕的犯罪人以機(jī)會(huì)，使其既能保全自己的尊嚴(yán)和名譽(yù)，又能感到法律威嚴(yán)，心懷感激，自覺自律，改過從善。同時(shí)，讓犯罪人享受家庭、單位和社會(huì)的溫暖，增強(qiáng)犯罪人的社會(huì)性，使得犯罪人再社會(huì)化。［12］46－48由此可見，保辜制度對(duì)于改造犯罪人的緩刑目的具有重要的啟迪意義。

其次，保辜制度責(zé)令犯罪人在辜限內(nèi)對(duì)被害人進(jìn)行積極救治，使后者早日康復(fù)，以此來減輕犯罪人的罪責(zé)。由此，一方面，保辜制度能夠調(diào)動(dòng)犯罪人的主觀能動(dòng)性，減輕犯罪損失，緩和社會(huì)矛盾;另一方面，保辜制度可以使犯罪人將救治被害人與減輕自己的罪責(zé)結(jié)合起來，積極對(duì)被害人進(jìn)行寬慰和補(bǔ)償，將功補(bǔ)過，從而有效遏制了未來可能的報(bào)復(fù)行為，“化干戈為玉帛”，達(dá)到穩(wěn)定社會(huì)的目的。［14］這一點(diǎn)，同時(shí)也是緩刑所積極追求的，而引入社區(qū)矯正概念的緩刑制度更加體現(xiàn)了這一訴求。所謂社區(qū)矯正，重在矯正，而不是懲罰。社區(qū)矯正通過一定的措施，在社區(qū)環(huán)境中矯正犯罪人的犯罪心理和行為惡習(xí)，［12］99同時(shí)也通過犯罪人在社區(qū)的積極行為，補(bǔ)贖其罪行，彌補(bǔ)其對(duì)社區(qū)的傷害后果，這正體現(xiàn)出刑事處分對(duì)良好社會(huì)效果的追求。而保辜制度能夠與之相契合。在降低犯罪的社會(huì)危害，實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定與社會(huì)和諧方面，保辜制度能夠?yàn)榫徯烫峁┙梃b。

綜合以上分析，我們可以這樣說，保辜制度本身具有重要的現(xiàn)代價(jià)值，保辜制度對(duì)于現(xiàn)代緩刑制度具有顯著的啟迪意義。我們應(yīng)當(dāng)將保辜這一中國古代刑法文化的優(yōu)秀成果進(jìn)行合理的轉(zhuǎn)化，使其與現(xiàn)代的緩刑制度相結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)我國緩刑制度的改進(jìn)和創(chuàng)新。

三、以保辜為基礎(chǔ)優(yōu)化緩刑的制度設(shè)計(jì)

(一)建立犯罪復(fù)原性的緩刑制度

筆者認(rèn)為，古代的保辜制度給予現(xiàn)代緩刑最大的啟示就是建立犯罪復(fù)原性的緩刑制度。所謂犯罪復(fù)原就是是犯罪人事后采取積極的將功補(bǔ)過態(tài)度和措施，以對(duì)犯罪行為所造成的危害結(jié)果進(jìn)行有效的修復(fù)、補(bǔ)救。［14］結(jié)合如上所論，我們認(rèn)為，保辜制度即是一種明顯的犯罪復(fù)原制度，保辜制度的這種性質(zhì)決定了其具有如上分析的若干價(jià)值，而這些價(jià)值又能夠?yàn)榫徯痰母倪M(jìn)提供指導(dǎo)。因此，我們認(rèn)為，緩刑制度應(yīng)當(dāng)建立一種保辜式或稱犯罪復(fù)原式的緩刑類型，這種緩刑以現(xiàn)行刑法中規(guī)定的現(xiàn)代緩刑制度為基礎(chǔ)，同時(shí)加入保辜制度的若干合理成分。其應(yīng)具備以下內(nèi)涵:

1.犯罪復(fù)原式緩刑的具體內(nèi)容

被判處緩刑的犯罪人應(yīng)當(dāng)在緩刑期間對(duì)犯罪所造成的損害進(jìn)行積極的補(bǔ)救，對(duì)被害人進(jìn)行直接的救治、補(bǔ)償和撫慰，可以將其理解為一對(duì)一式的關(guān)系。我們認(rèn)為，根據(jù)保辜制度的精神，只有犯罪人對(duì)被害人進(jìn)行直接的救治和補(bǔ)償，才能夠有效懲戒犯罪人，減輕被害人的損害，實(shí)現(xiàn)公平正義，實(shí)現(xiàn)保辜制度的價(jià)值。如果犯罪人不直接對(duì)被害人進(jìn)行救治，那么對(duì)犯罪人進(jìn)行教育，對(duì)被害人進(jìn)行撫慰，對(duì)被損害的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行彌合的保辜精神將無從實(shí)現(xiàn)。這種犯罪復(fù)原式的緩刑應(yīng)當(dāng)是社區(qū)矯正的一種，適用緩刑的犯罪人，在一定時(shí)期內(nèi)從事社區(qū)勞動(dòng)，或者為社區(qū)成員提供服務(wù)，所得報(bào)酬用于對(duì)被害人的賠償，而社區(qū)就應(yīng)界定為被害人所在的社區(qū)。通過這種方式的社區(qū)矯正，一方面，能夠方便對(duì)被害人的救治、補(bǔ)償和撫慰，另一方面，也有助于對(duì)犯罪人改造的社區(qū)監(jiān)督。

2.關(guān)于犯罪復(fù)原式緩刑的適用范圍

應(yīng)當(dāng)對(duì)可以適用犯罪復(fù)原式緩刑的犯罪類型進(jìn)行界定。結(jié)合現(xiàn)行刑法中緩刑制度和保辜制度的規(guī)定，我們認(rèn)為，只有符合如下條件的犯罪人才能適用犯罪復(fù)原式緩刑:

首先，必須以符合刑法所規(guī)定的緩刑的適用條件為前提。適用犯罪復(fù)原式緩刑必須符合《刑法修正案 (八)》第十一條所規(guī)定的適用緩刑的一般條件，這是適用犯罪復(fù)原式緩刑的基礎(chǔ)條件。①《刑法修正案 (八)》第11條對(duì)于緩刑適用條件的規(guī)定是:“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑:(一)犯罪情節(jié)較輕;(二)有悔罪表現(xiàn);(三)沒有再犯罪的危險(xiǎn);(四)宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。

其次，適用犯罪復(fù)原式緩刑的犯罪種類應(yīng)包括人身傷害案件以及侵犯財(cái)產(chǎn)案件。歷史上，保辜制度只適用于人身傷害案件，這是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的歷史條件下，只有在人身傷害案件中，犯罪人的救治行為才有意義，才能最直接、快速地達(dá)到救濟(jì)的效果。但是筆者認(rèn)為，在今天的背景下，犯罪復(fù)原式的緩刑完全也可以適用于侵犯財(cái)產(chǎn)的案件中。這是因?yàn)?，在這些案件中，犯罪人一般都會(huì)將所侵犯的財(cái)產(chǎn)揮霍，當(dāng)其歸案后，往往已經(jīng)充分享受了被侵犯的財(cái)產(chǎn)利益。如果對(duì)其適用監(jiān)禁刑或一般緩刑，損失的財(cái)產(chǎn)利益無從復(fù)原，被害人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)。如果對(duì)這些犯罪人適用犯罪復(fù)原式緩刑，迫使其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)通過自己的勞動(dòng)重新創(chuàng)造出被其揮霍的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，以補(bǔ)償被侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)人，那么不但可以將犯罪人通過犯罪所享受到的犯罪收益減少到盡可能小的程度，而且可以給予被害人以最為直接的救濟(jì)，同時(shí)也節(jié)約了司法資源，使緩刑的價(jià)值功能得以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，財(cái)產(chǎn)案件適用犯罪復(fù)原式緩刑必須是被侵犯的財(cái)產(chǎn)一定是可以替代的，可以量化的。

3.關(guān)于犯罪復(fù)原式緩刑的考察

我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被判處緩刑的犯罪人實(shí)際的犯罪復(fù)原效果決定是否再執(zhí)行原判刑罰。具體言之，犯罪人被定罪量刑之后，判處犯罪復(fù)原式的緩刑的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)對(duì)被害人進(jìn)行積極救治和撫慰，緩刑監(jiān)督機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪人積極救治的程度以及被害人復(fù)原的情況或者財(cái)產(chǎn)賠償情況，決定延長或者縮短其考驗(yàn)期限。結(jié)合保辜制度，申言之，有如下情形的:(1)如果被害人的人身傷害在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)經(jīng)犯罪人的積極救治完全復(fù)原的;(2)如果被害人的人身傷害在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)經(jīng)犯罪人的積極救治基本復(fù)原或有實(shí)質(zhì)性好轉(zhuǎn)的;(3)如果被害人的人身傷害在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)未有任何復(fù)原或好轉(zhuǎn)，但犯罪人確有積極救治的行為;(4)在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯罪人確有積極救治的行為，但被害人因?yàn)榉欠缸锶说脑騻麆?shì)加重或死亡的，(5)在侵犯財(cái)產(chǎn)的案件中，經(jīng)緩刑人員的努力，被害人的損失得以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)摹？梢蕴崆盎蛘甙雌诮獬鐓^(qū)矯正。對(duì)于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，犯罪人沒有積極救治的行為，或者表現(xiàn)惡劣的，根據(jù)具體情況決定延長緩刑考驗(yàn)期或者撤銷緩刑。

我們認(rèn)為，建立犯罪復(fù)原式的緩刑，是根據(jù)具體犯罪人的犯罪情況與個(gè)人情況，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有選擇地確定犯罪人考驗(yàn)期的義務(wù)，有針對(duì)性地對(duì)其進(jìn)行教育與矯正。這區(qū)別于一般的緩刑。一般的緩刑對(duì)犯罪人不予關(guān)押，讓犯罪人在監(jiān)獄外執(zhí)行刑罰，它較之將犯罪人置于監(jiān)獄內(nèi)行刑的方式，其懲罰性往往表現(xiàn)得不明顯，其公正性往往容易遭到質(zhì)疑。而犯罪復(fù)原式緩刑將刑罰的具體內(nèi)容落實(shí)到犯罪人的身上，既包含了懲罰的意蘊(yùn)，又能保證了懲罰內(nèi)容與犯罪復(fù)原的實(shí)現(xiàn)。它不僅更有利于符合條件的犯罪人的改造，更加符合行刑個(gè)別化與特殊預(yù)防目的，還能夠創(chuàng)造性地豐富和發(fā)展緩刑的類型，改進(jìn)和創(chuàng)新緩刑制度，為世界緩刑制度的改進(jìn)作出來自中國固有法的貢獻(xiàn)。此外，這種緩刑制度還能樹立將古代法律制度有效融入現(xiàn)代的榜樣，從而為古今法律的承繼交流打開局面。而這對(duì)于有著悠遠(yuǎn)傳統(tǒng)法律文化的中國，尤其具有重要的意義。

(二)參照保辜制度建立緩刑保證制度

保辜制度實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)在于犯罪行為人在保辜限內(nèi)逃亡或藏匿，因此必須將保辜的過程納入國家力量的監(jiān)管之下。在國家沒有足夠的力量實(shí)施直接監(jiān)管的時(shí)候，唐代的司法官吏在實(shí)踐中將經(jīng)濟(jì)生活中廣泛采用的保人擔(dān)保制度引入到了司法領(lǐng)域，從而比較好地化解了保辜制度實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)。［15］這一做法，已經(jīng)出土文獻(xiàn)《寶應(yīng)元年六月康失芬行車傷人案卷》所證實(shí)。該案卷顯示，犯罪人同意保辜時(shí)，往往由其親友擔(dān)任保人，由保人以其財(cái)產(chǎn)和人身來承擔(dān)保辜義務(wù)的履行。如果犯罪人在辜限內(nèi)沒有按規(guī)定履行保辜義務(wù)，保人將負(fù)連帶責(zé)任?；诒Ｈ伺c犯罪人之間的特殊關(guān)系，犯罪人一般不敢違背法律規(guī)定的保辜義務(wù)，從而為保辜制度的順利施行提供了重要的保障。

而保辜制度的這種保證人制度，正好能夠?yàn)榫徯瘫ＷC制度的建立提供借鑒。在實(shí)務(wù)中，緩刑的執(zhí)行同樣存在服緩刑的犯罪人潛逃或藏匿的風(fēng)險(xiǎn)，怎樣規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)，成為緩刑改進(jìn)的重要課題。以往認(rèn)為，憑借國家緩刑監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)控，能夠有效控制緩刑犯，防止其潛逃或藏匿。但實(shí)際中，緩刑監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)控力量往往捉襟見肘，無力應(yīng)付眾多的緩刑案件，其監(jiān)控的效果并不理想。而《刑法修正案 (八)》將社區(qū)矯正納入緩刑之后，緩刑的監(jiān)督更成為一個(gè)亟待解決的問題。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)充分借鑒保辜制度中犯罪人親友做保人的經(jīng)驗(yàn)，建立緩刑保證人及保證金制度。具體言之，包括以下有幾個(gè)方面:首先，犯罪人被判處緩刑之后，由司法機(jī)關(guān)選擇確定犯罪人一個(gè)或數(shù)個(gè)親屬或重要朋友作為其的保證人，保證該犯罪人在緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)遵守相關(guān)的法律規(guī)定，不違反緩刑義務(wù)和條件。如果犯罪人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)故意違反緩刑規(guī)定，不履行緩刑義務(wù)，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，其具體責(zé)任的大小，由立法規(guī)定或由司法機(jī)關(guān)依公平合理原則衡平之;第二，如果犯罪人無適當(dāng)?shù)挠H屬或朋友充當(dāng)保證人的，可以允許其交納一定的保證金作保。如犯罪人順利通過緩刑考驗(yàn)期，則保證金返還犯罪人，如犯罪人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)故意違反緩刑規(guī)定，不履行緩刑義務(wù)，則沒收其保證金;第三，設(shè)定犯罪人的保證人或繳納保證金時(shí)，應(yīng)當(dāng)簽定正式的保證文書，以為公證。

我們認(rèn)為，在現(xiàn)有的緩刑體制難以保證緩刑的有效執(zhí)行的情況下，建立緩刑保證制度，不僅能夠使緩刑制度與古代經(jīng)驗(yàn)相契合，而且能夠很好地解決緩刑執(zhí)行中實(shí)際問題，可稱為緩刑制度一個(gè)創(chuàng)造性發(fā)展，是對(duì)我國緩刑制度的一大改進(jìn)，因此具有顯著的象征意義和重要的實(shí)踐價(jià)值。

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