郭華

（中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京100081）

《精神衛(wèi)生法（草案）》（以下簡稱《草案》）歷經(jīng)的26年間，數(shù)易其稿并轉(zhuǎn)戰(zhàn)不同的起草部門，終于2011年6月10日公布并征求意見①我國《精神衛(wèi)生法的》從1985年開始起草，其起草工作也由衛(wèi)生部轉(zhuǎn)至國務(wù)院法制辦。2004年9月20日國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)衛(wèi)生部等部門《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)精神衛(wèi)生工作指導(dǎo)意見》。據(jù)全國人大教科文衛(wèi)委員會人口衛(wèi)生體育室主任宋森介紹，十屆全國人大在2004年至2007年間，共有700余位全國人大代表提交了關(guān)于精神衛(wèi)生立法的提案，提案數(shù)量僅次于食品安全法。。草案不僅在保護(hù)精神病人的權(quán)益以及保護(hù)非精神病人的權(quán)利的“雙?！蹦繕?biāo)上體現(xiàn)了“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，而且在保護(hù)患者合法權(quán)益、科學(xué)設(shè)置強(qiáng)制住院醫(yī)療等方面也有了長足的進(jìn)步。然而，在“盡可能與現(xiàn)行法律制度相銜接”上，尤其是與現(xiàn)代的司法鑒定制度銜接的四個條款（從二十九條到三十二條）還存在諸多需要討論問題，在其征求意見期間有進(jìn)一步探討之必要，使在今后正式頒布的《精神衛(wèi)生法》中不再存在較大的遺憾或者缺陷。

1 醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供鑒定機(jī)構(gòu)名單及鑒定時限與鑒定制度不協(xié)調(diào)

《草案）》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人或者其監(jiān)護(hù)人對非自愿住院醫(yī)療結(jié)論有異議的，可以選擇所在地省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內(nèi)其他具有合法資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行復(fù)診。承擔(dān)復(fù)診的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在接到復(fù)診要求后指派2名精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師進(jìn)行復(fù)診，并在5日內(nèi)作出書面復(fù)診結(jié)論?！薄皩?fù)診結(jié)論有異議、要求鑒定的，當(dāng)事人或者其監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)自主委托依法取得資質(zhì)的精神障礙司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定；醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供司法鑒定機(jī)構(gòu)的名單和聯(lián)系方式，并提供技術(shù)手段。精神障礙司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)接受委托，并在7日內(nèi)完成鑒定?！睂Υ藯l進(jìn)行分析可發(fā)現(xiàn)以下需要研究的問題。

1.1 醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供鑒定機(jī)構(gòu)名單問題

當(dāng)事人或者其監(jiān)護(hù)人對復(fù)診結(jié)論有異議、要求鑒定的，應(yīng)當(dāng)自主委托依法取得資質(zhì)的精神障礙司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。其中“自主委托”體現(xiàn)了法律對當(dāng)事人或者其監(jiān)護(hù)人程序權(quán)利和意志的尊重，與《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第28條規(guī)定的“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門鑒定”基本吻合。一般來說，在民事和行政領(lǐng)域中當(dāng)事人有提出證據(jù)的權(quán)利，而這種權(quán)利當(dāng)然包括委托鑒定獲得鑒定意見作為證據(jù)的權(quán)利。然而，這種當(dāng)事人或者其監(jiān)護(hù)人單方自主委托鑒定卻由與其存在爭議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)來提供 “司法鑒定機(jī)構(gòu)的名單、聯(lián)系方式，并提供技術(shù)手段”。在實踐中當(dāng)事人對爭議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的鑒定機(jī)構(gòu)名單難以認(rèn)同，其結(jié)果必然是事與愿違。一方面，醫(yī)療機(jī)構(gòu)一般會提供與其有關(guān)系的鑒定機(jī)構(gòu)，讓當(dāng)事人或者其監(jiān)護(hù)人在其提供的名單內(nèi)委托難以運行。即使法律強(qiáng)制規(guī)定，這種醫(yī)療機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人或者其監(jiān)護(hù)人的過度服務(wù)也會產(chǎn)生懷疑，一旦鑒定結(jié)果與當(dāng)事人或者其監(jiān)護(hù)人想法不一致，極易導(dǎo)致申請或者再次委托重新鑒定。另一方面，也顯示出這種立法對我國現(xiàn)有司法鑒定制度不熟悉。自從2005年全國人大常委會頒布《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》后，省級司法行政部門已經(jīng)建立了司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊制度，當(dāng)事人或者其監(jiān)護(hù)人完全可以從全國司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊選擇鑒定機(jī)構(gòu)，《草案》規(guī)定 “醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供司法鑒定機(jī)構(gòu)的名單和聯(lián)系方式”純屬多此一舉，且有畫蛇添足之嫌。

1.2 精神障礙司法鑒定時限過于短暫

對于精神障礙司法鑒定機(jī)構(gòu)在7日內(nèi)完成鑒定的規(guī)定與《司法鑒定程序通則》不相符合，而且還違反精神障礙司法鑒定的規(guī)律。《司法鑒定程序通則》第26條規(guī)定：“鑒定機(jī)構(gòu)一般在30個工作日內(nèi)完成”，對于復(fù)雜疑難特殊的案件還可以延長。當(dāng)然，規(guī)定“7日內(nèi)完成鑒定”也是在“30個工作日內(nèi)”，但與“30個工作日”所包含的意義不同，也非兩者之間存在包容關(guān)系所能解釋的。對“對復(fù)診結(jié)論有異議、要求鑒定的”精神現(xiàn)象進(jìn)行鑒定不僅應(yīng)當(dāng)慎重，更應(yīng)賦予其充足的時間。因為精神障礙鑒定不同于精神醫(yī)學(xué)診斷，其不僅包括理學(xué)檢查、身體檢查、神經(jīng)學(xué)檢查、實驗室檢查、腦波檢查等一般檢查，而且還需要大量的社會調(diào)查，了解其工作和生活經(jīng)歷、有無精神異常表現(xiàn)，必要時還需要留置觀察，以便于不同鑒定人員在不同時間的觀察，鑒定其障礙的真?zhèn)?。盡管鑒定不是時間越長越準(zhǔn)確，但對精神現(xiàn)象這一復(fù)雜性問題，鑒定時間過短難以保障鑒定質(zhì)量及準(zhǔn)確性。如果一味單純地追求鑒定的速度而忽視鑒定的質(zhì)量，則會出現(xiàn)欲速則不達(dá)的問題，利用鑒定解決專門性問題的目標(biāo)不僅難以達(dá)到，而且還會引發(fā)重復(fù)鑒定甚至鑒定上訪現(xiàn)象的產(chǎn)生，最終換來的是得不償失。

2 精神障礙鑒定結(jié)論實行少數(shù)服從多數(shù)與證據(jù)制度存在沖突

《草案》第三十條、第三十一條規(guī)定：“精神障礙司法鑒定機(jī)構(gòu)受理鑒定委托后，應(yīng)當(dāng)指定本機(jī)構(gòu)中具有該鑒定事項執(zhí)業(yè)資格的3名以上單數(shù)司法鑒定人共同進(jìn)行鑒定。”“鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)以參與鑒定的司法鑒定人過半數(shù)通過；司法鑒定人有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明?！睆纳鲜鲆?guī)定可以發(fā)現(xiàn)，精神障礙司法鑒定采用了民主的方式而非遵循科學(xué)的規(guī)律，與鑒定的科學(xué)性相違背，也與鑒定結(jié)論作為證據(jù)的要求相沖突。

2.1 鑒定結(jié)論以半數(shù)鑒定人意見為準(zhǔn)違反科學(xué)

對于參加鑒定工作的人數(shù)各國的規(guī)定不盡相同。許多國家一般多為單人鑒定，有時也指定多人參加。如果多人共同參加，他們可以共同檢查被鑒定人，取得一致結(jié)論后，以鑒定書的形式提出報告；也可由鑒定人各自分別進(jìn)行鑒定，每人各自提出自己的鑒定意見?！恫莅浮芬?guī)定3名以上單數(shù)司法鑒定人進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)以參與鑒定的司法鑒定人過半數(shù)通過，不僅沿用了《醫(yī)療技術(shù)事故處理條例》的錯誤做法，不符合鑒定的科學(xué)屬性，也違反了鑒定科學(xué)的規(guī)律。

對此的規(guī)定，可以借鑒《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第13條的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)鑒定人具有5年以上精神科臨床經(jīng)驗，并具備司法精神病學(xué)知識的主治醫(yī)師以上的資歷，或者鑒定人必須是具有司法精神病學(xué)知識、經(jīng)驗和工作能力的主檢法醫(yī)師以上的人員。注重鑒定人的資格與能力，而不是其人數(shù)。同時規(guī)定精神障礙司法鑒定不得少于3名鑒定人，而不是3名以上單數(shù)鑒定人。

2.2 鑒定結(jié)論以半數(shù)鑒定人意見為準(zhǔn)與其作為證據(jù)相沖突

鑒定結(jié)論不是解決糾紛的裁判，也非科學(xué)的判決，而是為審判發(fā)現(xiàn)真實提供的證據(jù)。司法鑒定是由承擔(dān)鑒定任務(wù)的鑒定人憑借其專門知識或者專業(yè)技術(shù)對與案件有關(guān)的專門性問題（精神現(xiàn)象）進(jìn)行鑒別和判斷提供鑒定意見的活動，屬于科學(xué)實證活動，其不同于法院采用合議方式解決糾紛的裁判，其權(quán)威性不源于權(quán)力而源于科學(xué)。《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第10條規(guī)定：“司法鑒定實行鑒定人負(fù)責(zé)制。鑒定人應(yīng)當(dāng)獨立進(jìn)行鑒定?！辫b定人應(yīng)當(dāng)獨立地對鑒定提供意見，而不能也不應(yīng)當(dāng)依附其他人或者服從多數(shù)的意見。基于此，對鑒定結(jié)論的作出不應(yīng)采用“少數(shù)服從多數(shù)”的原則，保持鑒定結(jié)論作為鑒定人獨斷性的屬性。司法鑒定形成的結(jié)論只能尊重和服從科學(xué)，而不能下級服從上級，少數(shù)服從多數(shù)。因此，在條款中僅僅規(guī)定司法鑒定人有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明即可。

3 有關(guān)回避的規(guī)定與程序公正相矛盾

回避制度是一種事前的預(yù)防性保障措施?；乇苤贫炔粌H可以消除案件處理過程中不公正的因素，有利于案件得到客觀公正的處理，更為重要的是還可以消除當(dāng)事人及社會對案件處理的疑慮，是維護(hù)程序公正的重要制度，也是現(xiàn)代訴訟民主與司法文明的集中體現(xiàn)。因此，法律規(guī)定了任職回避以及訴訟回避等制度?！蛾P(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第9條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)依照訴訟法律規(guī)定實行回避?！碑?dāng)鑒定人是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬，或本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)一律回避而沒有裁量的余地。無論是否可能影響公正處理案件都必須回避，而不能因為其不影響案件公正處理而不回避，僅在“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”，才存在裁量回避問題。

《草案》第三十條規(guī)定：“司法鑒定人本人或者其近親屬與鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關(guān)系，可能影響其獨立、客觀、公正進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)回避?！边@種規(guī)定沒有遵循訴訟法律的規(guī)定，將“司法鑒定人本人或者其近親屬與鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關(guān)系”作為了裁量回避情形，這種規(guī)定在一定程度上沿用了《司法鑒定程序通則》第20條規(guī)定的“司法鑒定人本人或者其近親屬與委托人、委托的鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關(guān)系，可能影響其獨立、客觀、公正進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)回避”的不科學(xué)規(guī)定。從一定程度上看，《草案》在沿用其他規(guī)定的錯誤或者不正確條款上表現(xiàn)得較為充分，應(yīng)當(dāng)按照程序正義的標(biāo)準(zhǔn)予以改正。

4 《草案》的鑒定事項超出了專門性問題的范圍

目前對于精神障礙鑒定主要限定在當(dāng)事人是否存在精神障礙等專門性問題上，在必要的時候也可以擴(kuò)大到當(dāng)事人有無刑事責(zé)任能力、民事行為能力、訴訟能力等帶有技術(shù)性的法律問題。而《草案》卻將“實施非自愿住院醫(yī)療”這一非專門性問題作為鑒定事項，超出了專門性問題的范圍?！恫莅浮返谌l規(guī)定：“鑒定結(jié)論表明當(dāng)事人不是精神障礙患者或者不需要實施非自愿住院醫(yī)療的，任何單位或者個人不得限制其離開醫(yī)療機(jī)構(gòu)?！睂τ诰裾系K患者是否“實施非自愿住院醫(yī)療”不屬于鑒定的事項，不僅如此，而且這一問題因涉及到人身自由等憲法性基本權(quán)利問題，更需要司法來裁決。實施非自愿住院醫(yī)療在一定意義上就是強(qiáng)制送治精神病人，這一行為涉及非自愿住院人的人身自由，必須由法律規(guī)范。根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。同時還需要具有消極、被動、中立性的司法程序來裁決，這也是國際上的通例。如 《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第433條第2款規(guī)定，“如果精神病對本人或他人構(gòu)成危險，或者可能造成其他重大損害，則判處醫(yī)療性強(qiáng)制措施?！?/p>

《草案》作為法律有權(quán)對非自愿住院醫(yī)療這一限制人身自由的措施作出規(guī)定，但其依據(jù)不應(yīng)是也不能是鑒定人的鑒定結(jié)論，其裁決主體不能是鑒定人。其需要經(jīng)過司法程序，由法官裁決住院治療與否，精神病醫(yī)生的診斷僅作為法官裁決的重要參考，而鑒定結(jié)論也僅僅是法官裁決的重要依據(jù)，而非裁判本身。這也與我國《民法通則》和《民事訴訟法》規(guī)定的無民事行為能力、限制民事行為能力的司法宣告制度相一致。盡管鑒定時鑒定機(jī)構(gòu)“應(yīng)當(dāng)邀請法律專家參加”，而法律專家即使是具有法官資格的人因不是在司法程序行使職權(quán)，而不具有司法意義。況且，“法律專家”本身不是法律術(shù)語，什么人屬于法律專家？在何種法學(xué)領(lǐng)域中的專家等問題，其本身還存在語焉不詳和范圍不清的弊端。

非自愿住院醫(yī)療涉及到當(dāng)事人的人身自由、人格尊嚴(yán)以及名譽(yù)降低等問題。這些影響人自由和尊嚴(yán)等基本權(quán)利的措施，如果不經(jīng)嚴(yán)格的法定程序就將當(dāng)事人送進(jìn)精神病院強(qiáng)制治療，實質(zhì)上是將公民人身自由的喪失交給了提供證據(jù)的鑒定人，其具有的意義僅僅是將原來由診療醫(yī)生裁決轉(zhuǎn)交給具有醫(yī)學(xué)背景的鑒定人裁決而已，其本身不具有足夠的正當(dāng)性。按照司法程序由法官裁決才是未來的發(fā)展方向②在此問題上，我國勞動教養(yǎng)的裁決也存在類似問題，學(xué)術(shù)界對此爭論不休，《精神衛(wèi)生法》不應(yīng)步這種落后立法的后塵，追逐錯誤的立法路徑。。

5 余論

我國《精神衛(wèi)生法（草案）》與聯(lián)合國《保護(hù)精神病患者和改善精神保健的原則》中“盡一切努力避免非自愿住院治療”的目標(biāo)是一致的，其制訂具有特別重要的意義。但在制定中應(yīng)當(dāng)充分注意吸收中外精神疾病鑒定的經(jīng)驗③如1989年7月1日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部《關(guān)于精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》、2007年8月7日司法部《司法鑒定程序通則》、我國臺灣地區(qū)的“臺灣精神衛(wèi)生法（2007年修訂）”以及《1983年英國精神健康法》、《1978意大利精神衛(wèi)生法》、《日本精神保健福祉法》、《德國強(qiáng)制安置法》等。，注重與現(xiàn)行科學(xué)的鑒定制度的銜接，而不是“盡可能”與現(xiàn)行法律制度相銜接。同時，在我國現(xiàn)有法律制度的框架下更應(yīng)當(dāng)注意提高立法的質(zhì)量，保證制定的法律確實能夠“維護(hù)和促進(jìn)公民精神健康，預(yù)防精神障礙發(fā)生，促進(jìn)精神障礙患者康復(fù)，規(guī)范精神衛(wèi)生服務(wù)，保護(hù)精神障礙患者的合法權(quán)益”，而不是在頒發(fā)以后因與其他法律制度沖突、矛盾而難以執(zhí)行，最終出現(xiàn)“良好的愿望換來實踐的背離”的情形。

另外，《精神衛(wèi)生法（草案）》在鑒定方面還存在其他需要完善、補(bǔ)充以及調(diào)整的內(nèi)容，筆者將另文論述。