陶 乾

中歐搜索引擎關(guān)鍵詞引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)案件分析

陶 乾

在當(dāng)今的信息社會(huì)，隨著越來(lái)越多的商家利用搜索引擎關(guān)鍵詞來(lái)宣傳其網(wǎng)站、推廣其商品或服務(wù)，相關(guān)的法律問(wèn)題也應(yīng)運(yùn)而生。2010年，歐洲法院先后對(duì)幾起成員國(guó)提交的因搜索引擎關(guān)鍵詞而引發(fā)的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件作出初步裁決。其與我國(guó)法院在2008年6月和2009年末對(duì)兩起案件先后做出的判決相比，其推理過(guò)程和判決結(jié)果均有所差異。通過(guò)比較和分析中國(guó)法院與歐盟法院在上述案件中的審理思路，提出對(duì)于搜索引擎服務(wù)商的監(jiān)控義務(wù)以及混淆原則應(yīng)用問(wèn)題的看法。

競(jìng)價(jià)排名 adwords 商標(biāo)權(quán) 搜索引擎 歐洲法院

一、搜索引擎關(guān)鍵詞服務(wù)引發(fā)的法律問(wèn)題

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶使用搜索引擎服務(wù)時(shí)，在搜索框中輸入某個(gè)詞或句子之后，搜索引擎會(huì)根據(jù)第三方網(wǎng)站內(nèi)容與該詞或句子的匹配度及網(wǎng)站外鏈權(quán)值等因素，運(yùn)用運(yùn)算法則以從高到低的順序在頁(yè)面上顯示出相關(guān)的搜索結(jié)果，該結(jié)果的排名被稱為自然排名。然而，各大搜索引擎服務(wù)商也提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù)。在其網(wǎng)站中，有專門(mén)的內(nèi)置推廣系統(tǒng)，廣告客戶通過(guò)注冊(cè)取得一個(gè)賬戶，進(jìn)入該系統(tǒng)之后，指定一個(gè)或幾個(gè)廣告關(guān)鍵詞、設(shè)置廣告標(biāo)題、產(chǎn)品或服務(wù)的描述、網(wǎng)站鏈接地址、付費(fèi)方法、銀行賬戶信息等。這些信息被存入到搜索引擎的系統(tǒng)里。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的搜索詞與廣告客戶指定的某個(gè)廣告關(guān)鍵詞匹配時(shí)，該廣告客戶的網(wǎng)站鏈接會(huì)在搜索結(jié)果中居于前列或者單獨(dú)顯示在頁(yè)面右側(cè)的推廣欄目中，此結(jié)果也會(huì)被加注“推廣”、“推廣鏈接”、“廣告”等字樣。這個(gè)過(guò)程，是一個(gè)電子信息化的過(guò)程，廣告客戶與搜索引擎服務(wù)商無(wú)需面談即可完成交易。如果客戶有需要，可以電話聯(lián)系。這種方式是目前的一種非常流行的商品或服務(wù)網(wǎng)絡(luò)推廣模式，同時(shí)，也是搜索引擎商的主要收益來(lái)源①N.van Eijk, Search Engines, the New Bottleneck for Content Access, in:B. Preissl, J. Haucap & P. Curwen (eds.), Telecommunication Markets, Drivers and Impediments, London: Springer, 2009, p144.。搜索引擎提供商谷歌公司將其稱之為“Google Adwords”服務(wù)，雅虎公司稱之為“Search Marketing”，百度公司將其稱之為“百度推廣”。

為敘述的方便，搜索引擎所提供的服務(wù)以下稱為adwords服務(wù)。利用adwords服務(wù)來(lái)推廣其商品或服務(wù)的一方稱為廣告客戶。廣告客戶為宣傳和推廣其網(wǎng)站，在搜索引擎選定用于推廣的詞，以下簡(jiǎn)稱關(guān)鍵詞。使用搜索引擎的搜索服務(wù)來(lái)查找信息的一方成為網(wǎng)絡(luò)用戶。網(wǎng)絡(luò)用戶使用搜索引擎服務(wù)時(shí)，在搜索框中輸入的詞，以下稱為搜索詞。由文字組成的商標(biāo)，該文字成為商標(biāo)詞。

隨著該推廣方式的廣泛應(yīng)用，其相關(guān)的法律問(wèn)題也凸顯出來(lái)。比如，競(jìng)價(jià)排名的存在使得搜索引擎作為一種信息技術(shù)的中立性受到質(zhì)疑。2006年的北京楓葉之都旅游文化交流有限公司訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案②北京市第一中級(jí)人民法院判決書(shū)（2006）一中民初字第12408號(hào)。是最典型的例子。然而，adwords服務(wù)最容易引發(fā)的則是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛。有的廣告客戶為了提高其推廣效果，會(huì)選定一些與他人商標(biāo)詞相同或者相似的關(guān)鍵詞，這些詞通常是在相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)用戶中使用頻率較高的詞，或者是行業(yè)中比較知名的或得到消費(fèi)者認(rèn)可的品牌名稱。那么，廣告客戶的這種使用行為是否侵犯了他人的商標(biāo)權(quán)？為輸入搜索詞的網(wǎng)絡(luò)用戶與設(shè)定關(guān)鍵詞的廣告主建立橋梁的搜索引擎提供商是否有法律責(zé)任？最近幾年，在中國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、荷蘭、奧地利、比利時(shí)、意大利和英國(guó)，均發(fā)生了關(guān)鍵詞引發(fā)的商標(biāo)權(quán)訴訟。隨著越來(lái)越多的糾紛產(chǎn)生，中外學(xué)術(shù)界開(kāi)始關(guān)注這兩個(gè)問(wèn)題。有人認(rèn)為“競(jìng)價(jià)排名”本身是一種廣告，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可在相同或類似產(chǎn)品的廣告中使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的行為當(dāng)然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)③參見(jiàn)郭建龍、朱宗文：《谷歌百度“商標(biāo)門(mén)”調(diào)查：競(jìng)價(jià)排名涉及侵權(quán)》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2008年7月20日。，相反的觀點(diǎn)認(rèn)為“將他人商標(biāo)作為搜索引擎的關(guān)鍵詞，實(shí)際上使用的是商標(biāo)中的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，而不是真正的商標(biāo)，自然不存在侵權(quán)和非法之說(shuō)”④鄧宏光、周園：《搜索引擎商何以侵害商標(biāo)權(quán)？——兼論谷歌案和百度案》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第5期，第61頁(yè)。。

在歐洲，鑒于現(xiàn)有的歐盟層面的法律未對(duì)此作出明確的規(guī)定，歐盟各國(guó)對(duì)此問(wèn)題表現(xiàn)出不同態(tài)度⑤Noam Shemtov, Searching for the right balance: Google, keywords advertising and trade mark use, European Intellectual Property Review, 2008, Vol 30(11), p470.。2010年，歐洲法院先后對(duì)成員國(guó)提交的6起與搜索引擎關(guān)鍵詞相關(guān)的商標(biāo)權(quán)糾紛作出初步裁決，對(duì)于《歐共體商標(biāo)條例》⑥Council Regulation (EC) No 40/94 of 20 December 1993 on the Community trade mark.、《商標(biāo)法協(xié)調(diào)指令》⑦Directive 2008/95/EC of the European Parliament and the Council of 22 October 2008 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (Codified version). Historical Version: First Council Directive of 21 December 1988 to Approximate the laws of the Member States relating to trade marks (89/104/EEC).和《電子商務(wù)指令》⑧Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market.中的相關(guān)條款作了進(jìn)一步的解釋，為歐盟各國(guó)法院日后審理類似案件提供了參考和指引。在中國(guó)，先后發(fā)生了針對(duì)谷歌搜索引擎和百度搜索引擎的兩起案件。對(duì)于前者，二審法院推翻了一審法院的判決，對(duì)于后者，在二審中，上訴人撤訴。

一些文章和報(bào)道并未注意到中歐案件在細(xì)節(jié)上的具體差異、法院的推理過(guò)程的不同以及當(dāng)時(shí)的法律環(huán)境，而只是將中歐的判決結(jié)果做對(duì)比，從而得出中歐判決迥異的結(jié)論，而且，有些國(guó)際組織的報(bào)告沒(méi)有跟進(jìn)案件的二審進(jìn)展，只是把一審結(jié)果作為分析依據(jù)，得出中國(guó)對(duì)此問(wèn)題的處理態(tài)度⑨例如，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(World Intellectual Property Organization) 2010年的一份報(bào)告：TRADEMARKS AND THE INTERNET, Standing Committee on the Law of Trademarks, Industrial Designs and Geographical Indications. Twenty-Fourth Session, Geneva, November 1 to 4, 2010, 第10頁(yè)。See http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/en/sct_24/sct_24_4.pdf，2011年3月13日訪問(wèn)。，鑒于此，本文試圖對(duì)在中國(guó)與歐盟發(fā)生的幾起案件做一個(gè)系統(tǒng)的分析和比較。

二、中歐案件綜述及其判決差異

歐洲法院在2010年3月20日對(duì)與谷歌法國(guó)公司相關(guān)的三個(gè)案件C-236/08，C-237/08，C-238/08作出了初步裁決。C-236/08案涉及的是谷歌法國(guó)公司和路易威登公司⑩Google France SARL, Google Inc. v Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08).(以下簡(jiǎn)稱LV案）。在網(wǎng)絡(luò)用戶使用谷歌法國(guó)的搜索引擎輸入關(guān)鍵詞Louis Vuitton所得到的搜索結(jié)果中，位于頁(yè)面右側(cè)“推廣鏈接”標(biāo)題之下，有銷售仿制路易威登公司商品的網(wǎng)站鏈接。此外，也有證據(jù)表明，谷歌的廣告客戶不僅可以選擇Louis Vuitton作為關(guān)鍵詞，而且，也可以選擇將“Louis Vuitton”與“copy（復(fù)制品）”、“imitation（仿制品）”等表明所售商品非真品的詞結(jié)合起來(lái)作為關(guān)鍵詞。于是，路易威登公司將搜索引擎服務(wù)商谷歌法國(guó)公司告上法庭。法國(guó)一審和二審法院都判定谷歌公司侵犯了路易威登公司的商標(biāo)權(quán)。于是，谷歌將案件訴至最高法院，最高法院則提請(qǐng)歐洲法院對(duì)《商標(biāo)指令》和《商標(biāo)條例》中與此案相關(guān)的條款進(jìn)行進(jìn)一步的解釋。由法國(guó)最高法院提請(qǐng)至歐洲法院的另兩個(gè)案子與LV案案情類似，只是商標(biāo)權(quán)人不僅起訴搜索引擎服務(wù)商，也起訴了將其商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞的廣告客戶。在C237/08?Google France SARL v Viaticum SA, Luteciel SARL (C-237/08).案中，Viaticum是一家法國(guó)旅游服務(wù)公司，Luteciel公司為其提供網(wǎng)站維護(hù)服務(wù)。Viaticum公司的注冊(cè)商標(biāo)被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手用作廣告關(guān)鍵詞，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶在谷歌的搜索引擎中輸入該詞時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的網(wǎng)站會(huì)被檢索出來(lái)。在C238/08?? Google France SARL v CNRRH SARL,Pierre-Alexis Thonet, Bruno Raboin, Tiger SARL(C-238/08).案中，Thonet先生將其注冊(cè)商標(biāo)“Eurochallenges”授權(quán)給一家叫做CNRRH的法國(guó)婚姻服務(wù)公司使用。然而，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶在谷歌搜索引擎中輸入“Eurochallenges”進(jìn)行搜索時(shí)，在推廣鏈接欄目下，顯示出了Raboin先生經(jīng)營(yíng)的以及Tiger公司經(jīng)營(yíng)的兩家婚姻服務(wù)公司的網(wǎng)站信息。歐洲法院在上述案件的判決中表明，即該廣告客戶是否構(gòu)成侵權(quán)的決定因素是根據(jù)關(guān)鍵詞而搜索到的其廣告是否使網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)商品或服務(wù)的原產(chǎn)地產(chǎn)生混淆。在廣告客戶構(gòu)成直接侵權(quán)的基礎(chǔ)上，除非搜索引擎服務(wù)商積極參與了關(guān)鍵詞設(shè)定等廣告制作環(huán)節(jié)，即其知道該侵權(quán)行為的存在，或者不知道但得到權(quán)利人的通知后拒絕采取措施刪除或中止對(duì)侵權(quán)信息的鏈接，否則搜索引擎服務(wù)商不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

此外，歐洲法院也先后對(duì)奧地利最高法院提請(qǐng)的C-278/08?Die BergSpechte Outdoor Reisen and Alpinschule Edi Koblmüller GmbH v Günter Guni and trekking.at Reisen GmbH (C-278/08).案、德國(guó)的C-91/09?Eis.de GmbH v BBY Vertreibsgesellschaft GmbH (C-19/09).以及荷蘭最高法院提請(qǐng)的C-558/08?Portakabin Ltd v Primakabin BV (C-558/08).案做出了類似的判決，由于案情相似，本文僅以涉及法國(guó)谷歌公司的三案加以討論，以下簡(jiǎn)稱谷歌法國(guó)案。

在中國(guó)，與搜索引擎關(guān)鍵詞相關(guān)的商標(biāo)權(quán)糾紛共有兩起，一起是廣東臺(tái)山港益電器有限公司、廣州第三電器廠訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案?廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2008)穗中法民三終字第119號(hào)。（以下簡(jiǎn)稱谷翔案）。另一起是大眾交通（集團(tuán)）股份有限公司、上海大眾搬場(chǎng)物流有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司上海軟件技術(shù)分公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案?上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2007）滬二中民五（知）初字第147號(hào)。（以下簡(jiǎn)稱百度案）。在谷翔案中，谷翔公司是谷歌搜索引擎在中國(guó)的網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者。港益公司對(duì)注冊(cè)商標(biāo)“綠島風(fēng)nedfon”享有專用權(quán)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶在谷歌搜索引擎中輸入“綠島風(fēng)”時(shí)，右欄贊助商鏈接第一項(xiàng)搜索結(jié)果顯示的是“綠島風(fēng)——第三電器廠”及其網(wǎng)站鏈接和介紹，第三電器廠生產(chǎn)的商品與港益公司同類或者類似。2009年11月，廣州市中級(jí)人民法院終審判決第三電器廠和谷翔公司的行為構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，共同承擔(dān)連帶責(zé)任。在百度案中，上海大眾搬場(chǎng)物流有限公司享有“大眾”文字注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)?！吧虾４蟊姲釄?chǎng)物流有限公司”、“大眾搬場(chǎng)”等字樣被其他提供運(yùn)輸類服務(wù)的第三方在百度公司的競(jìng)價(jià)排名欄目中選定為關(guān)鍵詞。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶在百度網(wǎng)站的搜索欄中輸入“上海大眾搬場(chǎng)物流有限公司”后，第三方網(wǎng)站的廣告即鏈接被搜索出來(lái)，顯示在搜索結(jié)果第一頁(yè)的醒目位置。法院判決百度公司未盡合理注意義務(wù),主觀上存在過(guò)錯(cuò),客觀上幫助了第三方網(wǎng)站實(shí)施了商標(biāo)侵權(quán)行為,并造成了損害結(jié)果,因此與直接侵權(quán)的第三方網(wǎng)站構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。鑒于本案中, 原告只起訴了百度公司要求其承擔(dān)民事責(zé)任, 百度公司應(yīng)僅就其幫助侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

綜合谷歌法國(guó)案和中國(guó)的谷歌案、百度案，我們發(fā)現(xiàn)，相似的案情歐盟和中國(guó)的處理態(tài)度有所差異。這種差異不僅源于當(dāng)時(shí)的法律，也源于案情的具體細(xì)節(jié)和法院審理思路的不同，下文將做具體分析。

三、中歐法院審理思路分析

鑒于責(zé)任主體包括選擇關(guān)鍵詞的廣告客戶和搜索引擎服務(wù)商，而后者并沒(méi)有直接去選定關(guān)鍵詞，所以對(duì)其責(zé)任的判斷應(yīng)該是其是否間接參與了侵權(quán)行為，比如是否起到了幫助侵權(quán)的作用。因此，中國(guó)法院和歐洲法院都選擇了將廣告客戶的責(zé)任和搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任分開(kāi)判斷。

（一）廣告客戶的責(zé)任分析

1．歐洲法院在谷歌法國(guó)案中的推理思路

歐洲法院從三個(gè)方面，對(duì)《商標(biāo)法協(xié)調(diào)指令》5(1)(a)?《商標(biāo)法協(xié)調(diào)指令》第5條：注冊(cè)商標(biāo)所賦予的權(quán)利 1.注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)賦予商標(biāo)所有人對(duì)該商標(biāo)的專用權(quán)。商標(biāo)所有人有權(quán)阻止所有第三方未經(jīng)其同意在貿(mào)易過(guò)程中使用: (a)與該注冊(cè)商標(biāo)相同，使用在與商標(biāo)所注冊(cè)的相同商品或服務(wù)上的任何標(biāo)志。和《歐共體商標(biāo)條例》9(1)(a)?《歐共體商標(biāo)條例》第9條：共同體商標(biāo)所賦予的權(quán)利1.共同體商標(biāo)應(yīng)賦予商標(biāo)所有人對(duì)該商標(biāo)的專用權(quán)。商標(biāo)所有人有權(quán)阻止所有第三方未經(jīng)其同意在貿(mào)易過(guò)程中使用: (a)與共同體商標(biāo)相同，使用在與共同體商標(biāo)所注冊(cè)的相同商品或服務(wù)上的任何標(biāo)志。進(jìn)行了解釋，這三個(gè)方面也正是判斷該使用行為是否侵犯了他人商標(biāo)專用權(quán)的三個(gè)要件。第一，該使用行為是否是在貿(mào)易過(guò)程中的使用，即是否構(gòu)成商業(yè)性使用。法院認(rèn)為，廣告客戶在adwords系統(tǒng)中設(shè)置關(guān)鍵詞等信息以便達(dá)到廣告效應(yīng)，該行為構(gòu)成了對(duì)涉案商標(biāo)的商業(yè)性使用。第二，是否使用在與涉案商標(biāo)所注冊(cè)的相同商品或服務(wù)上，對(duì)此，歐洲法院在之前的判例中已經(jīng)明確表明，使用與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的注冊(cè)商標(biāo)相同或相似的標(biāo)識(shí)做廣告，以便給消費(fèi)者提供其所需商品或服務(wù)的另一品牌選擇或者使其誤認(rèn)該廣告中的商品或服務(wù)來(lái)源自商標(biāo)專用權(quán)人，此使用行為構(gòu)成《商標(biāo)法協(xié)調(diào)指令》第5條第1款規(guī)定的“使用”。因此，就本案而言，廣告客戶的行為已經(jīng)滿足了構(gòu)成侵權(quán)的前兩個(gè)要件。第三，這種使用是否會(huì)對(duì)商標(biāo)的功能產(chǎn)生負(fù)面影響。本案中主要涉及的商標(biāo)功能是：宣傳商品或服務(wù)的功能和表示商品或服務(wù)來(lái)源的功能。對(duì)于前者，法院認(rèn)為，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶以商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)詞作為搜索詞在搜索引擎中進(jìn)行搜索時(shí)，商標(biāo)專用權(quán)人的網(wǎng)站鏈接基于與所輸入的搜索詞的相關(guān)性，會(huì)通過(guò)自然排名方式在搜索結(jié)果中顯示出來(lái)，通常情況下，會(huì)排在比較靠前的位置。這種無(wú)需支付報(bào)酬的“顯示”已經(jīng)保證了商標(biāo)專用權(quán)人的網(wǎng)址對(duì)于消費(fèi)者而言的可見(jiàn)性，因此商標(biāo)的宣傳功能并未受影響。但是，如果該廣告使得消費(fèi)者誤認(rèn)為廣告中的商品或服務(wù)與商標(biāo)專用權(quán)人有經(jīng)濟(jì)上的關(guān)聯(lián)，或者一般的有著合理注意能力的網(wǎng)絡(luò)用戶不能辨認(rèn)該廣告中的商品或服務(wù)是否來(lái)源于商標(biāo)專用權(quán)人，那么商標(biāo)表示來(lái)源的功能受到了損害，在此情況下，廣告客戶構(gòu)成侵權(quán)。

從上述分析可以看出，歐洲法院首先通過(guò)對(duì)前兩個(gè)要件的判斷，肯定了廣告客戶使用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的行為構(gòu)成了商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，但是并未直接去裁決該行為是否構(gòu)成侵權(quán)，而是對(duì)《商標(biāo)法協(xié)調(diào)指令》第5條和《歐共體商標(biāo)條例》第9條在此類案件中的適用問(wèn)題進(jìn)行了進(jìn)一步的解釋。得出結(jié)論是：在滿足下列所有條件時(shí)，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)阻止他人未經(jīng)允許，使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者類似的標(biāo)識(shí)作為搜索引擎的關(guān)鍵詞，在相同或者類似商品或服務(wù)上做廣告：（1）此廣告無(wú)法使一般的網(wǎng)絡(luò)用戶辨認(rèn)出該商標(biāo)或服務(wù)是否源自商標(biāo)專用權(quán)人或者與商標(biāo)所有人有經(jīng)濟(jì)上的關(guān)系的提供者；或者，（2）此廣告使得網(wǎng)絡(luò)用戶在辨認(rèn)該商標(biāo)或服務(wù)是否源自商標(biāo)權(quán)人或者與商標(biāo)所有人有經(jīng)濟(jì)關(guān)系的提供者這一問(wèn)題上有困難。成員國(guó)法院根據(jù)個(gè)案的具體情形，來(lái)判斷是否滿足上述兩種情形之一，即判斷根據(jù)關(guān)鍵詞而搜索到的廣告是否使網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)商品或服務(wù)的原產(chǎn)地產(chǎn)生混淆，從而決定該廣告客戶是否構(gòu)成侵權(quán)。此外，在C-558/08案中，歐洲法院對(duì)于將稍微改變他人商標(biāo)詞的拼寫(xiě)，并以此為關(guān)鍵詞的情形也進(jìn)行了分析，依然以是否造成普通消費(fèi)者因疏忽而混淆作為判斷是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。另外，對(duì)于銷售二手商品的網(wǎng)站，其有權(quán)適用該商品的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞。

2．中國(guó)法院在谷翔案和百度案中的推理思路

在谷翔案中，二審法院認(rèn)可了一審法院對(duì)于第三電器廠的行為系商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定和說(shuō)理。一審法院認(rèn)為爭(zhēng)議焦點(diǎn)有三個(gè)：第一，誰(shuí)是被控侵權(quán)行為的實(shí)施者；第二，被控侵權(quán)行為是否是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為；第三，兩被告是否構(gòu)成侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)。在判定了第三電器廠系被控侵權(quán)行為的實(shí)施者之后，接著，從三個(gè)方面對(duì)第二個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行了判斷。第一，通過(guò)訂購(gòu)adwords服務(wù)而推廣其商品的行為是否是廣告行為，答案是肯定的。第二，該廣告行為是否屬于《商標(biāo)法》規(guī)定將商標(biāo)用于廣告宣傳這種使用行為。法院認(rèn)為第三電器廠主觀上顯然出于“搭便車(chē)”的目的，希望潛在的客戶在搜索“綠島風(fēng)”時(shí)，可以找到第三電器廠的網(wǎng)站鏈接，并且希望混淆消費(fèi)者對(duì)于原告“綠島風(fēng)”商標(biāo)出處來(lái)源的認(rèn)識(shí)。第三，從公眾角度，當(dāng)其通過(guò)搜索詞“綠島風(fēng)”搜索到被告第三電器廠的鏈接時(shí)，將會(huì)對(duì)原告的注冊(cè)商標(biāo)的出處產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。據(jù)此，被控侵權(quán)行為應(yīng)視為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。緊接著，法院指出“通過(guò)對(duì)上述兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的分析，被告第三電器廠使用綠島風(fēng)作為其網(wǎng)站的關(guān)鍵詞，已構(gòu)成對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。

在上海市第二中級(jí)人民法院審理的百度案中，法官只提到了第三方網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)的顯著位置使用了他人商標(biāo)的行為侵犯了他人的商標(biāo)專用權(quán)，卻回避了用與他人商標(biāo)相同或相似的文字作為競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的關(guān)鍵詞是否侵犯商標(biāo)權(quán)這個(gè)問(wèn)題。但是，當(dāng)法院討論搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任時(shí)，卻以該行為構(gòu)成侵權(quán)作為一個(gè)無(wú)需判斷的真命題，這在邏輯上欠妥?有學(xué)者對(duì)法院的推理邏輯也有與本文類似的看法?！霸谶@種邏輯推理過(guò)程中, 法院想當(dāng)然地認(rèn)為以他人的商標(biāo)作為競(jìng)價(jià)排名的關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)……并以此作為判決書(shū)立論的邏輯起點(diǎn)”，參見(jiàn)鄧宏光、易建雄：《競(jìng)價(jià)排名的關(guān)鍵詞何以侵害商標(biāo)權(quán)——兼評(píng)我國(guó)競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)案》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第8期，第55、56頁(yè)。。

3．中歐比較

總而言之，歐洲法院在谷歌法國(guó)案的推理可以分為以下步驟：

A1構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為：A1.1是商業(yè)性使用；A1.2使用在與涉案商標(biāo)所注冊(cè)的相同商品或服務(wù)上。

A2對(duì)商標(biāo)的功能是否產(chǎn)生負(fù)面影響：A2.1宣傳商品或服務(wù)的功能不受影響；A2.2表示商品或服務(wù)來(lái)源的功能是否受影響由成員國(guó)法院進(jìn)行個(gè)案判斷。

中國(guó)法院在谷翔案中的推理為：

B1構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為：B1.1屬于廣告行為; B1.2是將商標(biāo)用于廣告宣傳的行為：B1.2.1主觀上有搭便車(chē)的故意，希望造成混淆；B1.2.2客觀上會(huì)對(duì)相關(guān)公眾造成混淆。

B2侵犯商標(biāo)專用權(quán)。

上述A1.1與B1.1是一致的，A1.2與B1.2這兩論點(diǎn)也是一致的。但是，谷翔案判決中的問(wèn)題是，B1.2的兩個(gè)論據(jù)B1.2.1和B1.2.2并不應(yīng)是支持該論點(diǎn)的理由，而應(yīng)該是支持B2的理由。

（二）搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任

1．歐洲法院在谷歌法國(guó)案中的推理思路

歐洲法院首先指出，盡管作為搜索引擎服務(wù)商的谷歌公司允許廣告客戶選擇與他人商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)作為關(guān)鍵詞，存儲(chǔ)這些標(biāo)識(shí)，而且在其網(wǎng)站上顯示客戶的廣告，但是，從這些因素中，并不能得出谷歌自身“使用”了這些標(biāo)識(shí)。所以，搜索引擎服務(wù)商在其系統(tǒng)中對(duì)于廣告客戶選定的關(guān)鍵詞的存儲(chǔ)行為不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，從而也就排除了其承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的可能性。那么，在廣告客戶構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)的情況下，搜索引擎服務(wù)商作為服務(wù)提供者是否承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任呢？

歐盟在普通法侵權(quán)理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合信息社會(huì)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的特殊性，制定了《電子商務(wù)指令》，其第12至15條規(guī)定了提供純粹傳輸服務(wù)（mere conduit）、緩存（caching）和宿主服務(wù)（hosting）這三類中介性服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任。第14條?原文: Where an information society service is provided that consists of the storage of information provided by a recipient of the service, Member States shall ensure that the service provider is not liable for the information stored at the request of a recipient of the service, on condition that:(a) the provider does not have actual knowledge of illegal activity or information and, as regards claims for damages, is not aware of facts or circumstances from which the illegal activity or information is apparent; or (b) the provider, upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove or to disable access to the information.規(guī)定了提供宿主服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任：“若提供的信息服務(wù)包括存儲(chǔ)由服務(wù)接受者提供的信息，成員國(guó)應(yīng)當(dāng)確保服務(wù)提供商不因根據(jù)接受服務(wù)者的要求存儲(chǔ)信息而承擔(dān)責(zé)任，條件是：（a）服務(wù)提供商確實(shí)不知違法活動(dòng)或違法信息的存在，并且就損害賠償之訴請(qǐng)而言，未意識(shí)到能從中明顯推出違法活動(dòng)或違法信息的事實(shí)或情況?在這里需要指出的是，對(duì)于此處（a）項(xiàng)的后半句話的中文翻譯，學(xué)者持有不同的意見(jiàn)。因?yàn)闅W盟的這條規(guī)定大體上照搬了美國(guó)數(shù)字千年版權(quán)法§512（c）中的規(guī)定，英文措辭基本一致，所以，在此筆者也查閱了一些文獻(xiàn)中對(duì)美國(guó)該法案的譯文。有學(xué)者將其翻譯為“沒(méi)有從侵權(quán)活動(dòng)中意識(shí)到侵權(quán)的事實(shí)或者情況是明顯的” （江波、張金平：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的知道標(biāo)準(zhǔn)判斷問(wèn)題研究》，載《法律適用》2009年第12期，第54頁(yè)）； 有學(xué)者翻譯為“沒(méi)有意識(shí)到能從中明顯推出侵權(quán)行為的事實(shí)或情況” （王遷：《論‘信息定位服務(wù)提供者’間接侵權(quán)的認(rèn)定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第1期，第16頁(yè)）；有學(xué)者翻譯為“它對(duì)于使得有關(guān)行為或者信息表現(xiàn)出違法性的事實(shí)或者具體環(huán)境不知情”（張虹：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任問(wèn)題淺析》，載《河北法學(xué)》2005年第1期，第110頁(yè)）。本文參照了王遷老師的表述?；蛘撸╞）提供者一旦獲得或者知曉相關(guān)信息，馬上就移除了信息或者阻止他人獲得此種信息”。這里需要解釋的是，歐盟的商務(wù)指令具有橫向適用性。該條款，即適用于民事責(zé)任，也適用于刑事責(zé)任。在服務(wù)提供商“明知”違法信息這一“故意”之下，不僅可以引發(fā)民事責(zé)任，而且嚴(yán)重的情況下，也可以引發(fā)刑事責(zé)任。但是，對(duì)于“沒(méi)有意識(shí)到能從中明顯推出違法活動(dòng)或違法信息的事實(shí)和情況”這一“過(guò)失”而言，只可以引發(fā)民事責(zé)任，卻不能引發(fā)刑事責(zé)任，因此（a）項(xiàng)后半句的“未意識(shí)到能從中明顯推出違法活動(dòng)或違法信息的事實(shí)或情況”之前附加了“針對(duì)損害賠償訴請(qǐng)而言”這一限定條件。

搜索引擎服務(wù)商的Adwords服務(wù)能否適用該條款在此成為問(wèn)題的關(guān)鍵。搜索引擎服務(wù)商通過(guò)相關(guān)的軟件技術(shù)，對(duì)廣告客戶輸入的關(guān)鍵詞、其網(wǎng)站鏈接、廣告詞進(jìn)行存儲(chǔ)和自動(dòng)化處理，在其設(shè)定的程序下，廣告在搜索結(jié)果中得以顯示。歐洲法院認(rèn)為，盡管搜索引擎從adwords服務(wù)中獲取經(jīng)濟(jì)收入，付費(fèi)條款也是由其決定，它向其客戶提供相應(yīng)的信息，但是，這三點(diǎn)并不足以剝奪其依據(jù)《電子商務(wù)指令》第14條所享有的免責(zé)。其是否可以免責(zé)，應(yīng)取決于其是否知曉或直接控制這些信息。因用戶的搜索詞與廣告客戶的關(guān)鍵詞之間的關(guān)聯(lián)性而對(duì)客戶的廣告予以顯示并不能表明谷歌知曉或直接控制其系統(tǒng)中存儲(chǔ)的信息。最關(guān)鍵的判斷因素應(yīng)該是谷歌在廣告用戶選擇關(guān)鍵詞、起草廣告中的商品或服務(wù)介紹時(shí)所扮演的角色，具體而言，從用戶設(shè)定關(guān)鍵詞等信息、信息被存儲(chǔ)入系統(tǒng)中、網(wǎng)絡(luò)用戶輸入搜索詞、廣告鏈接被顯示出來(lái)的這一整個(gè)過(guò)程中，搜索引擎服務(wù)商是否處于一個(gè)中立的地位，其Adwords服務(wù)是否僅技術(shù)性的、自動(dòng)進(jìn)行的和被動(dòng)的。綜上，歐洲法院肯定了adwords服務(wù)可以適用《電子商務(wù)指令》第14條。成員國(guó)法院需根據(jù)個(gè)案的具體案情，判斷搜索引擎服務(wù)商對(duì)于其系統(tǒng)里存儲(chǔ)的違法信息是否知情從而決定其是否承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

2．中國(guó)法院在谷翔案和百度案中的推理思路

谷翔案中，一審判決和二審判決截然不同。一審法院的推理規(guī)則是經(jīng)營(yíng)google.cn的谷翔公司對(duì)于其廣告客戶第三電器廠設(shè)定的關(guān)鍵詞等廣告信息不具備編輯控制能力，對(duì)該信息的合法性沒(méi)有監(jiān)控義務(wù)，且在訴訟過(guò)程中已經(jīng)及時(shí)停止了涉案的關(guān)鍵詞廣告服務(wù)，故不構(gòu)成共同侵權(quán)。二審法院首先判斷得出adwords服務(wù)是一種廣告服務(wù)，那么，依據(jù)《廣告法》第27條?《廣告法》第27條：廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。對(duì)內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營(yíng)者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。，廣告經(jīng)營(yíng)者谷翔公司應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告主第三電器廠的廣告進(jìn)行審查。依據(jù)《廣告法》第47條第5項(xiàng)?《廣告法》第47條：廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任：（一）在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；（二）假冒他人專利的；（三）貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)的；（四）廣告中未經(jīng)同意使用他人名義、形象的；（五）其他侵犯他人合法民事權(quán)益的。，谷翔公司的行為客觀上對(duì)第三電器廠的商標(biāo)侵權(quán)行為提供了幫助,依法與第三電器廠共同承擔(dān)連帶責(zé)任。從終審判決中，我們可以看到，二審法院依據(jù)廣告法賦予了搜索引擎服務(wù)商比較嚴(yán)格的監(jiān)管責(zé)任，而一審法院采取了與歐洲法院比較相似的觀點(diǎn)。不過(guò)，在這里，不得不提的一點(diǎn)案件細(xì)節(jié)是，在本案中，案外人時(shí)代贏客公司是谷翔公司經(jīng)營(yíng)的google.cn網(wǎng)站的adwords業(yè)務(wù)代理商之一，而第三電器廠是時(shí)代贏客公司的客戶之一。第三電器廠選定了關(guān)鍵詞之后，告知時(shí)代贏客公司，時(shí)代贏客公司以第三電器廠名義在谷歌網(wǎng)站adwords服務(wù)系統(tǒng)里創(chuàng)建了賬戶，并填寫(xiě)商品描述、關(guān)鍵詞、費(fèi)用預(yù)算等信息。所以，可以說(shuō)，時(shí)代贏客公司對(duì)于第三電器廠選定他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞這一行為是明知的，并且?guī)椭渥?cè)了賬戶，填寫(xiě)關(guān)鍵詞信息，那么，根據(jù)《民法通則意見(jiàn)》第148條，教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。谷翔公司作為時(shí)代贏客公司的被代理人，應(yīng)對(duì)代理人的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。但是，令人遺憾的是，二審法院并未從這個(gè)角度來(lái)判定谷翔公司的共同侵權(quán)責(zé)任，而是從廣告法上找依據(jù)。

百度案中，法院首先判斷了搜索引擎服務(wù)商的服務(wù)是否構(gòu)成直接侵權(quán)。法院認(rèn)為，根據(jù)網(wǎng)民輸入的關(guān)鍵詞而在搜索結(jié)果中顯示出的內(nèi)容,不能被視為是百度網(wǎng)站自己提供的內(nèi)容，百度網(wǎng)站的“競(jìng)價(jià)排名”服務(wù)只起到了影響網(wǎng)頁(yè)搜索結(jié)果中自然排名的作用,也沒(méi)有證據(jù)證明其有為第三方網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為提供便利的主觀故意。綜上,百度不應(yīng)被認(rèn)定為直接實(shí)施了商標(biāo)侵權(quán)行為，但是百度應(yīng)對(duì)其廣告客戶的侵權(quán)行為承擔(dān)幫助侵權(quán)的連帶責(zé)任。從法院的判決中，我們可以看出法官的推理順序是，第一，百度有義務(wù)也有條件審查關(guān)鍵詞的合法性，因?yàn)椤案?jìng)價(jià)排名”服務(wù)是收費(fèi)服務(wù)，用戶注冊(cè)后被要求必須提交選定的關(guān)鍵詞；第二，“大眾”商標(biāo)在上海有一定的知名度，百度公司上海地區(qū)業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)知道其客戶提交的關(guān)鍵詞明顯存在侵犯他人權(quán)利的可能性。進(jìn)而，在該情況下，百度應(yīng)該進(jìn)一步審查用戶的相關(guān)資質(zhì), 但百度網(wǎng)站對(duì)于申請(qǐng)“競(jìng)價(jià)排名”服務(wù)的客戶網(wǎng)站除進(jìn)行涉黃涉反等最低限度的技術(shù)過(guò)濾和篩選以外,沒(méi)有采取其他的審查措施?百度推廣服務(wù)的用戶協(xié)議中規(guī)定：對(duì)于客戶提交的關(guān)鍵詞及相關(guān)信息，百度推廣系統(tǒng)將進(jìn)行自動(dòng)審核過(guò)濾。百度有權(quán)根據(jù)中國(guó)法律法規(guī)的調(diào)整、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的命令和社會(huì)倫理道德的變化相應(yīng)調(diào)整系統(tǒng)自動(dòng)審核過(guò)濾標(biāo)準(zhǔn)。,未盡合理的注意義務(wù)，在主觀上具有過(guò)錯(cuò)，客觀上幫助了第三方網(wǎng)站實(shí)施了商標(biāo)侵權(quán)行為,并造成了損害結(jié)果，因此與直接侵權(quán)的第三方網(wǎng)站構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。

3．中歐比較

從上述分析，我們可以看出，中國(guó)法院和歐洲法院都一致認(rèn)定了搜索引擎服務(wù)商不對(duì)其提供的adwords服務(wù)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，但是對(duì)于間接侵權(quán)，兩方的態(tài)度有所不同。中國(guó)法院傾向于使得adwords服務(wù)商承擔(dān)審查關(guān)鍵詞是否合法的義務(wù)。這種義務(wù)在谷翔案中來(lái)源于廣告經(jīng)營(yíng)者這一身份，在百度案中，源自該服務(wù)的有償性。與此相反的是，歐洲法院的態(tài)度是，原則上adwords服務(wù)商不對(duì)廣告客戶的行為承擔(dān)責(zé)任，這種免責(zé)是基于其技術(shù)的中立性，所以，其對(duì)用戶行為的參與程度影響了其是否可以免責(zé)。另外，百度案將商標(biāo)的知名度作為判斷adwords服務(wù)商是否知道或應(yīng)當(dāng)知道其客戶選定的關(guān)鍵詞明顯存在侵犯他人權(quán)利的依據(jù)，但是在谷歌法國(guó)案中，歐洲法院卻并未考慮馳名商標(biāo)Luis Vitton的知名度是否影響谷歌對(duì)侵權(quán)行為的知曉程度。

四、討論和展望

（一）關(guān)于“混淆”

從上一部分的分析中，我們發(fā)現(xiàn)，對(duì)于廣告客戶的責(zé)任，中國(guó)法院和歐洲法院均強(qiáng)調(diào)了混淆原則。為此，有必要對(duì)該問(wèn)題做進(jìn)一步的討論。

在本文所討論的案件中，主要涉及“初始利益混淆”，而非“售中混淆”。“初始利益實(shí)際上是賦予商標(biāo)權(quán)利人維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)不受損害和商業(yè)機(jī)會(huì)不被侵奪的一種利益，即防止消費(fèi)者透過(guò)感官對(duì)商標(biāo)的歸屬產(chǎn)生混淆?！?黃武雙、李進(jìn)付：《從售中“混淆”到“初始利益混淆”——利益平衡視角下的網(wǎng)絡(luò)搜索引擎關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定》，載《中華商標(biāo)》2007年第10期，第47頁(yè)。。

網(wǎng)絡(luò)用戶輸入搜索詞從而搜索到廣告信息，這是adwords服務(wù)與信息定位服務(wù)的綜合。前者所涉及的是在其系統(tǒng)里存儲(chǔ)其廣告客戶輸入的關(guān)鍵詞、廣告描述等信息，在搜索結(jié)果頁(yè)面的醒目位置顯示出廣告客戶的廣告標(biāo)題、描述以及其網(wǎng)站鏈接，所以重點(diǎn)落在“存儲(chǔ)”和“顯示”這兩個(gè)行為上。而信息定位服務(wù)指的是，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的搜索詞，尋找到對(duì)應(yīng)的網(wǎng)站鏈接，使得用戶可以通過(guò)點(diǎn)擊而進(jìn)入目標(biāo)網(wǎng)站，所以后者的重點(diǎn)落在“定位”和“鏈接”這兩行為上。而本文討論的是關(guān)鍵詞本身引發(fā)的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，所以，涉及的只是“存儲(chǔ)”和“顯示”環(huán)節(jié)，而不去討論搜索引擎所定位和鏈接到的網(wǎng)站是否含有非法內(nèi)容。因此，如果廣告客戶其廣告條目標(biāo)題或描述包含了該關(guān)鍵詞，比如百度案中的“大眾搬場(chǎng)”，判斷消費(fèi)者是否因關(guān)鍵詞廣告產(chǎn)生混淆時(shí)，對(duì)象應(yīng)該是該廣告本身，而不是對(duì)應(yīng)的鏈接所指向的網(wǎng)站內(nèi)容。在此前提下，讓我們假設(shè)以下幾種情形：

第一種：如果一個(gè)具有一般注意義務(wù)的普通網(wǎng)絡(luò)用戶看到該廣告，認(rèn)為所鏈接的網(wǎng)頁(yè)屬于商標(biāo)專用權(quán)或與其相關(guān)的人，那么該商標(biāo)所承載的信譽(yù)的初始利益則被利用了，即關(guān)鍵詞引起“初始利益混淆”。盡管“初始利益混淆”并不一定引起“售中混淆”，比如，谷翔案中，用戶點(diǎn)擊進(jìn)入第三電器廠的網(wǎng)站后，發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容與“綠島風(fēng)”沒(méi)有關(guān)聯(lián)，會(huì)關(guān)閉該頁(yè)面而重新查閱搜索結(jié)果，也會(huì)有用戶因發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)站中的產(chǎn)品與其想購(gòu)買(mǎi)的商品類型一致且物美價(jià)廉，而選擇購(gòu)買(mǎi)，無(wú)論如何，用戶點(diǎn)擊了該網(wǎng)站，最初的“初始利益混淆”代表著廣告客戶“搭便車(chē)”成功，利用了他人商標(biāo)所承載的信譽(yù)或聲譽(yù)，影響了他人商標(biāo)表示商品或服務(wù)的出處的功能。

第二種：如果一個(gè)具有一般注意義務(wù)的普通網(wǎng)絡(luò)用戶看到該廣告，意識(shí)到該廣告中的商品或服務(wù)不是其輸入的檢索詞所對(duì)應(yīng)的商品或服務(wù)，但是他對(duì)該商品或服務(wù)也有興趣或產(chǎn)生了興趣，從而點(diǎn)擊該網(wǎng)站，搜索引擎服務(wù)商獲得因點(diǎn)擊而得到廣告費(fèi)，廣告客戶獲得了潛在的交易機(jī)會(huì)。這正如某消費(fèi)者看到一份家樂(lè)福超市在報(bào)紙上刊登的某品牌巧克力做促銷的廣告。于是，他去家樂(lè)福超市購(gòu)買(mǎi)，在超市他注意到擺在該品牌巧克力旁邊的更為醒目的位置上的家樂(lè)福自有品牌的巧克力，其價(jià)格優(yōu)勢(shì)使得他放棄了初衷，而選擇購(gòu)買(mǎi)家樂(lè)福牌巧克力?該例子的設(shè)想?yún)⒖剂薊ric Goldman教授的一篇文章中的舉例，參見(jiàn)Eric Goldman,Brand Sppillovers, Harvard Journal of Law &Technology ,Volume 22, Number 2 Spring 2009。。在此情況下，雖然消費(fèi)者注意到并購(gòu)買(mǎi)家樂(lè)福牌巧克力是因?yàn)槠渥畛蹩吹搅四称放魄煽肆Φ膹V告，正如消費(fèi)者找到并點(diǎn)擊廣告客戶的網(wǎng)站是源于最初將他人商標(biāo)作為搜索詞，但是，消費(fèi)者在選擇購(gòu)買(mǎi)之前、網(wǎng)絡(luò)用戶在選擇點(diǎn)擊該網(wǎng)站鏈接之前，其并未“混淆”，此時(shí)，無(wú)論是追究廣告客戶還是廣告商的責(zé)任，都是不合理的。

第三種：廣告客戶在其adword賬戶里選定的關(guān)鍵詞并沒(méi)有在搜索結(jié)果里顯示的廣告標(biāo)題和描述中體現(xiàn)。比如在百度搜索框中輸入“蒙娜麗莎婚紗攝影”，顯示的第一條鏈接標(biāo)題為“北京傾城戀人攝影”，其廣告描述中只涉及了“婚紗攝影”，但未包含“蒙娜麗莎”。有一般注意和理性的網(wǎng)絡(luò)用戶可以識(shí)別出該廣告中的商品或服務(wù)不是其想搜索到的商品或服務(wù)品牌，因此，自然也不涉及是否對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生混淆這一問(wèn)題。此外，有些商標(biāo)經(jīng)常被消費(fèi)者當(dāng)做該類產(chǎn)品的代名詞，比如，“邦迪”在許多人眼中就是創(chuàng)可貼的代名詞，“文曲星”被許多學(xué)生當(dāng)做電子詞典的代名詞，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索此詞時(shí)，有可能想要找的并不一定就是這個(gè)品牌的商品，而是這個(gè)類別的商品。在此情況下，也不涉及是否對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生混淆這一問(wèn)題。

（二）關(guān)于監(jiān)控義務(wù)

通過(guò)本文第三部分的分析，我們可以看出，對(duì)于在adwords服務(wù)引發(fā)的商標(biāo)權(quán)糾紛中搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任，中國(guó)與歐洲法院的態(tài)度不同。歐洲法院認(rèn)為，提供adwords服務(wù)的搜索引擎服務(wù)商適用電子商務(wù)指令，沒(méi)有一般的監(jiān)控義務(wù)，因此，依據(jù)“避風(fēng)港”原則免責(zé)。在歐盟看來(lái)，adwords服務(wù)使得消費(fèi)者能夠從一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)性的內(nèi)部市場(chǎng)中受益，這也正是歐盟商標(biāo)法的一個(gè)重要的目標(biāo)?arino Laure: Google au pays des publicités: du droit des marques au droit de la responsabilité, La Semaine Juridique -édition générale 2010 n.23, p.1190.。然而，歐盟成員國(guó)仍在一些方面有自由裁量的空間。歐洲法院在谷歌法國(guó)案中,強(qiáng)調(diào)了評(píng)判adwords服務(wù)商的“中立角色”的標(biāo)準(zhǔn)，即“技術(shù)性的、自動(dòng)的、被動(dòng)的”，對(duì)其所存儲(chǔ)的侵權(quán)信息并不知情或不能控制。當(dāng)其知道信息的違法性之后，立即采取措施來(lái)阻止信息的傳播則無(wú)責(zé)任。各成員國(guó)法院對(duì)于“被動(dòng)的”、“知道”、“控制”、“立即”等詞的理解可能都存在差異。有些成員國(guó)的法院（尤其是法國(guó)）可能并不情愿適用“避風(fēng)港”原則?Cornthwaite Jonathan: To Key or Not to Key? The Judgment of the European Court of Justice in the Google France AdWordscases, European Intellectual Property Review 2010 Vol.32 Issue 7,p358.。與歐洲法院不同的是，中國(guó)法院在谷翔案和百度案中，將adwords服務(wù)所具有的廣告性質(zhì)、有償性以及馳名商標(biāo)的知名度作為搜索引擎服務(wù)商監(jiān)控義務(wù)的依據(jù)。然而，本文認(rèn)為，此依據(jù)并不充分。

就adwords服務(wù)的廣告性質(zhì)而言，第一，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的這種adwords業(yè)務(wù)作為一種廣告模式與傳統(tǒng)的平面媒體、電視廣播等媒體的廣告模式有諸多不同。adwords服務(wù)是由軟件系統(tǒng)控制，廣告客戶來(lái)主導(dǎo)，網(wǎng)絡(luò)用戶來(lái)響應(yīng)。廣告經(jīng)營(yíng)者處于一種被動(dòng)的地位，其一般不參與廣告的制作過(guò)程，除非廣告客戶主動(dòng)尋求adwords服務(wù)銷售人員的協(xié)助、建議或者存在谷翔案中的情形，adwords服務(wù)代理商主動(dòng)尋找客戶并幫助客戶注冊(cè)賬戶、填寫(xiě)廣告信息。第二，使用他人商標(biāo)詞作為關(guān)鍵詞這一行為雖然是商標(biāo)法意義上的使用行為，但并不一定構(gòu)成侵權(quán)。因此，搜索引擎服務(wù)商不能阻止廣告客戶將他人商標(biāo)詞作為廣告關(guān)鍵詞，自然也沒(méi)有必要去逐一審核廣告客戶填入的企業(yè)信息以核查其是否是商標(biāo)專用權(quán)人。更何況這些信息的真實(shí)性很難保證，而且與判斷是否侵權(quán)沒(méi)有關(guān)系。第三，是否會(huì)引起混淆是一個(gè)主觀上的判斷，沒(méi)有具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)可言，搜索引擎服務(wù)商的信息過(guò)濾技術(shù)可以過(guò)濾關(guān)鍵詞，但是要求其進(jìn)行人工逐一審查廣告客戶選定的關(guān)鍵詞是否會(huì)給網(wǎng)絡(luò)用戶造成混淆，會(huì)增加其運(yùn)營(yíng)成本，該成本最終會(huì)轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)絡(luò)用戶，對(duì)行業(yè)的發(fā)展亦構(gòu)成威脅。

就adwords服務(wù)的有償性，有學(xué)者認(rèn)為，搜索引擎adwords服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)是因其提供收費(fèi)服務(wù)而產(chǎn)生的，不能以一般搜索的“技術(shù)中立”而免除?袁秀挺、胡宓：《網(wǎng)絡(luò)搜索引擎商標(biāo)間接侵權(quán)行為的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，載《法學(xué)》2009年第4期，第158頁(yè)。黃武雙：《搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的法理基礎(chǔ)——兼評(píng)大眾搬場(chǎng)訴百度網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第5期，第55頁(yè)。，但是收費(fèi)服務(wù)與技術(shù)中立不具有關(guān)聯(lián)性，因?yàn)閍dwords服務(wù)本身也是一項(xiàng)技術(shù)，是靠軟件來(lái)操作。而且我們不能忽視的是，搜索引擎的自然排名服務(wù)是免費(fèi)的，而且具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途。這也正如不能要求郵局對(duì)客戶包裹里的違禁品承擔(dān)責(zé)任，除非郵局工作人員明知或應(yīng)知。有學(xué)者指出：“搜索引擎技術(shù)的開(kāi)發(fā)要借助于程序員的智力勞動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)，換句話說(shuō)，就是程序員執(zhí)行公司的意志開(kāi)發(fā)了程序，因而搜索引擎技術(shù)中的某些侵權(quán)用途是搜索引擎服務(wù)商明知或可預(yù)見(jiàn)的”?參見(jiàn)袁偉：《搜索排名案件的現(xiàn)狀與思考》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第10期，第69頁(yè)。。但本文認(rèn)為，任何計(jì)算機(jī)程序的制作都需要程序員的智力勞動(dòng)，也都有可能被使用者非法利用，但所謂技術(shù)的中立性指的并非是開(kāi)發(fā)和制作環(huán)節(jié)，而是對(duì)技術(shù)的使用環(huán)節(jié)，即技術(shù)在被第三人使用時(shí)，沒(méi)有人為的干擾。競(jìng)價(jià)排名的運(yùn)作是搜索引擎本身的程序、adwords服務(wù)程序在自動(dòng)的進(jìn)行，而非人為的調(diào)整搜索結(jié)果的排名。當(dāng)然，不排除個(gè)案中有證據(jù)證明搜索引擎主動(dòng)進(jìn)行了人工干預(yù)。

就商標(biāo)的知名度而言，有人認(rèn)為，如參與競(jìng)價(jià)排名的關(guān)鍵字明顯帶有他人馳名商標(biāo)，則可能存在侵犯他人權(quán)利的可能性，搜索引擎服務(wù)商有義務(wù)審查用戶的相關(guān)資質(zhì)?參見(jiàn)袁偉：《搜索排名案件的現(xiàn)狀與思考》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第10期，第69頁(yè)。。本文認(rèn)為，在沒(méi)有搜索引擎服務(wù)商的銷售人員或工作人員積極尋找和聯(lián)系潛在的廣告客戶、參與了廣告客戶的adwords廣告制作的情況下，商標(biāo)的知名度并不影響對(duì)adwords服務(wù)商是否侵權(quán)的判斷，因?yàn)椋缥覀兦拔牡姆治?，使用他人商?biāo)作為關(guān)鍵詞這個(gè)行為本身不是構(gòu)成侵權(quán)的充分條件，必須有使網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生混淆這一必要條件作為支撐。不過(guò)，對(duì)于諸如“LV高仿”“apple水貨”之類的詞，已經(jīng)不需要去主觀判斷其是否產(chǎn)生混淆，而是明顯的假冒和違法行為，而且搜索引擎服務(wù)商可以通過(guò)現(xiàn)有技術(shù)過(guò)濾出來(lái)，也就是說(shuō)，其應(yīng)該知道這類詞存在于其關(guān)鍵詞系統(tǒng)里以及這類詞的非法性，如果其未采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施而放任其存在，則應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的適用

我國(guó)《商標(biāo)法》沒(méi)有對(duì)間接侵權(quán)的直接規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條規(guī)定了幫助侵權(quán)的行為?！睹穹ㄍ▌t》及其意見(jiàn)所規(guī)定的是共同侵權(quán)，為此，很多學(xué)者認(rèn)為，這在一定程度上給具體案件適用法律造成了困難，我國(guó)《商標(biāo)法》應(yīng)合理地劃分“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”的界限?參見(jiàn)王遷、王凌紅：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第125頁(yè)。。適用《民法通則》框架下的共同侵權(quán)規(guī)則來(lái)解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的間接侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題日益產(chǎn)生法律理解和適用上的混亂?胡洪：《法律視角下的競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)——從搜索引擎服務(wù)商角度出發(fā)》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論》2010年第1期，第124頁(yè)。。但是，2010年7月《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施是否可以解決這一司法難題？第36條是否能夠適用于搜索引擎服務(wù)商的adwords服務(wù)？

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條并未像歐盟電子商務(wù)指令那樣區(qū)分不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而是做了統(tǒng)一的規(guī)定，所以，搜索引擎服務(wù)商的adwords服務(wù)引起的侵權(quán)糾紛自然可以適用該條的規(guī)定。第1款“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”?此條款中的網(wǎng)絡(luò)用戶指的是所有使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的主體，包含了本文中的“廣告客戶”。而本文中所稱的網(wǎng)絡(luò)用戶是指在本文所述的特定語(yǔ)境下，使用搜索引擎服務(wù)來(lái)查找信息的人?？梢宰鳛榕卸◤V告客戶直接侵權(quán)的依據(jù)。第2款“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”是“通知加刪除”規(guī)則，即商標(biāo)權(quán)人發(fā)現(xiàn)他人將其商標(biāo)作為關(guān)鍵詞來(lái)推廣商品或服務(wù)并且使得消費(fèi)者產(chǎn)生對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源的混淆時(shí)，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)通知搜索引擎服務(wù)商采取刪除、屏蔽該推廣廣告等必要措施。第3款“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”是“知道并放任”規(guī)則。如何判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否“知道”，司法判例中，法院主要考慮該侵權(quán)行為是否明顯，比如所涉事項(xiàng)是社會(huì)熱點(diǎn)新聞?比如2010年6月30日上海市靜安區(qū)人民法院作出的“海運(yùn)女”訴百度一審判決指出“眾多新聞媒體對(duì)此事進(jìn)行了跟蹤報(bào)道，多家報(bào)刊均在醒目位置刊登相關(guān)新聞，在較短時(shí)間內(nèi)已形成新聞媒體報(bào)道的熱點(diǎn)”。不過(guò)，一審判決作出后，百度公司表示上訴。筆者尚未查到對(duì)此案的后續(xù)報(bào)道。，這與美國(guó)的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”很相似，即“當(dāng)有關(guān)他人實(shí)施侵權(quán)行為的事實(shí)和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚(yáng)，以至于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠明顯發(fā)現(xiàn)他人侵權(quán)行為的存在……此時(shí)侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)非常明顯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能采取‘鴕鳥(niǎo)政策’對(duì)顯而易見(jiàn)的侵權(quán)行為視而不見(jiàn)?！?王遷：《論“信息定位服務(wù)”提供者“間接侵權(quán)”行為的認(rèn)定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第1期，第16頁(yè)。。此外，在立法之初，圍繞著此款是否該包含“應(yīng)知”曾有過(guò)討論。有學(xué)者認(rèn)為“知道”對(duì)應(yīng)的是“明知”和“有理由知道”，應(yīng)知對(duì)應(yīng)的是“應(yīng)該知道但疏忽了”，“應(yīng)知”的內(nèi)涵暗示了對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“注意義務(wù)”的要求，最終立法者還是選擇了把“應(yīng)知”排除出去體現(xiàn)了我國(guó)的立法者對(duì)“技術(shù)中立”原則的接受?楊明：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉第36條釋義及其展開(kāi)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第126頁(yè)。，但全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室在相關(guān)著述中將“知道”解釋為“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài), 即要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在過(guò)錯(cuò)而不僅在故意的情形下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?吳漢東：《侵權(quán)責(zé)任法視野下的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任解析》，載《法商研究》2010年第6期，第28頁(yè)，參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編著：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第185頁(yè)。。筆者認(rèn)為，該條款需要加以進(jìn)一步明確，否則在司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)適用上的分歧。此外，還應(yīng)明確規(guī)定網(wǎng)路服務(wù)提供者是否有審查義務(wù)以及該義務(wù)的程度。從現(xiàn)有的有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的其他一些法規(guī)中，我們可以看到審查義務(wù)的痕跡 。?《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第16條規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第15條所列內(nèi)容之一的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。很多學(xué)者認(rèn)為“發(fā)現(xiàn)”一詞含有主動(dòng)監(jiān)控的意義，但不是嚴(yán)格意義上的監(jiān)控，而是對(duì)明顯的違法內(nèi)容的監(jiān)控。于此條類似的還有同年實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第13條。2007年實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)視聽(tīng)節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》未規(guī)定“發(fā)現(xiàn)”這一業(yè)務(wù)，只規(guī)定了“提示上載者不得上載違反本規(guī)定的視聽(tīng)節(jié)目”這一提示義務(wù)。從《侵權(quán)責(zé)任法》生效之前的判例中可以出現(xiàn)，各地法院的態(tài)度并不完全一致，有的法院傾向于施加給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一定的審查義務(wù)，在用戶信息發(fā)表之后的合理時(shí)間內(nèi)，通過(guò)過(guò)濾技術(shù)和人工瀏覽的方式依據(jù)表面合理標(biāo)準(zhǔn)審查信息是否違反法律規(guī)定 ，?比如2006年江蘇省高級(jí)人民法院的北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司訴蘇州藍(lán)天科技有限公司損害商業(yè)信譽(yù)糾紛案， 2007年重慶市第三中級(jí)人民法院審結(jié)的余福平訴北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛案，2009年鄭州中級(jí)人民法院審結(jié)的中國(guó)網(wǎng)通(集團(tuán))有限公司河南省分公司訴王永建名譽(yù)權(quán)糾紛案。也有法院認(rèn)為對(duì)于色情或反動(dòng)等信息有事先審查的義務(wù)，對(duì)于侮辱、誹謗、泄露隱私等無(wú)法通過(guò)過(guò)濾技術(shù)識(shí)別出的信息，采取通知加刪除規(guī)則?比如2006年南京中級(jí)人民法院審理的陳堂發(fā)訴中國(guó)博客網(wǎng)名譽(yù)權(quán)糾紛案，2006年成都市中院審結(jié)的四川超躍律師事務(wù)所、曹明江與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛案，2007年北京市第一中級(jí)人民法院審結(jié)的張可可訴海南天涯在線網(wǎng)絡(luò)科技公司名譽(yù)權(quán)侵權(quán)糾紛案。。目前，尚沒(méi)有適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條審理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的生效判決。所以，中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的適用與歐洲法院在谷歌法國(guó)案中的處理態(tài)度是否一致這一問(wèn)題的答案尚不明朗。

五、結(jié) 論

從以上分析可以看出，中國(guó)和歐盟法院在對(duì)待廣告客戶的侵權(quán)責(zé)任方面，均以混淆原則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，判斷的對(duì)象應(yīng)該是該廣告本身，而不是對(duì)應(yīng)的鏈接所指向的網(wǎng)站內(nèi)容。當(dāng)一個(gè)具有一般注意義務(wù)的普通網(wǎng)絡(luò)用戶看到該廣告，認(rèn)為所鏈接的網(wǎng)頁(yè)屬于商標(biāo)專用權(quán)或與其相關(guān)的人，那么則構(gòu)成混淆。在對(duì)待搜索引擎服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任方面，中國(guó)和歐盟法院均排除了直接侵權(quán)，但是，對(duì)于間接侵權(quán)或幫助侵權(quán)，歐盟采取的是較為寬容的態(tài)度，搜索引擎服務(wù)商沒(méi)有一般的監(jiān)控義務(wù)，只要其不知曉或者不能直接控制侵權(quán)內(nèi)容，可依據(jù)避風(fēng)港原則獲得免責(zé)，只是成員國(guó)之間在理解和適用歐盟指令和判例時(shí)，難

免會(huì)出現(xiàn)不協(xié)調(diào)。中國(guó)法院傾向于施加給搜索引擎服務(wù)商一定的注意義務(wù)。通過(guò)對(duì)adwords服務(wù)的廣告性和有償性的分析，本文認(rèn)為以此作為注意義務(wù)的依據(jù)并不充分，商標(biāo)的知名度也并不影響對(duì)adwords服務(wù)商是否侵權(quán)的判斷。2010年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為處理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的間接侵權(quán)行為提供了法律依據(jù)，但對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)并未作出明確規(guī)定，恐怕還很難改善《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前各地法院對(duì)此問(wèn)題判決不一致的局面。

陶乾，意大利比薩圣安娜大學(xué)博士。