張 冬

傳統(tǒng)知識保護(hù)立法取向芻議
——以中藥國際化問題為例

張 冬

如何在知識產(chǎn)權(quán)中確立傳統(tǒng)知識的法律地位，釋解以中藥為代表的傳統(tǒng)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)的國際化保護(hù)問題，關(guān)系我國實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重大問題。研究發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)知識是對知識產(chǎn)權(quán)外延的擴(kuò)張性補(bǔ)充，其面對立法困惑，可以將傳統(tǒng)知識作為知識產(chǎn)權(quán)的一種特別專有權(quán)，以合理實(shí)現(xiàn)中藥產(chǎn)業(yè)國際化進(jìn)程中公權(quán)與私權(quán)的互利共融，突出本土文化整體優(yōu)勢，強(qiáng)化傳統(tǒng)知識在知識產(chǎn)權(quán)立法中的獨(dú)特取向。誠然，中藥的國際化不是西藥化，除專利等一般知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)之外，我國傳統(tǒng)知識的立法保護(hù)將成為必要補(bǔ)充。

知識產(chǎn)權(quán) 傳統(tǒng)知識 立法取向 中藥國際化

一、問題由來：中藥國際化的憂思

知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，中國國際化取向一度存在輿論誤導(dǎo)，就是言必稱美國。高科技產(chǎn)業(yè)競爭不是我國的優(yōu)勢，傳統(tǒng)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)才是本土的珍貴財(cái)富。在借鑒和創(chuàng)新科技的博弈進(jìn)程中，如何真正實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)的國際化發(fā)展，頗具重要意義。

以我國傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的代表——中藥為例，如果中藥的國際化就是要吸收西藥學(xué)，諸如系統(tǒng)學(xué)、信息學(xué)、復(fù)雜性科學(xué)等一系列理論標(biāo)準(zhǔn)改造中藥學(xué)，僅以提取單體活性成分為傳統(tǒng)科研導(dǎo)向，自然會使以辯證論為基礎(chǔ)、整體治療為藥理的中藥產(chǎn)業(yè)陷入內(nèi)容與形式的自我矛盾之中。事實(shí)上，已有愈來愈多的中藥產(chǎn)品的市場份額及中藥新技術(shù)專利被跨國及國外企業(yè)所掌控，目前我國中藥貿(mào)易僅占國際中藥市場3%至5%的份額，并且附加值高的中成藥出口只占其中的21%。隨著中藥市場潛力和治病理念在世界范圍內(nèi)得到重視，以中藥為代表的傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的國際競爭在全球范圍內(nèi)加劇。美國有26個(gè)醫(yī)療中心從事針灸研究,有關(guān)針灸研究項(xiàng)目達(dá)200多項(xiàng)。目前來自中國的中藥藥品在歐盟仍然是零注冊，但歐盟《傳統(tǒng)植物藥指令》已于2011年5月1日起全面實(shí)施，屆時(shí)未經(jīng)注冊的中藥將不得在歐盟市場上作為藥品銷售和使用。①2011年4月29日歐盟發(fā)布新聞公報(bào)，宣布?xì)W盟《傳統(tǒng)植物藥指令》從2011年5月1日起全面實(shí)施，屆時(shí)未經(jīng)注冊的中藥將不得在歐盟市場上作為藥品銷售和使用。據(jù)歐盟官員透露，截至目前沒有一例中藥通過注冊。參見中國網(wǎng)http://www.china.com.cn/economic/txt/2011-05/03/content_22479047.htm （2011-5-15）。德國聯(lián)邦衛(wèi)生部在撥專款支持針灸療效的研究。英國在皇家植物園中建立了專門的中藥引種和質(zhì)量鑒定中心。荷蘭在利用系統(tǒng)生物學(xué)模型評價(jià)中藥療效。丹麥開始采用包括分子生物學(xué)在內(nèi)的技術(shù)研究中藥。日本學(xué)者也已經(jīng)提出通過再次吸收中藥學(xué)理論,創(chuàng)造“中醫(yī)漢方醫(yī)藥學(xué)”，實(shí)現(xiàn)“第三醫(yī)學(xué)”。韓國制定了韓藥國家發(fā)展綱要。印度等新興發(fā)展中國家也在加速推進(jìn)本國傳統(tǒng)醫(yī)藥的國際競爭戰(zhàn)略。

中藥國際化的競爭，凸顯了我國中藥技術(shù)發(fā)展導(dǎo)向的問題的嚴(yán)重性，直接影響著以中藥為代表的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的立法保護(hù)取向。無疑，中藥研究創(chuàng)新是實(shí)施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要內(nèi)容之一，但是如果該創(chuàng)新是以西方藥品一般專利審查為唯一指南和研發(fā)動(dòng)力，而無視中藥作為傳統(tǒng)知識本身的應(yīng)得財(cái)產(chǎn)價(jià)值，那么不但會將中藥學(xué)推到保護(hù)的邊緣，更會阻礙我國傳統(tǒng)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)國際化戰(zhàn)略的具體實(shí)施。

二、傳統(tǒng)知識保護(hù)的立法定位

對傳統(tǒng)知識進(jìn)行立法定位是探究其立法取向的基石，涉及到的關(guān)鍵問題體現(xiàn)在傳統(tǒng)知識保護(hù)的立法外延、立法困惑及其立法定位這三個(gè)漸次認(rèn)識的層面。

首先，傳統(tǒng)知識屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，是對知識產(chǎn)權(quán)外延的擴(kuò)張性補(bǔ)充。追根溯源，傳統(tǒng)知識保護(hù)范圍經(jīng)歷了一個(gè)從寬泛到精微的探索階段，現(xiàn)已成為對知識產(chǎn)權(quán)外延的擴(kuò)張性補(bǔ)充。對此，世界各國、世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）等國際機(jī)構(gòu)及《TRIPS協(xié)議》、《生物多樣化公約》（CBD）等國際條約均作了探索性釋解。具有代表性的為，WIPO明確傳統(tǒng)知識專指基于傳統(tǒng)，在千百年來的生產(chǎn)生活實(shí)踐中創(chuàng)造出來的知識、技術(shù)、訣竅和經(jīng)驗(yàn)之總和。②參見嚴(yán)永和：《論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，法律出版社2006年版，第8～7頁。其中，“基于傳統(tǒng)”是指知識體系、創(chuàng)造、改良和文化的表達(dá)，通常是世代相傳的，被視為屬于一個(gè)特定人群及所在地域，且隨著環(huán)境的變化經(jīng)常在進(jìn)化。譬如傳統(tǒng)藥物方劑及療法等中藥知識。雖然在該傳統(tǒng)知識的定義中并未體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值性,但可以理解為，正是基于WIPO承認(rèn)價(jià)值性在知識中的普遍存在而并沒有將其作為傳統(tǒng)知識區(qū)別于其他知識產(chǎn)權(quán)的特征這一理念。③張韜：《論中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的概念及范疇》，載《世界科學(xué)技術(shù)》2009年第7期，第79頁。而CBD進(jìn)一步明確該財(cái)產(chǎn)價(jià)值體現(xiàn)在遺傳資源主權(quán)、獲取和利用遺傳資源的事先知情同意及利益分享權(quán)等。④CBD第15條。See John Barton,Report of the Commission on Intellectual Property Rights,Chapter 4 Traditional Knowledge and Georaphical indications,London,Sep.,2002。

其次，如果給予傳統(tǒng)知識一般知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，存在著理論困惑。對此，印度、土耳其、納米比亞、厄瓜多爾等發(fā)展中國家提出了一般知識產(chǎn)權(quán)制度不適于保護(hù)傳統(tǒng)知識的說法，主要囿于四點(diǎn)障礙：其一，知識產(chǎn)權(quán)以保護(hù)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，而傳統(tǒng)知識通常是集體創(chuàng)造、改進(jìn)和傳授的；其二，傳統(tǒng)知識通常在一段時(shí)期內(nèi)所形成，或經(jīng)文獻(xiàn)化，或通過世代口傳保留下來，對于以專利為代表的新穎性和創(chuàng)造性等要件，難以滿足其要求；其三，傳統(tǒng)知識通常由不同的原住民族或傳統(tǒng)社區(qū)所共同持有，往往難以解決申請知識產(chǎn)權(quán)時(shí)須以確定的個(gè)人或團(tuán)體為權(quán)利人的問題；其四，知識產(chǎn)權(quán)制度僅提供一段有限的保護(hù)期限，而傳統(tǒng)知識卻是世代相傳，知識產(chǎn)權(quán)制度提供的保護(hù)實(shí)為不足。⑤CBD, Report on The role of intellectual property rights in access and benefit-sharing arrangements, AD HOC Open-ended Working Group on Access and Benefit-Sharing, 1st Meeting, Agenda Item 5, pp. 6-7, UNEP/CBD/WG-ABS/1/4, http://www.cbd.int/doc/meetings/abs/abswg-01/official/abswg-01-04-en.doc.現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)的一般制度旨在鼓勵(lì)革命性的創(chuàng)新成果，這與中藥等傳統(tǒng)知識具有的代代相傳之漸次特色迥然不同。如果以專利、商標(biāo)、著作權(quán)等制度來保護(hù)傳統(tǒng)知識，將造成傳統(tǒng)知識的割裂，對傳統(tǒng)知識的發(fā)展適得其反。由此，各國以專利權(quán)保護(hù)中藥傳統(tǒng)知識的通過率甚低，我國也不例外?？梢?，一般知識產(chǎn)權(quán)制度與傳統(tǒng)知識的保護(hù)范圍及形式特點(diǎn)大相徑庭，對傳統(tǒng)知識的切實(shí)保護(hù)也不適合。

再次，傳統(tǒng)知識的權(quán)屬應(yīng)當(dāng)定位為知識產(chǎn)權(quán)的一種特別專有權(quán)。筆者以為，傳統(tǒng)知識即便兼顧了知識產(chǎn)權(quán)的專有性、時(shí)間性、地域性等性質(zhì)，但是基于上文提及的理論障礙，傾向于把傳統(tǒng)知識列為一種特別專有權(quán)，包括傳統(tǒng)資源利益分享權(quán)等。也就是將傳統(tǒng)知識列為知識產(chǎn)權(quán)整體保護(hù)范圍內(nèi)的一種特別形式而已。⑥崔國斌博士認(rèn)為傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代技術(shù)本質(zhì)上是一樣的，但是在法律上卻要人為地選擇兩種不同的保護(hù)模式。對此，筆者贊同其將傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代技術(shù)一樣，列為同類保護(hù)體系的觀點(diǎn)。載于吳漢東主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)藍(lán)皮書 （2005－2006）》，北京大學(xué)出版社2007年版，第306～311頁。

雖然傳統(tǒng)知識的獲取和惠益分享權(quán)的執(zhí)行方式與知識產(chǎn)權(quán)不能完全相同，畢竟這種特別權(quán)利的內(nèi)容具有知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)特征,也是人類創(chuàng)造性勞動(dòng)產(chǎn)生的具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的特別群體的成果,理應(yīng)獲得知識產(chǎn)品的價(jià)值尊重。同時(shí)，由于這一特別權(quán)利對知識產(chǎn)權(quán)的一般理念和規(guī)則構(gòu)成了一定沖擊,似宜超越知識產(chǎn)權(quán)的一般范疇,可以作特別的釋解:即與一般知識產(chǎn)權(quán)和有形財(cái)產(chǎn)權(quán)都不同，但又具有相似之處的新的財(cái)產(chǎn)權(quán)類型。其相似之處是均為某種專有性、排他性等權(quán)利；其不同之處是特別權(quán)利的某些客體物，如中藥傳統(tǒng)知識不具備現(xiàn)代專利意義上的絕對新穎性,某些客體物，如傳統(tǒng)中藥數(shù)據(jù)庫等不具有現(xiàn)代專利意義上的顯而易見之創(chuàng)造性等。⑦世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁與調(diào)停中心主任、法律顧問弗朗西斯?格瑞( Francis Gurry) 1996 年指出,科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)制度適應(yīng)這種發(fā)展的能力構(gòu)成了挑戰(zhàn)。為了因應(yīng)這種挑戰(zhàn),知識產(chǎn)權(quán)制度不斷發(fā)展和創(chuàng)新,從而出現(xiàn)一些特別權(quán)利類型。

由此，中藥等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)急待知識產(chǎn)權(quán)予以立法保護(hù)的競爭需求，與中藥作為傳統(tǒng)知識不同于一般知識產(chǎn)權(quán)的理論困惑形成的沖突之解決問題，凸顯出傳統(tǒng)知識保護(hù)立法取向之探求的必要。

三、傳統(tǒng)知識保護(hù)的立法取向

縱覽傳統(tǒng)知識的立法框架，國際公約主旨保護(hù)而我國立法畸弱。CBD明確了傳統(tǒng)知識的財(cái)產(chǎn)性，雖然尚缺乏知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)保護(hù)，但哥斯達(dá)黎加、印度、南非等國也已據(jù)此在國內(nèi)立法中分別予以確認(rèn)。對知識產(chǎn)權(quán)一般制度之外的傳統(tǒng)知識，采取以形式保護(hù)為主的特別措施，這畢竟是廣大發(fā)展中國家取得的一個(gè)重要?jiǎng)倮?。⑧李明德：《TRIPS協(xié)議與〈生物多樣性公約〉、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)的關(guān)系》，載《貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2005年第1期，第12頁。然而，中藥雖是我國傳統(tǒng)知識的典型代表，但我國至今尚未出臺任何有關(guān)中藥傳統(tǒng)知識保護(hù)及至傳統(tǒng)知識保護(hù)的專門立法規(guī)定。⑨據(jù)悉，我國首部地方中藥保護(hù)法規(guī)《上海傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)辦法》已完成第三稿，“十二五”期間將公布施行。

我國《專利審查指南》（2010）規(guī)定對傳統(tǒng)知識財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)行有條件的間接保護(hù)機(jī)制,譬如第26條第5款規(guī)定“依賴傳統(tǒng)知識完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該傳統(tǒng)知識的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由?！钡?，如果“依賴傳統(tǒng)知識完成的發(fā)明創(chuàng)造”并不申請專利,則該機(jī)制對傳統(tǒng)知識財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)就失去了實(shí)際意義。

那么，比較目前有關(guān)傳統(tǒng)知識保護(hù)的立法取向，主要存在三類說法：一是“公權(quán)保護(hù)”說。即基于公權(quán)力對傳統(tǒng)知識實(shí)施統(tǒng)一保護(hù)。⑩參見王鶴云、高紹安：《中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律機(jī)制研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第194頁?！肮珯?quán)保護(hù)”說并沒有回答特別群體對傳統(tǒng)知識享有何種權(quán)益，簡言之，主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利在這里受到不應(yīng)有的忽略。二是“一般私權(quán)保護(hù)”說。即采用一般的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范來調(diào)整傳統(tǒng)知識在其利用和傳播中所發(fā)生的社會關(guān)系，旨在保障相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)人精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。?也有學(xué)者泛稱“私權(quán)說”，參見同上王鶴云、高紹安書，第194頁。與前說不同，該主張明確了傳統(tǒng)知識保護(hù)所采用的權(quán)利形態(tài)，但一般私權(quán)與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)有何區(qū)別，并由此應(yīng)采取何種特別保護(hù)措施，卻予以了混淆。三是“特別私權(quán)保護(hù)”說。傳統(tǒng)知識屬于知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的一種特別形式，是多種保護(hù)手段相配合的綜合性法律制度。?也有學(xué)者提出綜合說，與第三種說法有相似之處。參見韋之、凌華：《傳統(tǒng)知識保護(hù)的若干基本思路》，載于鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第8節(jié)，中國方正出版社2002年版，第163～165頁。對此，筆者相對傾向于最后一種說法，同意傳統(tǒng)知識的復(fù)雜性決定了對它的保護(hù)需要復(fù)合型的保護(hù)路徑，但是并不認(rèn)為傳統(tǒng)知識是一種純粹的私權(quán)，而主張傳統(tǒng)知識對公權(quán)與私權(quán)的互利共融性。

因?yàn)閭鹘y(tǒng)知識具有群體創(chuàng)造維系和個(gè)體傳承表現(xiàn)的二位一體性，不可能無瑕疵地界定對傳統(tǒng)知識保護(hù)是對公權(quán)的保護(hù)，或是對私權(quán)的保護(hù)，實(shí)際應(yīng)是對公權(quán)和私權(quán)利益的同步保護(hù)。就中藥家族“個(gè)體傳承”來說，任何傳統(tǒng)知識保護(hù)模式如果沒有得到該中藥傳統(tǒng)知識持有者的認(rèn)可，其實(shí)施將是侵犯弱勢群體乃至人權(quán)的。?陳志成：《傳統(tǒng)知識法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第79頁。但是就中藥“群體創(chuàng)造維系” 而言，其群體性或集體性可能表現(xiàn)為一個(gè)特定的族群（如藏藥、苗藥、侗藥、彝藥、傣藥、蒙藥）、傳統(tǒng)社區(qū)，甚至以國家為代表主體，此時(shí)中藥傳統(tǒng)知識的權(quán)利就體現(xiàn)為集體權(quán)利或國家權(quán)利。所以，對中藥傳統(tǒng)知識傳承主體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)和或公權(quán)的完整保護(hù)。

由此，在國內(nèi)立法上，建議保護(hù)范圍擴(kuò)張中的知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)更為彈性靈活，審慎完善知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)傳統(tǒng)知識的特別保護(hù)理論。目前，可以對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行細(xì)微調(diào)整，譬如：在整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)及傳統(tǒng)知識產(chǎn)品的行政審批程序中，均加入要求事先知情同意及惠益分享協(xié)議等確認(rèn)CBD有關(guān)傳統(tǒng)知識財(cái)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)具體規(guī)定。

同時(shí)，積極參與有關(guān)中藥傳統(tǒng)知識的國際條約談判及修改，突出本土化的國際影響力。我國在《TRIPS協(xié)定》第27條第3款b項(xiàng)、遺傳資源、傳統(tǒng)知識該議題談判上，一直沒有單獨(dú)提案?！禩RIPS協(xié)議》已同意專利申請中傳統(tǒng)知識的來源披露為強(qiáng)制要求，只有披露后才可繼續(xù)專利申請。但對事先知情同意、利益分享的披露還尚未達(dá)成一致。對此，我國應(yīng)當(dāng)提出強(qiáng)制全面披露的主張。在后TRIPS時(shí)代，推進(jìn)傳統(tǒng)知識的強(qiáng)保護(hù)，通過促進(jìn)新公約的制定、現(xiàn)行協(xié)議的重新解釋以及非約束性宣言的產(chǎn)生，以“軟法”規(guī)則彌補(bǔ)《TRIPS協(xié)議》等“硬法”規(guī)則創(chuàng)建之初偏倚技術(shù)發(fā)達(dá)國家的不公平局面。

誠然，在全球新技術(shù)競爭情勢下，我國的中藥為代表的傳統(tǒng)知識保護(hù)絕不是將“傳統(tǒng)”與“國際”對立起來。在突出中藥文化及其藥理中，強(qiáng)化傳統(tǒng)知識在知識產(chǎn)權(quán)立法中的獨(dú)特取向，無疑是對我國傳統(tǒng)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)國際化的合理推進(jìn)。

張冬，哈爾濱工程大學(xué)教授，法學(xué)博士。

國家軟科學(xué)研究計(jì)劃（2010GXS5D201）；國家社科基金一般項(xiàng)目（09BFX032）；黑龍江省普通高校人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地項(xiàng)目（HEURS0910）；2010黑龍江省人力資源和社會保障廳留學(xué)回國人員科技項(xiàng)目擇優(yōu)資助優(yōu)秀課題。