李玉香

專利推廣應(yīng)用研究

李玉香

我國現(xiàn)行《專利法》第14條對專利的推廣應(yīng)用作了明確規(guī)定，但在2010年2月1日起施行的《專利法實(shí)施細(xì)則》對此條款的規(guī)定卻沒有回應(yīng)，使得第14條的規(guī)定缺乏可操作性。對專利推廣應(yīng)用的法律意義和其實(shí)施條件進(jìn)行分析，并提出借鑒美國的《杜拜法案》和《TRIPS協(xié)議》中的相關(guān)規(guī)定以完善專利推廣制度。

專利的推廣應(yīng)用 政府介入權(quán) 限制條件

一、專利推廣應(yīng)用的法律分析

（一）專利推廣應(yīng)用的法律特征

專利的推廣應(yīng)用，是指當(dāng)國有企事業(yè)單位的某項(xiàng)發(fā)明專利對國家或公共利益有重大意義時(shí)，國家通過行政權(quán)力強(qiáng)制對該項(xiàng)專利權(quán)進(jìn)行推廣應(yīng)用，由指定的單位實(shí)施，實(shí)施單位按照國家規(guī)定向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi)的法律行為。

專利推廣應(yīng)用具有如下法律特征：

1.非自愿性。專利推廣應(yīng)用的實(shí)現(xiàn)并非專利權(quán)人之意志。在特定條件出現(xiàn)時(shí)，政府部門即可憑職權(quán)使非專利權(quán)人得以使用專利權(quán)人的專利，此項(xiàng)授權(quán)往往基于國家利益和社會(huì)公共利益。

2.法律強(qiáng)制性與國家干預(yù)性并存①劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》第四版，中國人民大學(xué)出版社2009版，第225頁。。專利推廣應(yīng)用的種類、程序由法律規(guī)定而由政府部門決定其實(shí)施，體現(xiàn)了法律強(qiáng)制性與國家干預(yù)性并存的法律特征。

3.取得方式的有償性。即實(shí)施人在取得專利推廣應(yīng)用的許可后，需向?qū)＠麢?quán)人支付合理的使用費(fèi)。

4.權(quán)利具有非獨(dú)占性。專利的推廣應(yīng)用屬非獨(dú)占性許可，因?qū)＠茝V應(yīng)用后，專利權(quán)人仍保留制造、進(jìn)口該專利產(chǎn)品及許可他人實(shí)施該專利之權(quán)利。

（二）專利推廣應(yīng)用的條件

2008年《專利法》第14條的規(guī)定，國有企業(yè)事業(yè)單位的發(fā)明專利，對國家利益或者公共利益具有重大意義的，國務(wù)院有關(guān)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以決定在批準(zhǔn)的范圍內(nèi)推廣實(shí)施，允許指定的單位實(shí)施，由實(shí)施單位按照國家規(guī)定向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi)。據(jù)此，本文認(rèn)為專利推廣應(yīng)用應(yīng)具備以下條件：

1.可成為推廣實(shí)施客體的專利，只限于發(fā)明專利，不包括實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利。因?yàn)橐话銇碚f，發(fā)明專利是專利法所保護(hù)的三種創(chuàng)造客體中技術(shù)進(jìn)步意義最大，技術(shù)難度最大，往往也是社會(huì)、經(jīng)濟(jì)價(jià)值最大的一種。因此，與實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利相比，通常只有發(fā)明專利可能會(huì)對國家利益或公共利益產(chǎn)生較大影響，具有重大意義，因而有必要對其推廣實(shí)施。

2.可成為推廣實(shí)施客體的發(fā)明專利，只限于國有企事業(yè)單位作為專利權(quán)人的發(fā)明專利。2008年《專利法》取消了針對集體企業(yè)的發(fā)明推廣實(shí)施的規(guī)定。這主要體現(xiàn)了公權(quán)力不應(yīng)過多介入到集體企業(yè)內(nèi)部的法律理念，如果其他所有制企業(yè)的相關(guān)技術(shù)也具有推廣應(yīng)用價(jià)值的，可以通過專利強(qiáng)制許可制度來解決。

3.專利推廣應(yīng)用必須具有合理性。其合理性依據(jù)在于：第一，推廣應(yīng)用的理由必須是對國家利益或者公共利益具有重大意義的發(fā)明專利。區(qū)分哪些專利屬于對國家利益或者公共利益具有重大意義的發(fā)明專利，則需要國務(wù)院政府部門予以個(gè)案規(guī)定。第二，專利推廣應(yīng)用的決定權(quán)在于國務(wù)院有關(guān)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，該權(quán)力需經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后方可行使。第三，專利推廣應(yīng)用的范圍只限于在批準(zhǔn)推廣實(shí)施的范圍內(nèi)，由指定實(shí)施的單位實(shí)施，非指定實(shí)施單位不得擅自實(shí)施該發(fā)明專利，個(gè)人也不能作為專利推廣應(yīng)用的相對人。被推廣實(shí)施的范圍也應(yīng)做廣義理解，包括時(shí)間范圍、地域范圍和行業(yè)或?qū)I(yè)領(lǐng)域范圍等。第四，應(yīng)賦予被推廣者合法的司法救濟(jì)權(quán)。2008年《專利法》第14條沒有規(guī)定對推廣應(yīng)用決定不服的救濟(jì)程序。有些學(xué)者認(rèn)為，被推廣人不能享有救濟(jì)權(quán)，②參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司：《新專利法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2003年9月第三次印刷，第104頁。但筆者認(rèn)為，專利權(quán)作為一種私權(quán)，必須遵守《TRIPS協(xié)議》和我國《專利法》的規(guī)定。《TRIPS協(xié)議》第62條第5款明確規(guī)定對行政終局決定的司法審查和復(fù)審原則。我國《專利法》也相應(yīng)規(guī)定，所有行政機(jī)關(guān)作出的決定都不是終局的，有關(guān)權(quán)利人和當(dāng)事人均有請求司法裁決的權(quán)利。因此，被推廣應(yīng)用人作為專利權(quán)人，理應(yīng)賦予其司法救濟(jì)權(quán)，當(dāng)其對有關(guān)政府部門的推廣應(yīng)用決定有疑義或不服時(shí)，可以向有關(guān)司法機(jī)關(guān)請求復(fù)議。

4.被推廣應(yīng)用的專利實(shí)施權(quán)是有償取得的。實(shí)施單位應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi)，該使用費(fèi)應(yīng)與一般專利的許可使用費(fèi)相當(dāng)。

二、專利推廣應(yīng)用的意義

（一）專利推廣應(yīng)用可迅速推廣專利技術(shù)以充分實(shí)現(xiàn)專利的基本價(jià)值目標(biāo)

專利制度本身蘊(yùn)含著“激勵(lì)”（incentives）和“獲取”（accessibility）兩個(gè)基本價(jià)值目標(biāo)。

就“激勵(lì)”目標(biāo)而言，由于專利制度具有推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步、促進(jìn)社會(huì)財(cái)富增加的特定目的，其功能相對于其他法律具有更強(qiáng)的激勵(lì)性③范在峰：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律對技術(shù)創(chuàng)新的功能》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003增刊，第53頁。。一方面，專利權(quán)人積極推廣實(shí)施其發(fā)明創(chuàng)造成果，盡可能快地實(shí)現(xiàn)專利、技術(shù)與市場的結(jié)合以獲得相應(yīng)的利益，這形成了科技成果向現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化的正向激勵(lì)；另一方面，專利制度規(guī)定了專利的推廣應(yīng)用，給專利持有人形成了加速實(shí)施其專利成果的壓力，形成了對科技成果的反向激勵(lì)。④范在峰：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律對技術(shù)創(chuàng)新的功能》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003增刊，第54頁。因此可以說，專利的推廣應(yīng)用對于專利制度終極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有積極意義。

就“獲取”目標(biāo)而言，專利制度設(shè)立的目的是促進(jìn)創(chuàng)新成果的傳播利用以及市場競爭，以利于公眾獲取創(chuàng)新產(chǎn)品。⑤參見張偉君：《專利強(qiáng)制許可制度的合理性分析》，載《科學(xué)管理研究》2009年8月，第95頁。專利技術(shù)的推廣應(yīng)用是聯(lián)系專利技術(shù)與市場需求的橋梁，是專利技術(shù)實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的途徑。當(dāng)專利技術(shù)經(jīng)過推廣應(yīng)用而進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域，該專利技術(shù)的價(jià)值和使用價(jià)值才能真正實(shí)現(xiàn)，同時(shí)市場技術(shù)需求量大小也是衡量技術(shù)開發(fā)成功與否的主要標(biāo)準(zhǔn)。在某項(xiàng)技術(shù)既具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，同時(shí)也具有社會(huì)價(jià)值時(shí)，例如：某項(xiàng)可改善環(huán)境的“減少汽車尾氣”技術(shù)，如果按照常規(guī)由專利權(quán)人與各實(shí)施單位一一進(jìn)行談判，訂立專利實(shí)施許可合同，不僅費(fèi)事，而且也很費(fèi)時(shí)間，不利于專利技術(shù)的迅速推廣應(yīng)用。政府通過推廣應(yīng)用的方式讓更多的經(jīng)濟(jì)實(shí)體實(shí)施該項(xiàng)專利，可以減少專利權(quán)人推廣實(shí)施專利技術(shù)的成本，以使該項(xiàng)專利技術(shù)的作用得到充分發(fā)揮。

（二）專利推廣應(yīng)用可限制專利權(quán)人濫用權(quán)利以實(shí)現(xiàn)專利技術(shù)的社會(huì)價(jià)值

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律擔(dān)負(fù)著實(shí)現(xiàn)在一般社會(huì)公眾利益基礎(chǔ)之上更廣泛的社會(huì)公共利益的重任，具有重要的公共利益價(jià)值目標(biāo)。正如《TRIPS協(xié)議》第7條所指出的：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)法應(yīng)當(dāng)有助于促進(jìn)技術(shù)革新以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識(shí)的創(chuàng)造者和使用者的互利，并在一定程度上有助于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利，以及有助于權(quán)利義務(wù)的平衡。專利法也是一樣，將專利權(quán)定性為私權(quán)并不是單純?yōu)榱吮Ｗo(hù)專利權(quán)，專利制度需要兼顧專利權(quán)人、專利技術(shù)使用者與社會(huì)公眾的利益，國家授予專利權(quán)也是實(shí)現(xiàn)其基本公共政策的手段⑥郭壽康、左曉東：《專利強(qiáng)制許可制度的利益平衡》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第2期，第60頁。。專利的推廣應(yīng)用目的正在于平衡專利權(quán)人與專利技術(shù)使用者、社會(huì)利益之間的關(guān)系⑦參見張玉敏主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第149頁。。在專利法中，保護(hù)專利權(quán)人的私權(quán)是基本考量，但有時(shí)有的專利權(quán)人為了獲得壟斷利益，往往會(huì)濫用權(quán)利。在這種情況下，國家通過行政強(qiáng)制力對某些主體享有的專利權(quán)進(jìn)行推廣應(yīng)用，允許指定單位實(shí)施，⑧參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司著：《新專利法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2003年9月第三次印刷，第100頁。是對濫用權(quán)利的專利權(quán)人的一種有效限制。

三、我國專利推廣應(yīng)用存在的問題及相關(guān)建議

（一）我國專利推廣應(yīng)用存在的問題

1.學(xué)者認(rèn)識(shí)不一。不少學(xué)者對專利的推廣應(yīng)用存在質(zhì)疑，集中體現(xiàn)在對《專利法》第14條規(guī)定的質(zhì)疑上。有的學(xué)者認(rèn)為，專利的推廣應(yīng)用顯然是一種典型的“計(jì)劃許可”制度，是1984年實(shí)行有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)時(shí)制訂并保留下來的，屬計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物⑨周俊強(qiáng)：《對現(xiàn)行〈專利法〉第14條的質(zhì)疑》,載《安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào)》第30卷第4期，第221頁。，如今在現(xiàn)行《專利法》明確廢除了全民所有制單位持有專利制度的情況下，計(jì)劃許可實(shí)際上成了無源之水，⑩韋之、董曉敏：《新修訂〈專利法〉第14條的質(zhì)疑》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2001年第12期，第36頁。因此該條也應(yīng)取消；也有的學(xué)者認(rèn)為，《專利法》第14條規(guī)定國家應(yīng)按照規(guī)定向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi)，實(shí)質(zhì)上是一特殊的強(qiáng)制許可?李順德：《邁向WTO的重要一步——我國專利法的修改與TRIPS》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第10期，第47頁。，因此再規(guī)定專利的推廣應(yīng)用沒有必要。

2.《專利法》第14條的規(guī)定無可操作性。2008年《專利法》第14條對專利的推廣應(yīng)用作了明確規(guī)定，但2010年2月1日起施行的《專利法實(shí)施細(xì)則》對此條款卻沒有涉及。因該條款無相對應(yīng)的實(shí)施條款，使得《專利法》第14條的規(guī)定基本上只是一個(gè)擺設(shè)性條文，無可操作性。

（二）相關(guān)建議

針對上述提出的兩個(gè)問題，筆者提出如下建議：

1.針對某些學(xué)者對專利推廣應(yīng)用的質(zhì)疑，筆者認(rèn)為專利推廣應(yīng)用既不同于計(jì)劃許可，也不同于強(qiáng)制許可，其不僅不應(yīng)被取消，反而應(yīng)該加強(qiáng)其可操作性。具體闡述如下：

（1）專利推廣應(yīng)用與計(jì)劃許可是有區(qū)別的。筆者同意某些學(xué)者的意見，認(rèn)為推廣實(shí)施與計(jì)劃許可的重疊僅僅是部分的。如前所述，推廣實(shí)施的理由是因“國家利益或者公共利益”，而“國家利益或者公共利益”與“國家計(jì)劃”有重大的區(qū)別。在具體情況下，一項(xiàng)國家計(jì)劃的完成可能構(gòu)成國家利益或公共利益，但是國家利益、公共利益絕不僅僅限于國家計(jì)劃，國家計(jì)劃也未必都屬于該條意義上的國家利益或公共利益?？梢姡瑑烧叩闹丿B僅僅是部分的。?同注釋⑧。

（2）專利推廣應(yīng)用與強(qiáng)制許可的區(qū)別。強(qiáng)制許可是國家通過行政程序直接允許他人實(shí)施專利的制度，《專利法》第6章以及《專利法實(shí)施細(xì)則》第5章第14條對此作了較詳盡規(guī)定。盡管專利強(qiáng)制許可和專利推廣應(yīng)用都是國家通過行政程序直接允許他人實(shí)施專利的制度，但筆者以為，兩者在適用目的以及適用理由、范圍和程序等方面仍有著本質(zhì)的區(qū)別。?見文希凱主編：《專利法釋義》，專利文獻(xiàn)出版社1994年3月第1版，第53頁。第一，兩者適用的目的和理由不同。專利強(qiáng)制許可適用的目的主要是為了規(guī)制專利權(quán)人的不實(shí)施或不充分實(shí)施其專利、構(gòu)成了對技術(shù)傳播的阻礙和權(quán)利濫用以及用于緊急狀態(tài)下的應(yīng)急；而專利推廣應(yīng)用則是出于國家或公共利益的考量，目的是促進(jìn)國家科技和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第二，兩者適用的范圍不同。專利強(qiáng)制許可的適用范圍是任何獲得授權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)，而專利推廣應(yīng)用的適用對象則是專指國有企事業(yè)單位的發(fā)明專利。

所以筆者以為，專利推廣應(yīng)用不同于計(jì)劃許可，也不能被專利的強(qiáng)制許可制度所替代，該項(xiàng)法律制度不僅不應(yīng)被取消，反而應(yīng)該加強(qiáng)其可操作性。

2.針對專利推廣應(yīng)用的無可操作性問題，筆者建議：

（1）借鑒美國《拜杜法案》有關(guān)“政府介入權(quán)”的規(guī)定，以增加專利推廣應(yīng)用的可操作性。“政府介入權(quán)”（March-in rights）是美國1980年12月《拜杜法案》提出的概念。所謂“政府介入權(quán)”即指“聯(lián)邦政府的強(qiáng)制授權(quán)”，是指管理項(xiàng)目的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)在特定情形下，可以將發(fā)明專利授權(quán)給適格的第三人使用，以確保專利可以得到充分利用。?See 35 U.S.C.§ 200-212(1980).

根據(jù)該法案，聯(lián)邦機(jī)構(gòu)行使介入權(quán)的情形主要包括以下三種：一是項(xiàng)目承擔(dān)者、權(quán)利受讓人沒有在合理期限內(nèi)申請專利（第203節(jié)a條），聯(lián)邦機(jī)構(gòu)即剝奪其專利申請權(quán)，并可以根據(jù)具體情況，決定是否以自己的名義申請專利或者在社會(huì)上公開并予以免費(fèi)使用；二是公共利益需要，如果項(xiàng)目承擔(dān)者、權(quán)利受讓人或獨(dú)占許可使用人不能滿足健康、安全需要（第203節(jié)b條）或符合聯(lián)邦法律規(guī)定的特殊公共使用需要（第203節(jié)c條），而且這些許可是必要的，聯(lián)邦機(jī)構(gòu)可以實(shí)施強(qiáng)制許可。三是國內(nèi)工業(yè)優(yōu)先，如果締約人沒有訂立或放棄第204節(jié)（國內(nèi)工業(yè)優(yōu)先）要求的條款，或者獨(dú)占許可使用人在美國境內(nèi)使用或銷售的發(fā)明違反了根據(jù)第204節(jié)訂立的協(xié)議（第203節(jié)d條），聯(lián)邦機(jī)構(gòu)可以終止協(xié)議并沒收項(xiàng)目承擔(dān)者的專利權(quán)。

《拜杜法案》通過政府介入權(quán)的規(guī)定，刺激和推動(dòng)了非營利組織和小企業(yè)科技成果轉(zhuǎn)化的積極性，大大促進(jìn)了美國科技成果的產(chǎn)業(yè)化。因此筆者建議，為了增加專利推廣應(yīng)用的可操作性，我國亦應(yīng)在《專利法實(shí)施細(xì)則》中借鑒美國政府介入權(quán)規(guī)定的推廣應(yīng)用的情形。

（2）借鑒《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，在《專利法實(shí)施細(xì)則》中增加推廣應(yīng)用的限制性條件。筆者以為，盡管我國專利法中需要借助政府公權(quán)力以加強(qiáng)專利的推廣應(yīng)用，但政府介入權(quán)畢竟屬于國家公法上的行政行為，為了避免公權(quán)對私權(quán)的過度介入，需要對其介入條件作出嚴(yán)格限制?！禩RIPS協(xié)議》對此限制條件有非常明確的規(guī)定，該《TRIPS協(xié)議》第31條b項(xiàng)規(guī)定，只有在進(jìn)入國家緊急狀態(tài)，或在其他特別緊急情況下，或在公共的非商業(yè)場合下，才允許政府使用或政府授權(quán)的第三方使用。《TRIPS協(xié)議》的限制條件有以下8項(xiàng)：授權(quán)方式以個(gè)案酌處；使用范圍及期限以原允許目的為限；授權(quán)性質(zhì)為非專有使用權(quán)；權(quán)利流轉(zhuǎn)僅限于與企業(yè)或商譽(yù)一并轉(zhuǎn)讓；權(quán)利存續(xù)以授權(quán)的情況存在或?qū)?huì)再現(xiàn)為前提；權(quán)利成本為合理的使用費(fèi)；審查方式為司法審查或更高級獨(dú)立審查；審查范圍為授權(quán)決定和使用費(fèi)決定。

為了避免專利私權(quán)受到不當(dāng)侵害,筆者建議《專利法實(shí)施細(xì)則》借鑒《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，增加有關(guān)政府介入權(quán)限制性條件的規(guī)定。

李玉香，中國政法大學(xué)教授。