孫大明

（華東政法大學(xué) 司法鑒定學(xué)研究中心，上海200042）

2011年6月10日國務(wù)院法制辦公室面向社會公布了《精神衛(wèi)生法（草案）》（下簡稱“《草案》”），并征求意見?！恫莅浮窔v經(jīng)多年討論，在眾人期盼中終于得以面世。其中有部分條文涉及司法鑒定。筆者從司法鑒定學(xué)角度對該部分條款進行述評，并對其中涉及的幾個基礎(chǔ)性理論問題進行初步闡述，提出個人淺見，供專家評判，供相關(guān)立法部門參考。

1 《草案》中涉及鑒定的主要條款及內(nèi)容

從《草案》全文看，其中第二十九、三十、三十一、三十二條規(guī)定的內(nèi)容與司法鑒定直接相關(guān)。第二十七條規(guī)定與鑒定的內(nèi)容也存在實質(zhì)性聯(lián)系[1]。這些條款中針對鑒定的內(nèi)容包含以下幾個主要方面：

（1）在《草案》第二十七條規(guī)定了鑒定適用的情形，首次規(guī)定了我國的非自愿住院治療制度；（2）第二十九條規(guī)定了鑒定的程序；（3）第三十條規(guī)定了鑒定時限、鑒定人數(shù)、鑒定人員的資質(zhì)條件、回避等制度；（4）第三十一條規(guī)定了鑒定實施制度；（5）第三十二條規(guī)定了鑒定結(jié)論的應(yīng)用。

2 對《草案》中構(gòu)建的精神障礙鑒定制度評析

從《精神衛(wèi)生法》屬性上看，應(yīng)屬于行政法的范疇。其構(gòu)建的精神障礙鑒定制度也應(yīng)屬于行政活動中的鑒定制度。在性質(zhì)上與司法鑒定制度有區(qū)別。而在基本原則、理念和要求等方面兩者存在諸多相同、相似之處?！恫莅浮酚昧溯^少的條款，構(gòu)建了相對完整的精神行政鑒定制度。但從司法鑒定學(xué)角度看，仍有一些不足。下面以涉及的主要問題為線索，分別展開評述。

2.1 非自愿住院醫(yī)療、強制醫(yī)療的區(qū)別與屬性問題——鑒定服務(wù)對象不明

《草案》第二十七規(guī)定，精神障礙的住院治療原則上由患者自主決定，是其中的亮點。同時首次提出了“非自愿住院醫(yī)療”的說法并規(guī)定了實行“非自愿住院醫(yī)療”的適用條件①參見《草案》第27條規(guī)定，精神障礙的住院治療由患者自主決定。只有精神障礙患者不能辨認或者不能控制自己行為，且有傷害自身、危害公共安全或者他人人身安全、擾亂公共秩序危險的，才能對患者實施非自愿住院醫(yī)療。。但在該條件中規(guī)定的“不能辨認或者不能控制自己行為”中的行為，是指什么行為？顯得不夠明確。究竟是指該患者所實施的所有行為，還是僅僅指涉及到與疾病治療有關(guān)的就醫(yī)行為，還是包括一些暴力攻擊行為、違法行為等。對此“行為”內(nèi)涵的不明確，可能會給今后的法律執(zhí)行與技術(shù)鑒定帶來困擾。在該條文中提出的“非自愿住院治療”的說法，筆者以“非自愿住院”為檢索詞在中國知網(wǎng)上，進行文獻檢索，只查到了寥寥數(shù)篇相關(guān)文獻。說明這一用語在我國研究和使用并不多。關(guān)于“強制醫(yī)療”，卻在法律法規(guī)條文和各種學(xué)術(shù)文獻以及日常生活中經(jīng)常能見到、聽到。有學(xué)者按目前我國實際情況對精神疾病患者的住院方式進行了歸納，具體可分為四種。

（1）自愿入院：指精神疾病患者自行決定入院；

（2）醫(yī)療保護入院：指因精神疾病嚴重，醫(yī)生建議需要住院治療而患者本人無能力做出決定，由監(jiān)護人送入院；

（3）強制入院：指精神疾病患者因存在危及自身、他人或社會的危險行為時由家屬、公安機關(guān)或其他人強制送入醫(yī)院；

（4）收容入院：指流浪街頭、無家可歸的精神疾病患者由民政、公安機關(guān)收容入院。

醫(yī)療保護入院、強制入院和收容入院都不是出自患者本人的意愿，屬于非自愿住院[2]。其中第四種入院方式，根據(jù)《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》的規(guī)定，現(xiàn)已改為救助入院②參見2003年8月1日施行的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》（國務(wù)院令第381號）第七條規(guī)定：救助站應(yīng)當根據(jù)受助人員的需要提供下列救助：（一）提供符合食品衛(wèi)生要求的食物；（二）提供符合基本條件的住處；（三）對在站內(nèi)突發(fā)急病的，及時送醫(yī)院救治；（四）幫助與其親屬或者所在單位聯(lián)系；（五）對沒有交通費返回其住所地或者所在單位的，提供乘車憑證。。筆者認為以上分類，沒有依據(jù)統(tǒng)一的標準進行，所以其結(jié)果顯得不夠清晰。以上“分類”或可僅僅看作是對目前現(xiàn)狀的一個歸納和羅列。關(guān)于精神障礙者入院治療，從邏輯上可以簡單分為自愿入院、非自愿入院兩種情況。而從法律上來說，所謂自愿和非自愿入院這兩種表述都隱含著一個基本前提，就是該患者具有意思能力，具有決定自己是否就醫(yī)，如何就醫(yī)的具體民事行為能力。如果患者因為患有精神疾病或者其他原因根本不具有完全民事行為能力，甚至屬于無民事行為能力人，則根本談不上所謂的自愿和非自愿問題。通過以上分析，不難發(fā)現(xiàn)，草案中規(guī)定的強制醫(yī)療、非自愿醫(yī)療、非自愿住院醫(yī)療，其內(nèi)在本質(zhì)大多數(shù)屬于成人監(jiān)護制度。如何就醫(yī)問題只是監(jiān)護制度中的一個具體內(nèi)容，完全可以通過健全我國的成人監(jiān)護制度來解決。

2.2 鑒定程序中存在不足

精神障礙鑒定程序主要規(guī)定于《草案》的第二十九條，包括啟動程序、受理、資質(zhì)要求、時限要求等內(nèi)容。

2.2.1 自行委托難以保證鑒定材料的真實性、可靠性與案件的關(guān)聯(lián)性

《草案》第二十九條規(guī)定，對復(fù)診結(jié)論有異議、要求鑒定的，當事人或者其監(jiān)護人應(yīng)當自主委托依法取得資質(zhì)的精神障礙司法鑒定機構(gòu)進行鑒定。事實上，雖然我國法律沒有明文規(guī)定，司法鑒定的委托必須由司法機關(guān)進行，但在實踐操作中，對個人委托鑒定還是從嚴控制的。除親權(quán)鑒定等一些項目，絕大部分刑事案件和主要的民事案件、行政案件還是要求以公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院、監(jiān)獄等部門委托為主。在法學(xué)理論和英美法系國家的通行做法上，個人委托似乎符合制度設(shè)計一般規(guī)則。但任何制度設(shè)計不能脫離國情、民情，在我國當前規(guī)定精神疾病行政鑒定一律由當事人、監(jiān)護人等自行委托不符合鑒定實踐，并可能會給鑒定工作帶來較大風(fēng)險，尤其是鑒定資料的真實性、可靠性難于保證，從而影響鑒定質(zhì)量。

2.2.2 強制鑒定機構(gòu)必須受理委托違背了鑒定活動獨立原則、科學(xué)原則

《草案》第二十九規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當為當事人提供司法鑒定機構(gòu)的名單和聯(lián)系方式，并提供技術(shù)手段。精神障礙司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當接受委托，并在7日內(nèi)完成鑒定。按照司法鑒定通用原則，對于司法鑒定的委托，由司法鑒定機構(gòu)統(tǒng)一受理。在對具體的委托事項、送檢材料、鑒定要求等具體內(nèi)容進行審查后，認為本機構(gòu)的技術(shù)能力能夠完成該委托事項、并達到鑒定要求的，才能決定受理此案。獨立受理案件是司法鑒定活動獨立原則的內(nèi)涵之一?！恫莅浮返囊?guī)定與這一基本原則不符合。形成了只要當事人、監(jiān)護人委托你，你就必須要給他做鑒定，而全然不管鑒定的難度、要求、條件、本機構(gòu)的能力等技術(shù)因素。此規(guī)定同樣也不符合科學(xué)原則。

2.2.3 鑒定時限規(guī)定得太短，且比較籠統(tǒng)

《草案》第二十九規(guī)定，此類精神障礙鑒定必須在7日內(nèi)完成。此要求顯得不切合實際，要求太高。精神障礙鑒定本身屬于難度比較大、要求比較高的鑒定種類。司法部頒布的《司法鑒定程序通則》在鑒定時限時考慮到了需要補充材料、案件難度等技術(shù)因素所設(shè)鑒定時限，顯得比較合理、完備。

2.2.4 混淆了“強制醫(yī)療”決定、“強制醫(yī)療”服務(wù)與“強制醫(yī)療”鑒定的界限

從宏觀上看，《草案》第二十九條規(guī)定了對“非自愿住院醫(yī)療”診斷結(jié)論的救濟途徑，先是到當?shù)匦姓^(qū)域范圍內(nèi)的其他醫(yī)療機構(gòu)進行復(fù)診，對該復(fù)診結(jié)論仍然有異議的，可到司法鑒定機構(gòu)進行鑒定。該條款創(chuàng)設(shè)了借助司法鑒定技術(shù)手段來解決“非自愿住院醫(yī)療”程序中涉及的診斷等專門性問題的制度，具有較大理論創(chuàng)新性和實用價值。而且在案件委托方面沒有按照醫(yī)療機構(gòu)選擇一樣依行政區(qū)劃來進行，以上內(nèi)容都體現(xiàn)出很大的積極意義。

但仔細推敲該條款不難發(fā)現(xiàn)，其仍存在不足之處。關(guān)鍵就是在基礎(chǔ)理論上沒有分清技術(shù)問題與法律問題的界限，醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)人員、司法鑒定專業(yè)技術(shù)人員與政府行政機構(gòu)的身份和其所解決問題的界限。醫(yī)學(xué)技術(shù)人員和鑒定人員無法超越其職權(quán)和認知范圍，去解決行政執(zhí)法的全部問題，這樣操作存在著使醫(yī)療機構(gòu)走向行政化、司法化的風(fēng)險，醫(yī)學(xué)手段可能被濫用，醫(yī)務(wù)人員的角色、身份被異化，這些是醫(yī)療機構(gòu)、司法鑒定機構(gòu)所無法承受的。雖然從理論上，一些機構(gòu)在獲得政府或法律授權(quán)的情況下，在特定條件下可以享有一些行政執(zhí)法的權(quán)能，從事一些帶有行政執(zhí)法性質(zhì)的工作，但這些需要有明確的法律規(guī)制，明確其條件、程序、限制范圍及法律后果的承擔。筆者不主張由醫(yī)療機構(gòu)、司法鑒定機構(gòu)完全包辦類似強制醫(yī)療這樣的社會管理職能。筆者認為，可以通過本法規(guī)定各級政府應(yīng)設(shè)立獨立于醫(yī)療機構(gòu)、鑒定機構(gòu)的專門機構(gòu)，專職從事處理精神障礙者的非自愿住院，主要是強制住院問題，而醫(yī)療機構(gòu)、司法鑒定機構(gòu)只是在技術(shù)上、業(yè)務(wù)上配合該機構(gòu)完成相關(guān)工作。政府設(shè)立的機構(gòu)具有根據(jù)技術(shù)部門出具的意見，并綜合相關(guān)情況，依照法律獨立決定是否需要對有關(guān)人員實施強制醫(yī)療，以及其期限和方式。該決定行為屬于行政行為，可以行政復(fù)議、也可通過行政訴訟來進行權(quán)利救濟。

2.3 《草案》中的精神鑒定實施制度存在一些不足

《草案》第三十條規(guī)定了此類鑒定的人數(shù)為3名以上的單數(shù)，并要求法律專家到場。這里的“3名以上單數(shù)鑒定人”的規(guī)定給人以通過民主的方法來解決科學(xué)問題的印象，但這樣的規(guī)定不符合司法鑒定活動的本質(zhì)特點和發(fā)展要求。建議取消或修改人數(shù)的規(guī)定，如可以規(guī)定3名以上鑒定人參加，或者2名以上具有副高以上職稱的人員參加等，增加其技術(shù)能力方面的規(guī)定，而不是單數(shù)和復(fù)數(shù)的規(guī)定。另該條款設(shè)計中提出要求鑒定機構(gòu)通知有關(guān)人員到場，此舉有望增加司法鑒定活動的透明度，增強鑒定意見的公信力，與司法鑒定改革的方向相一致。但《草案》提出應(yīng)當邀請法律專家參加，聽取咨詢意見。似乎顯得不夠合理，不知草案研制者設(shè)計該條款的出發(fā)點是什么。而且所謂的法律專家顯得不夠明確，不知是指律師、法官還是法學(xué)教授，還是其他任何具有法律知識的人，這樣的表述內(nèi)涵不明確。這一問題與該《草案》第二十九條存在同樣的認識誤區(qū)，即把司法鑒定手段看成了既解決科學(xué)技術(shù)問題，又解決法律問題的全能方法，把技術(shù)人員和行政執(zhí)法人員的身份、科學(xué)活動和行政執(zhí)法活動混同了。

3 改進建議

通過以上對《草案》中鑒定條文的評析，結(jié)合司法實踐和法學(xué)理論，筆者提出以下建議，供有關(guān)部門參考。

3.1 《草案》中的鑒定條款應(yīng)聚焦于具有特殊性的關(guān)鍵問題

《精神衛(wèi)生法》屬于行政法范疇，主要針對精神疾病的預(yù)防、治療、教育、管理、科研等活動。其中治療和管理等活動可能涉及到鑒定問題。而對于一般行政執(zhí)法活動中的鑒定問題，大部分可以借助于我國已有的司法鑒定制度體系解決。該法制定過程中應(yīng)聚焦于具有特殊性的問題。尤其是要統(tǒng)一相關(guān)術(shù)語，說明鑒定的內(nèi)容是什么。如在術(shù)語方面筆者以為，在該法中使用統(tǒng)一的 “強制醫(yī)療”或“監(jiān)護醫(yī)療”的說法更佳。因為自愿與非自愿在漢語的語境中，內(nèi)涵不確定，容易產(chǎn)生歧義。與此同時，通過立法明確“強制醫(yī)療”或“監(jiān)護醫(yī)療”的屬性，屬于成人監(jiān)護和政府履行社會管理職能制度，其決定主體只能是政府機構(gòu)或政府授權(quán)、委托的獨立于醫(yī)療、鑒定等活動的其他部門。

同時，可以創(chuàng)設(shè)“就醫(yī)能力”的鑒定項目，以說明被鑒定人（精神障礙者或可疑的精神障礙者）是否具備處置自己病情的能力，包括：被鑒定人是否患有精神疾病，是否具有對自己病情的認知能力（自知力）以及對就醫(yī)行為的辨認能力等。

3.2 鑒定意見的審查與應(yīng)用

《草案》第三十二條規(guī)定，鑒定結(jié)論表明當事人不是精神障礙患者或者不需要實施非自愿住院醫(yī)療的，任何單位或者個人不得限制其離開醫(yī)療機構(gòu)。這里將鑒定結(jié)論（鑒定意見）完全看成是具有強制效力的法律裁定了。事實上，司法鑒定意見雖然作為法定證據(jù)存在，但其能否產(chǎn)生必然的作用，需要取決于司法人員和有關(guān)人員的審查判斷，只有查證屬實的鑒定意見才能作為定案的依據(jù)。查證不屬實的鑒定意見當然地不能被采信。與此同時，該條款尚未考慮到鑒定意見不同時該如何處置的問題。另外，建議將“鑒定結(jié)論”、“當事人”改為“鑒定意見”、“被鑒定人”。為此，立法應(yīng)明確區(qū)分對精神障礙者或疑似精神障礙者的監(jiān)護、行政管理、鑒定服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)行為的不同，并分別建立相關(guān)制度，形成相互銜接，相互配合的格局。

[1]國務(wù)院法制辦公室關(guān)于《精神衛(wèi)生法（草案）》公開征求意見的通知[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/legal/2011-06/10/ c_121517334.htm，2011-06-10/2011-06-20.

[2]付深省等.精神疾病患者非自愿住院的倫理學(xué)研究[J].中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，2004（3）：56.