朱晉峰

（華東政法大學，上海200042）

刑事訴訟與民事訴訟不同，會對犯罪嫌疑人、被告人的人身、財產(chǎn)權利造成嚴重影響，甚至會剝奪犯罪嫌疑人、被告人的生命權。因此，在刑事訴訟中，司法機關工作人員對案件事實的認定都采用最高認定標準，例如，在英美法系國家為“排除合理懷疑”，在大陸法系國家為“內(nèi)心確信”，在我國則為“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”。無論何種證明標準，其都是圍繞控辯雙方提供的證據(jù)材料來進行的，而在現(xiàn)今所有證據(jù)形式中，被認為最可靠也是最科學的便是鑒定意見。然而，在現(xiàn)行刑事訴訟中，鑒定意見似乎有被過度夸大其作用的趨勢，在庭審中逐漸成為不需要控辯雙方質證而能被直接作為定案依據(jù)的證據(jù)材料。這不僅僅會對法律的權威、司法的公信力造成嚴重損害，也將對犯罪嫌疑人、被告人的實體和程序權利造成嚴重影響。因此，本文在對鑒定意見證明力的不足進行分析的基礎之上，就影響其證明力的因素進一步分析和探討，并提出完善、補強鑒定意見證明力的幾點建議，以期充分發(fā)揮鑒定意見在刑事訴訟中的作用。

1 刑事訴訟中鑒定意見證明力不足的表現(xiàn)

在鑒定實踐中，鑒定意見可能由于主客觀各方面原因而出現(xiàn)差錯，這必將影響其在刑事訴訟中作為證據(jù)使用的證明力。事實上，在刑事訴訟中，鑒定意見證明力的確存在不足，其主要表現(xiàn)在以下四方面：

1.1 鑒定人對專門問題進行鑒定之后有可能做出“錯誤”的意見

雖然鑒定意見的形成是依據(jù)科學方法和手段，但是其必定還是需要通過鑒定人來進行，受到主觀因素的制約；并且由于鑒定設備、方法、知識水平、腐敗等因素的影響，最終可能導致鑒定意見失實。例如，鑒定人可能由于受到外界因素的干擾，從而被迫改變鑒定過程中的數(shù)據(jù)，人為地做出同事實不相符合的意見。因此，鑒定人對案件中的專門問題進行“科學鑒定”后做出的意見，不一定就是客觀真實的，也具有虛假的一面。故，鑒定意見在采用最高證明標準的刑事訴訟中，其證明力存在一定缺陷，司法機關工作人員應當注意審查。

1.2 鑒定人對專門問題進行鑒定之后，做出的意見只具“蓋然性”，而不具確定性

鑒定意見的蓋然性表現(xiàn)在兩方面：一方面，鑒定意見將來可能被新的科學發(fā)現(xiàn)所推翻。人的認識是有限性與無限性的統(tǒng)一，任何一項在目前看來是真理的東西，在將來也可能被推翻，鑒定意見也如此。受到科學技術水平和方法、人的認識能力的限制，鑒定人現(xiàn)今做出的意見，可能由于將來科學的進步發(fā)展而發(fā)現(xiàn)其依據(jù)的原理、方法是錯誤的，從而致使其被推翻。另一方面，在現(xiàn)行科學技術范疇之內(nèi)，鑒定意見也僅僅具有蓋然性。例如，在目前認為最為可靠的DNA鑒定中，其最終結論也僅僅是表述為99.9999%或是另外一個概率數(shù)據(jù)。因此，在我國擁有13億人口的情況下，即使DNA鑒定表明犯罪行為不是被告人實施概率僅為億分之一，在我國也有13個這樣的人存在。因此，在排除合理懷疑或內(nèi)心確信的證明標準下，鑒定意見由于其蓋然性，而不能排除合理懷疑，其對刑事案件的證明力應受到質疑。

1.3 不同種類的鑒定意見在刑事訴訟中的證明力不同

根據(jù)鑒定對象不同，可以將鑒定分為個體同一鑒定和種屬鑒定。所謂個體同一鑒定，是指就鑒定對象是否屬于某一具體個體進行鑒定，例如，DNA鑒定、手印鑒定、足跡鑒定等；所謂種屬鑒定，是指就鑒定對象是否屬于某一種類進行鑒定，例如，血型鑒定、物質成分鑒定、工具痕跡鑒定等。顯然，個體同一鑒定意見“能直接地對案件事實做出肯定或否定結論，能夠直接查明案件中的關鍵性事實，可以作直接證據(jù)”；而種屬鑒定意見“不能直接證明案件事實，必須與其他證據(jù)聯(lián)系起來，才能對案件主要事實做出肯定或否定結論，否則只能作為間接證據(jù)”[1]。不同種類的鑒定意見的證明力不同，表明在刑事訴訟中，某些鑒定意見的證明力存在不足。

1.4 同一刑事訴訟程序中的同一問題可能出現(xiàn)相互矛盾的鑒定意見

目前，司法機關和訴訟參與人普遍存在將鑒定意見神圣化的現(xiàn)象，認為其對案件事實的證明力是所有證據(jù)中最強的。如果確實如此，那么在同一案件中就同一問題進行鑒定，得出的結論應當是相同且唯一的。然而，在司法實踐中，在一個案件中往往出現(xiàn)兩個甚至多個不同或相互矛盾的鑒定意見，這其中必有鑒定意見無法客觀真實地反映案件情況。這再次表明，鑒定意見對案件事實的證明力存有不足之處，應當予以完善。

綜上所述，盡管目前司法機關和訴訟參與人都將鑒定意見對專門問題的證明力放在無可置疑的地位，但是，在司法實踐中客觀存在的現(xiàn)象表明無論是不同的鑒定意見還是同一鑒定意見，在證明力上均存有不足。然而，囿于控辯雙方和法官知識的有限性，刑事訴訟中的專門問題確需鑒定意見予以解決。因此，我們應當通過相應措施補強鑒定意見的證明力。在此之前，我們有必要先對影響鑒定意見證明力的因素進行分析，以便對癥下藥。

2 影響刑事訴訟中鑒定意見證明力的因素

鑒定意見作為新的“證據(jù)之王”，在刑事訴訟中要作為定案根據(jù)應當滿足最高證明標準的條件。但是，在司法實踐中，一些鑒定意見可能由于受到某些方面因素的影響，而使得其對案件的證明力被削弱，甚至消滅。綜觀司法實踐，影響鑒定意見的因素主要包含以下幾個方面：

2.1 控辯雙方對鑒定意見過分“迷信”，導致鑒定泛濫，從而影響其證明力

在司法實踐中，無論是司法機關工作人員還是一般訴訟參與人，大部分都認為鑒定意見的證明力高于其他形式的證據(jù)。對于案件事實中的同一問題，如果鑒定意見和其他證據(jù)之間出現(xiàn)矛盾，司法機關或者訴訟參與人都更愿意相信鑒定意見的正確性，而排出其他證據(jù)的適用。例如，在美國一項關于司法鑒定意見采信度的民意測驗中，70%被調(diào)查的法官和律師指出，陪審團認為專家證據(jù)比其他證據(jù)更可靠；另有75%的法官相信專家證據(jù)更可靠。而在一項對我國某基層法院的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，對于法院委托的司法鑒定意見，被采用率為100%，甚至在調(diào)查的112份鑒定中，有13份未經(jīng)庭審質證就直接被采信[2]?？梢?，鑒定意見的證明力，已經(jīng)被司法機關和訴訟參與人推至一個至高無上的地位。

正是由于司法機關和訴訟參與人對案件中的事實認定等問題出現(xiàn)“泛鑒定化現(xiàn)象”，使得司法機關工作人員和訴訟參與人遇到難以認定的事實或者存有爭議的事實，大多會選擇對其進行鑒定，并將鑒定意見作為對爭議事實認定的依據(jù)或者將其作為支持己方觀點的有力證據(jù)。從而導致在鑒定實踐中，司法鑒定機構的鑒定案件逐年快速遞增。例如，僅2010年，上海市各司法鑒定機構共完成各類司法鑒定48 526件，同比增長1.5%[3]。

對案件進行鑒定的泛濫和對鑒定意見的迷信，必將導致部分控辯雙方聘請或者委托一些不符合條件的鑒定人或機構進行鑒定，甚至出于訴訟利益的影響，采取各種方式來影響鑒定意見的形成，從而影響鑒定對案件的證明力。

2.2 對鑒定意見的審查不完善導致其證明力不足

司法機關對任何證據(jù)材料均須進行審查后，方可將其作為認定案件事實的依據(jù)。但是，由于對鑒定意見證明力的過度迷信以及專業(yè)知識的缺乏，導致實踐中司法機關對鑒定意見的審查缺乏有效性，主要表現(xiàn)有：（1）只對鑒定意見是否符合法律規(guī)定的形式進行審查；（2）對于鑒定人或機構的資格，以往鑒定歷史等情況均不做充分的調(diào)研；（3）對于鑒定人據(jù)以做出鑒定意見的原理、方法等不進行充分的調(diào)查；（4）對于送檢的材料是否齊備、是否被變造的審查流于形式；（5）對于鑒定人的聘請、委托、鑒定程序等的審查不夠充分。審查的不充分必將難以保障其證明力的有效性。

2.3 鑒定制度、隊伍及管理方面的缺陷導致鑒定意見證明力不足

2.3.1 鑒定制度的不完善對鑒定意見造成一定影響

完善的鑒定制度能夠有效預防鑒定人做出同事實不相符合的結論，然而，盡管全國人大常委會通過了《關于司法鑒定管理問題的決定》，但是鑒定制度依然不完善，難以有效預防鑒定中出現(xiàn)的問題。

2.3.2 鑒定隊伍的參差不齊導致鑒定意見的證明力受到質疑

鑒定人的綜合素質如何將直接決定意見的證明力大?。喝绻鋵I(yè)知識水平、執(zhí)業(yè)道德等處于較高水平，則其做出的意見更能讓人信服；反之，應當慎重考量其做出的意見。但是，在目前鑒定隊伍中，有些專業(yè)知識水平不足和執(zhí)業(yè)道德匱乏的人進入鑒定行業(yè)，使得意見的做出缺乏充分的科學論證以及產(chǎn)生大量腐敗等行為，危害其對專業(yè)問題的證明力。

2.3.3 司法鑒定管理部門對鑒定行業(yè)管理不完善影響鑒定意見的證明力

除鑒定隊伍參差不齊可能影響證明力之外，管理部門對鑒定行業(yè)的管理也可能導致其證明力弱化。其中最為明顯的就是集體鑒定制及鑒定責任不明。鑒定人對案件事實進行鑒定之后，雖然也簽署自己姓名，但是，制定的意見是以鑒定機構集體名義作出的，從而導致錯誤鑒定的責任不明確。在此情況下，難以保障鑒定人認真履行自身職責，并可能出現(xiàn)腐敗等行為，影響鑒定意見證明力。

2.4 庭審制度方面的缺陷使得鑒定意見證明力失去最后一道保護屏障

即使鑒定意見的做出在前述階段出現(xiàn)問題，但是，如果在庭審過程中，控辯雙方對鑒定意見進行充分的質證，法庭亦能最終將不具有證明力的鑒定意見排除在外，或者補強其證明力。但是，庭審制度在這一方面依然存有不足。

2.4.1 缺乏有效的鑒定結論告知制度

所謂鑒定結論告知制度，是指司法機關應當將用作證據(jù)使用的鑒定意見告知辯護方，包括鑒定人、鑒定機構、鑒定程序和意見等內(nèi)容。目前，在我國刑事訴訟中，尤其是在偵查階段，根據(jù)《刑事訴訟法》第121條的規(guī)定，偵查機關只須將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人?？梢姡嘘P鑒定人的基本情況和鑒定程序等都不屬于告知的范圍。因而，犯罪嫌疑人、被害人對鑒定人是否符合法律規(guī)定的條件、鑒定程序是否正當?shù)榷紵o從知曉，從而難以對鑒定意見的正當合法性提出質疑。這不僅限制了其訴訟權利的行使，而且難以及時發(fā)現(xiàn)、糾正鑒定意見中的偏差，也難以保障鑒定意見的證明力。

2.4.2 鑒定人出庭作證制度存有缺陷

目前，我國鑒定意見提出的形式多是由鑒定人向有關部門或者個人提交書面意見，而鑒定人基本處于不出庭作證的狀態(tài)；加之我國訴訟資源的有限性、不平衡性以及訴訟利益等影響，進一步加劇這種現(xiàn)象的產(chǎn)生。鑒定人不出庭作證，使得控辯雙方無法對其賴以作出意見的依據(jù)以及過程進行辨別，從而發(fā)現(xiàn)其中存在的缺陷與不足。

2.4.3 對鑒定意見缺乏充分質證

根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，一切證據(jù)只有經(jīng)過法庭的質證，查證屬實后方能作為認定案件事實的依據(jù)。然而，鑒于鑒定意見是由具備專業(yè)知識的專家，運用科學專業(yè)知識，通過科學的查證程序作出的，在司法實踐中導致司法機關工作人員和訴訟參與人對鑒定意見的真實性和正確性一般不予以懷疑，從而出現(xiàn)在庭審過程中，控辯雙方對鑒定意見不進行質證或者不同其他證據(jù)那樣進行充分的質證。庭審中，對鑒定意見的“弱質證化”現(xiàn)象從上述對某基層法院的調(diào)研結果中即可略見一斑，13份未經(jīng)庭審質證就直接被采信的鑒定意見占總被調(diào)查數(shù)的11.6%。在對被告人權利產(chǎn)生嚴重影響的刑事訴訟程序中，這一現(xiàn)象無疑會損害司法公信力和影響被告人合法權利的實現(xiàn)。

綜上所述，上述各方面因素都對鑒定意見在刑事訴訟中的證明力造成一定影響，因此，在“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”標準下的刑事訴訟中，單憑鑒定意見不能對案件事實做出認定。但是，鑒于鑒定意見對于解決案件專門問題的重要性，司法機關應當對多方面共同采取相應措施，以對證明力的不足進行補強。

3 補強刑事訴訟中鑒定意見的證明力

保障鑒定意見具有較強的證明力，除需要對具體訴訟過程中的鑒定予以規(guī)范以外，還應當對鑒定整個行業(yè)進行嚴格的監(jiān)管，以預防鑒定意見證明力減弱的可能。對此，筆者認為，司法鑒定管理部門應當對以下制度進行完善：

3.1 鑒定人資格準入與退出制度

從事司法鑒定的人員或機構應當具備相應的資質和專業(yè)技術，尤其是從事刑事司法鑒定的人員更是如此。然而，現(xiàn)今司法鑒定隊伍中，人員和機構混亂、設備設施及技術水平參差不齊，不僅影響整個行業(yè)的發(fā)展，也不利于鑒定意見的權威性。因此，司法鑒定管理部門應當對從事鑒定行業(yè)的人員和機構進行嚴格的審批，除必須具有一定的專業(yè)知識以外，鑒定人還必須擁有良好的社會信譽，對于符合條件的人員和機構予以批準進入鑒定行業(yè)，并登記造冊，方便司法機關和公眾遴選鑒定人員；對于不符合條件的人員和機構，或者進入鑒定行業(yè)之后，執(zhí)業(yè)行為嚴重違反法律法規(guī)的，應當強制其退出鑒定行業(yè)。

3.2 考核制度

對于從事鑒定的人員或機構，司法鑒定管理部門應當對其進行嚴格的考核。考核主要包括鑒定意見被法庭采納的比例、職業(yè)操守、委托人反饋等內(nèi)容，并應當根據(jù)考核結果對鑒定人或機構給予一定的獎勵或懲罰。以鼓勵和促使鑒定人和機構按照法律規(guī)定的程序嚴格、認真地依據(jù)科學方法對案件專門問題進行鑒定并做出意見。

3.3 懲戒制度

司法鑒定管理部門對鑒定人或機構在執(zhí)業(yè)過程中的行為進行監(jiān)管，如果發(fā)現(xiàn)其有違規(guī)鑒定或者違法鑒定的情形，應當對其進行懲戒，或者移送司法機關處理。當然，對于管理部門給予的處罰不服的，應當賦予被處罰人救濟權。筆者認為，鑒定人或機構對于處罰不服的，可以向作出處罰的單位提出復議；對于復議決定依然不服的，可以向上級管理部門提出復核。

3.4 完善相關庭審制度

鑒定意見只有在訴訟過程中才能體現(xiàn)出對案件事實的證明力，否則，其僅僅是對某一問題的科學研究，而不具有訴訟價值。因此，要充分發(fā)揮鑒定意見在訴訟中對案件專門問題的證明作用，司法部門必須完善與鑒定有關的訴訟制度。筆者認為其中最為重要的是以下三項內(nèi)容。

3.4.1 完善鑒定意見告知制度

司法機關應當完善鑒定意見告知制度，明確告知的范圍應當包括鑒定意見、鑒定人和機構的基本情況、鑒定程序等內(nèi)容；并且應當規(guī)定，如果公安司法機關沒有履行上述告知義務，則要承擔不利的訴訟后果，即該鑒定意見應被排除在訴訟程序之外，不得作為認定案件事實的依據(jù)。

3.4.2 建立健全鑒定人強制出庭制度

鑒定人，是指對案件的關鍵事實運用科學技術進行鑒別之后提出意見的鑒定人。其做出的鑒定意見對案件事實的認定和定罪量刑將起決定性作用。因此，在無法確保所有鑒定人出庭作證的情形下，確立關鍵鑒定人出庭作證制度，對于保障案件事實的正確認定、訴訟的順利進行和辯護方的權利具有現(xiàn)實必要性。

此外，部分基層法院已經(jīng)開始試點關鍵證人出庭作證制度，并取得良好效果，在此背景下確立關鍵鑒定人出庭作證制度也具有可行性。對于具體制度的實施，筆者認為，可以借鑒關鍵證人制度的做法，建立保障鑒定人出庭作證制度的配套措施。（1）建立強制鑒定人出庭制度，對于符合關鍵鑒定人條件的，經(jīng)法庭合法通知的，應當按時出庭作證，否則，將承擔不利后果。（2）建立經(jīng)濟補償制度，對于鑒定人出庭所產(chǎn)生的費用，司法機關應當予以補償，補償?shù)姆秶鷳斠允乘?、交通和務工工資等必要費用為限；（3）拒證處罰制度，對于鑒定人無正當理由，拒不出庭作證的，司法機關可以采取罰款、拘傳、拘留等強制措施，也可以通知司法鑒定管理部門對其進行行政處分，甚至取消其執(zhí)業(yè)資格[4]。

3.4.3 建立健全專家輔助人制度

所謂專家輔助人制度，是指訴訟中法官或者控辯雙方聘請對案件專門問題具有專業(yè)知識的專家，輔助其對鑒定意見進行認定或質證。專家輔助人同鑒定人一樣，具備解決案件中專門問題的專業(yè)知識，只不過專家輔助人只是對已經(jīng)作出的鑒定意見幫助控辯雙方對其進行質證，揭露其中的錯誤或矛盾之處，或者幫助法官判斷該意見的正確性，以彌補他們對專業(yè)知識的不足。

筆者認為，根據(jù)委托的主體不同，專家輔助人制度的具體運行也應當存有差別?？剞q雙方委托專家輔助人的目的主要是為了支持己方觀點或者反駁對方觀點，同辯護人制度具有異曲同工之效。因此，專家輔助人制度可以參照辯護人制度的相關規(guī)定運行，但是輔助人的資格條件應當與鑒定人的條件相同。如果是法庭委托專家輔助人的，由于其目的是幫助法官對案件中的專門問題進行認定，具有客觀中立性，同控辯雙方委托輔助人的目的具有根本區(qū)別，而同鑒定制度設立的初衷相符。因此，對于法庭委托專家輔助人的，應當參照鑒定人制度的相關規(guī)定運行，但是其聘請的專家應當同作出鑒定意見的專家和機構不具有利益關聯(lián)，以防影響其判斷的中立性。

[1]馬瑋瑋、唐曉波.淺談鑒定結論的證據(jù)作用[J].刑事技術，1999，（3）：42.

[2]方道茂.司法鑒定結論科學性的采信標準[J].法學雜志，2006，（6）：94-96.

[3]2010年本市司法鑒定各項業(yè)務數(shù)量居前三名鑒定機構名單出臺[DB/OL].http：//www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/ node2315/node18454/u21ai479899.html.2011-02-09/2011-03-11.

[4]徐文忠，羅志勇.構建我國刑事訴訟中的關鍵證人出庭制度[J].法制與社會，2007，（1）：326-327.