李建玲

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東濟(jì)南250014)

一、刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)的理論探討

(一)刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)的法理應(yīng)然與司法實(shí)然

刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)，又稱刑事訴訟程序倒流，指公安司法機(jī)關(guān)將案件倒回前一個(gè)訴訟階段并進(jìn)行相應(yīng)的訴訟行為［1］。刑事訴訟是由按照一定順序相互銜接的一系列訴訟行為構(gòu)成的。在一般情形下，當(dāng)一個(gè)訴訟階段結(jié)束，程序的主導(dǎo)者會(huì)根據(jù)證據(jù)所認(rèn)定的事實(shí)和法律的規(guī)定，或者將案件移交到下一個(gè)訴訟階段，或者終結(jié)程序。但是由于案件本身的復(fù)雜性或者其他原因，在有些情形下，訴訟有可能形成程序回轉(zhuǎn)。現(xiàn)代刑事程序的設(shè)置旨在防止由于公共權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的侵害，將刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)作為一種保證案件公正審判、補(bǔ)救當(dāng)事人訴訟權(quán)利的有效方式，是目前世界各國通行的做法。

從法律規(guī)定層面看，我國刑事訴訟法以及兩高相關(guān)司法解釋規(guī)定了多種不同類型的程序回轉(zhuǎn);就司法實(shí)踐而言，公安司法機(jī)關(guān)也在法律無明確規(guī)定的情況下“創(chuàng)造”了一些程序回轉(zhuǎn)。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以將程序回轉(zhuǎn)分為不同的種類:按照回轉(zhuǎn)發(fā)生的訴訟環(huán)節(jié)，可以分為發(fā)生在檢察機(jī)關(guān)的回轉(zhuǎn)和審判機(jī)關(guān)的回轉(zhuǎn)。按照回轉(zhuǎn)發(fā)生的訴訟階段，可以將程序回轉(zhuǎn)劃分為審查起訴、一審、二審、死刑復(fù)核階段的程序回轉(zhuǎn)。從法律有無明確規(guī)定的角度考慮，可以將程序回轉(zhuǎn)分為“法律明示型”和“司法潛規(guī)則型”程序回轉(zhuǎn)。所謂“法律明示型”程序回轉(zhuǎn)，是指法律或司法解釋對(duì)程序回轉(zhuǎn)有明確的規(guī)定，上述例舉均屬于此。所謂“司法潛規(guī)則型”程序回轉(zhuǎn)，則是指在法律沒有規(guī)定的情形下，司法實(shí)務(wù)部門為了實(shí)現(xiàn)某種目的或者規(guī)避某種不利后果，而將案件倒回到前一個(gè)訴訟階段，如在審查起訴階段，公安機(jī)關(guān)撤回案件，就屬于此類。

(二)刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)的積極價(jià)值與功能

1．程序補(bǔ)救價(jià)值

在現(xiàn)代法學(xué)理論中，程序正義是一個(gè)永恒的命題，“程序是法律的心臟”、“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別［2］P12”。實(shí)體法因本身存在無法克服的固有缺陷而需要程序補(bǔ)救，正當(dāng)性程序在對(duì)實(shí)體之不確定性進(jìn)行有效彌補(bǔ)的同時(shí)，也使得訴訟機(jī)制隨之應(yīng)運(yùn)而生，因此刑事程序法治化的基本前提是刑事訴訟法的科學(xué)化、理性化，訴訟程序的設(shè)置、運(yùn)用影響著程序正義的有效發(fā)揮。訴訟程序是程序正義得以真正貫徹的載體，程序正義則是訴訟程序的外在表現(xiàn)方式，程序正義必須通過訴訟程序的運(yùn)行，才能充分實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值以及發(fā)揮其對(duì)實(shí)體正義的影響與制約［3］。程序回轉(zhuǎn)中的一個(gè)重要的組成部分是后一個(gè)訴訟階段發(fā)現(xiàn)前期程序有錯(cuò)誤時(shí)，如此種種錯(cuò)誤足以影響案件實(shí)體的公正處理，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將程序回轉(zhuǎn)到前一個(gè)訴訟階段并進(jìn)行相應(yīng)的行為。此種程序回轉(zhuǎn)與案件的實(shí)體問題關(guān)聯(lián)性相對(duì)較弱，其直接目的主要是為了彌補(bǔ)程序本身的錯(cuò)誤，維護(hù)司法體制的權(quán)威性和程序自身的公正性。

2．實(shí)體補(bǔ)救功能

公正價(jià)值對(duì)于刑事訴訟尤為重要，是訴訟的生命與靈魂，是司法活動(dòng)的終極目標(biāo)。引發(fā)程序回轉(zhuǎn)中的另一個(gè)重要的原因是前一個(gè)訴訟階段公安司法機(jī)關(guān)沒有查清案件事實(shí)，或者案件實(shí)體處理不公，而將程序倒流到前一個(gè)訴訟階段，并進(jìn)行相應(yīng)的訴訟行為。從世界范圍內(nèi)來看，無論是強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序的英美法系，還是強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)真實(shí)的大陸法系，雖然它們的訴訟價(jià)值取向有所差異，但是通過法定的程序發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)都是刑事訴訟法追求的目標(biāo)之一。

(三)刑事程序回轉(zhuǎn)與檢察權(quán)的耦合

在英美法系國家，由于實(shí)行比較徹底的當(dāng)事人主義訴訟模式，檢察官作為刑事訴訟的當(dāng)事人之一，很大程度上扮演的是政府律師的角色;而在大陸法系國家中，檢察機(jī)關(guān)雖然享有的一定的職權(quán)，但與我國檢察機(jī)關(guān)相比，不具有對(duì)偵查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督的憲法地位，其刑事訴訟回轉(zhuǎn)的法律規(guī)定與英美法系國家相似，著重于針對(duì)當(dāng)事人及上訴法院，對(duì)于前一個(gè)階段的程序違法和實(shí)體處理錯(cuò)誤，綜合考慮其對(duì)司法公正沖擊的程度、對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利影響以及效率等多種性因素采取相應(yīng)的回轉(zhuǎn)措施加以補(bǔ)救。由于在我國刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)居于偵、審之間的特殊地位并承擔(dān)的法律監(jiān)督的職責(zé)，因而大部分程序回轉(zhuǎn)均與檢察機(jī)關(guān)密切相關(guān)，或由檢察機(jī)關(guān)直接決定，或由檢察機(jī)關(guān)以抗訴或建議的方式啟動(dòng)，且涵蓋了程序補(bǔ)救、實(shí)體補(bǔ)救、錯(cuò)誤規(guī)避等各種功能。根據(jù)刑事訴訟法以及最高人民檢察院的相關(guān)司法解釋的規(guī)定，涉及檢察機(jī)關(guān)的程序回轉(zhuǎn)主要有:1．退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查;2．退回偵查機(jī)關(guān)建議做撤案處理;3．撤回起訴;4．提出抗訴。

二、刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)中的撤回起訴制度評(píng)析

(一)撤回起訴制度的程序回轉(zhuǎn)實(shí)質(zhì)

撤回起訴是檢察環(huán)節(jié)中最為常見的一種刑事訴訟回轉(zhuǎn)，是現(xiàn)代公訴制度的重要內(nèi)容之一，其作為一種刑事訴訟過濾機(jī)制和訴訟程序補(bǔ)救機(jī)制，與公訴機(jī)制共同彰顯訴訟的程序價(jià)值和人權(quán)保障功能，維護(hù)著檢察權(quán)威和司法形象。關(guān)于撤回起訴的概念，當(dāng)前理論界與司法實(shí)務(wù)界尚沒有相對(duì)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。由于研究的角度不同，學(xué)者們對(duì)撤回起訴制度形成了各不相同的界定，有的著眼于撤回起訴權(quán)的權(quán)力屬性，有的則界定為一種訴訟行為或訴訟活動(dòng)。這些界定反映了撤回起訴制度的一個(gè)側(cè)面、一個(gè)方面的屬性和內(nèi)容，都有一定的合理性和理論價(jià)值，但尚未正確把握公訴案件撤回起訴制度的本質(zhì)屬性，沒有全面反映公訴案件撤回起訴制度的豐富內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，撤回起訴制度是指人民檢察院依照法定程序?qū)⒎戏ǘl件的公訴案件，從人民法院審理階段回轉(zhuǎn)到審查起訴階段，并依法進(jìn)行處理的一項(xiàng)刑事訴訟制度。

(二)撤回起訴制度的合法性評(píng)判

在撤回起訴制度合法性問題上，學(xué)界存在較大分歧。部分學(xué)者認(rèn)為，1996年《刑事訴訟法》修改時(shí)明確廢除了撤回起訴制度，因此公訴案件撤回起訴實(shí)踐沒有法律依據(jù)，應(yīng)予明確禁止。其主要理由有:首先，1996年《刑事訴訟法》修訂明確廢除了原1979年《刑事訴訟法》規(guī)定的撤回起訴的相關(guān)條文，這是人大以立法形式宣告廢除撤回起訴制度，絕對(duì)不是立法疏忽，而是公訴案件撤回起訴已經(jīng)沒有存在的價(jià)值。其次，“兩高”有關(guān)撤回起訴制度的司法解釋規(guī)定于法無據(jù)。依據(jù)訴訟意義上的刑事程序規(guī)則，凡是涉及國家司法機(jī)關(guān)職權(quán)配置和犯罪嫌疑人、被告人重大權(quán)益保障的事項(xiàng)，都應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)通過立法形式加以明確規(guī)定;凡是由國家立法機(jī)關(guān)制定的基本法律即刑事訴訟法的明確規(guī)定(或明確不規(guī)定)，司法機(jī)關(guān)不得以任何形式包括以司法解釋的形式予以改變。兩高在法無明文規(guī)定的情況下，以司法解釋規(guī)定撤回起訴制度，顯然是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的儹越［4］。但也有學(xué)者認(rèn)為，雖然1996年《刑事訴訟法》中沒有明文規(guī)定撤回起訴，但從立法精神看是保留了撤回起訴制度的。立法的概括性規(guī)定并結(jié)合司法解釋的明確規(guī)定，這就是撤回起訴制度存在的法律依據(jù)。兩高司法解釋關(guān)于撤回起訴的規(guī)定，是基于刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定及其所體現(xiàn)的立法精神和意圖，并結(jié)合刑事訴訟原理要求作出的。因?yàn)槲覈淌略V訟法明確刑事公訴權(quán)屬于檢察機(jī)關(guān)，而公訴權(quán)可以變更，撤回起訴是公訴變更的重要內(nèi)容，因此需要通過司法解釋作出可操作性的具體規(guī)定，以彌補(bǔ)立法之不足［5］。

筆者認(rèn)為，1996年修改《刑事訴訟法》時(shí)，廢除撤回起訴制度不可能是因?yàn)槭韬龌蛘邲]有經(jīng)驗(yàn)所導(dǎo)致，而是在當(dāng)時(shí)有關(guān)撤回起訴制度存、廢的理論爭議和價(jià)值考量中，廢除論占據(jù)上風(fēng)的結(jié)果。1979年刑事訴訟法只有第108條一個(gè)條文規(guī)定撤回起訴制度，且立法規(guī)定過于粗疏、原則、不完善，其賦予了人民法院強(qiáng)制人民檢察院撤回公訴的權(quán)力，侵犯了公訴權(quán)的獨(dú)立自主性，從立法上肯定了審判權(quán)對(duì)公訴權(quán)的尖銳沖突，是職權(quán)主義思維方式在立法上的反映［6］。由于上述種種原因，1996年《刑事訴訟法》修改時(shí)廢除了撤回起訴制度，由此導(dǎo)致現(xiàn)行公訴案件撤回起訴制度欠缺合法性基礎(chǔ)。程序法定原則原本是現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求，它包括兩層含義:一是立法方面的要求，即刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)由刑事訴訟法律明確規(guī)定;二是司法方面的要求，即刑事訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家刑事訴訟法規(guī)定的刑事程序來進(jìn)行。刑事程序法定中的法律，是指立法機(jī)關(guān)制定的法律，國家立法機(jī)關(guān)以法律事先明確規(guī)定刑事訴訟程序，規(guī)范刑事訴訟活動(dòng)，保證刑事訴訟的有序性和公正性。撤回起訴制度既直接關(guān)系到檢察權(quán)和審判權(quán)的配置，以及刑事訴訟秩序的制度;也緊密聯(lián)系被告人、被害人的人權(quán)保障，應(yīng)當(dāng)從刑事訴訟法立法的高度明確規(guī)定。在立法已經(jīng)明確廢除或者沒有明確規(guī)定的情況下，兩高司法解釋確立撤回起訴制度無疑是司法權(quán)僭越了立法權(quán)，違背了程序法定的基本法治原則。

(三)撤回起訴制度的合理性分析

如前文所述，目前我國的撤回起訴制度的合法性問題存在重大瑕疵，但我們并不認(rèn)為就應(yīng)當(dāng)廢除該項(xiàng)制度，其在法理與司法實(shí)踐層面尚具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，符合公訴權(quán)的的內(nèi)涵和運(yùn)行程序要求。完整意義上的公訴權(quán)包括提起公訴、支持公訴、和變更公訴、提出抗訴等多項(xiàng)權(quán)能，撤回公訴屬于變更公訴的內(nèi)容之一［7］P264。另有學(xué)者從控訴、審理、辯護(hù)三方分析認(rèn)為:就控訴而言，撤回起訴制度有助于檢察機(jī)關(guān)堅(jiān)持實(shí)事求是原則，主動(dòng)糾正公訴錯(cuò)誤或誤差，保證指控的準(zhǔn)確性。從審判角度出發(fā)，經(jīng)合理限制的公訴權(quán)變更，是公正審判的前提和條件。如果公訴錯(cuò)誤卻不允許糾正，法院勢必依照職權(quán)變更控訴，這不但侵犯公訴權(quán)，而且導(dǎo)致一種無起訴裁判，使法院不告而理或自訴自審。以辯護(hù)的視角分析，撤回起訴在較多情況下是對(duì)辯護(hù)意見的采納，對(duì)被告人正當(dāng)利益的保護(hù)具有重要意義［8］P220。由上述觀點(diǎn)不難看出，撤回起訴符合公訴的雙重目的和檢察機(jī)關(guān)的二元屬性，打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)是刑事訴訟立法的根本目的，那么只要撤回起訴能夠體現(xiàn)權(quán)力專屬、制約國家公權(quán)濫用、防止無罪公民被錯(cuò)誤追究的作用，就應(yīng)該在刑事訴訟中找到立足之地。同時(shí)檢察機(jī)關(guān)的憲政地位決定其作為刑事追訴者和法律監(jiān)督者的雙重身份，這就要求檢察機(jī)關(guān)在自身錯(cuò)誤或行使職能不力時(shí)，一方面要有自我監(jiān)督和自我修補(bǔ)的功能，另一方面要按照刑訴法的規(guī)定，在行使公訴權(quán)時(shí)接受制約，及時(shí)對(duì)自身行為作出調(diào)整，這是司法實(shí)踐的“現(xiàn)實(shí)性需求”。

三、我國撤回起訴制度的立法狀況及缺陷

(一)我國撤回起訴制度的立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》并沒有關(guān)于撤回起訴制度的規(guī)定。撤回起訴制度的直接法律依據(jù)主要是:《人民檢察院刑事訴訟法規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。根據(jù)上述司法解釋的有關(guān)規(guī)定，我們可以將撤回公訴分為兩種類型:一是檢察機(jī)關(guān)在符合法律規(guī)定的前提下，主動(dòng)要求撤回公訴，并由人民法院裁定是否準(zhǔn)許，這里所謂的“符合法律規(guī)定”主要是指三種情形:不存在犯罪事實(shí)、犯罪事實(shí)并非被告人所為、不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任。二是法庭宣布延期審理后，檢察機(jī)關(guān)在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)沒有提請(qǐng)人民法院恢復(fù)法庭審查的，人民法院決定按撤訴處理。這里規(guī)定的補(bǔ)充偵查期限，既可以是在第一次補(bǔ)充偵查期限內(nèi)沒有提請(qǐng)人民法院恢復(fù)法庭審理從而按撤訴處理的，也可以是經(jīng)過一次補(bǔ)充偵查而再次補(bǔ)充偵查期限內(nèi)沒有提請(qǐng)人民法院審理，而按撤訴處理的。

(二)我國撤回起訴制度的立法缺陷

一項(xiàng)制度尤其是法律制度，只有制定得詳盡而完備，才能真正指導(dǎo)司法實(shí)踐，否則將會(huì)導(dǎo)致司法操作上的混亂局面，目前我國的撤回公訴制度就處于這樣一種較為尷尬的情形，由于撤回起訴制度沒有立法上的規(guī)制，而司法解釋又過于粗疏、并導(dǎo)致了上述諸多在司法實(shí)踐中超越法律規(guī)定的情形的出現(xiàn)。

1．撤回起訴的法定事由過少，不能滿足刑事訴訟司法實(shí)踐的實(shí)際需要

如前所述，檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)向人民法院提出撤回公訴，只有在四種情形下人民法院才予以準(zhǔn)許，但司法實(shí)踐中還存在一些合理的情形并未被立法所規(guī)定，如窩藏、包庇罪等是以有關(guān)涉案人員構(gòu)成其他犯罪為前提的，其所依附的原案被人民法院判決無罪，或認(rèn)為事實(shí)不清，證據(jù)不足，建議檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的，對(duì)該案件也只能撤回起訴。此外司法實(shí)踐中還存在檢察機(jī)關(guān)明知案件證據(jù)不足，但出于各種原因強(qiáng)行起訴的，就應(yīng)當(dāng)由法院直接宣告無罪，如果允許檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，則是對(duì)公正原則的褻瀆，是以犧牲被告人的利益來成就檢察機(jī)關(guān)逃避承擔(dān)責(zé)任的目的。因此，為了規(guī)范司法實(shí)踐，法律應(yīng)對(duì)撤回起訴的法定事由作詳盡的規(guī)定。

2．沒有規(guī)定人民法院裁定準(zhǔn)許撤回起訴的標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》第177條規(guī)定人民檢察院撤回起訴需經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許，但《解釋》與《規(guī)則》均未規(guī)定裁定的事由與標(biāo)準(zhǔn)，人民法院作為獨(dú)立于檢察機(jī)關(guān)與被告人之外的第三者，處于居中裁判的位置，因此作出的任何一個(gè)裁判都直接影響到其他兩方利益，如果人民法院作出的裁判并無具體量化標(biāo)準(zhǔn)，是不可能得到檢察機(jī)關(guān)或被告人的信服的，在人民法院不準(zhǔn)許撤回起訴，而人民檢察院又堅(jiān)持撤回起訴的情形下，檢、法兩家就必然會(huì)發(fā)生沖突。這也成為審判機(jī)關(guān)對(duì)撤訴的制約不力的根源之一，司法實(shí)踐中檢、法兩家配合有余，制約不足，過高的撤訴率和過低的無罪率形成鮮明對(duì)比。不少法院為了追求結(jié)案率，同時(shí)考慮檢、法兩家的關(guān)系，對(duì)公訴機(jī)關(guān)的撤訴請(qǐng)求往往一律準(zhǔn)許，鮮見不準(zhǔn)撤訴的情形。此外，準(zhǔn)許撤訴的程序不規(guī)范，有的是法院經(jīng)辦人或?qū)徟虚L的意見，有的是經(jīng)合議庭合議，有的是經(jīng)審判委員會(huì)討論決定。形式上有的是書面通知，有的是口頭通知，沒有統(tǒng)一的做法［9］。

3．撤訴的時(shí)間規(guī)定不合理

《規(guī)則》和《解釋》都規(guī)定，在人民法院宣告判決前，可以要求撤回起訴。檢察機(jī)關(guān)在法院判決宣告之前可撤訴，意味著在合議庭或?qū)徟形瘑T會(huì)作出無罪判決之后，檢察院仍可撤訴。“作出判決”與“宣告判決”是兩個(gè)不同的概念和時(shí)間段。在我國的審判實(shí)踐中，絕大部分案件不是當(dāng)庭宣判，合議庭評(píng)議后作出判決或?qū)徟形瘑T會(huì)作出決定到法庭宣告判決要經(jīng)過一定期間，尤其是對(duì)事實(shí)不清、證據(jù)不足或涉及罪與非罪的案件，法院極少能當(dāng)庭宣判，這就給公訴機(jī)關(guān)行使撤訴權(quán)創(chuàng)造了時(shí)機(jī)和條件。若在這期間允許檢察院撤訴，無形中為檢察機(jī)關(guān)規(guī)避敗訴風(fēng)險(xiǎn)和錯(cuò)案責(zé)任提供了方便，這種做法有公訴權(quán)干預(yù)審判權(quán)之嫌。

4．撤訴后如何處理、處理的條件及處理的期限不明確

現(xiàn)行司法解釋對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤回公訴后，具體處理該案件的法律程序沒有相應(yīng)的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在撤回公訴后，是重新起訴、撤案、補(bǔ)充偵查還是決定不起訴以及撤回公訴后處理該案件的時(shí)間限制，《解釋》與《規(guī)則》中均未予以確認(rèn)。如此在具體的司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)基于同樣的理由向人民法院撤回公訴后，會(huì)出現(xiàn)不同的處理結(jié)果。如檢察機(jī)關(guān)以證據(jù)發(fā)生變化為由撤回公訴，若無法律的具體規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)則可以作出完全不同的處理結(jié)果:撤案、相對(duì)不起訴或者存疑不起訴，由此更容易造成司法混亂的局面，且檢察機(jī)關(guān)并不是在撤回公訴的同時(shí)立即解除限制人身自由的強(qiáng)制措施，而往往是為了繼續(xù)處理案件，對(duì)原起訴書指控的對(duì)象變更或者繼續(xù)適用強(qiáng)制措施，這在一定程度上導(dǎo)致了變相超期羈押。此外，我國現(xiàn)行的刑事訴訟法及相關(guān)的司法解釋都明確規(guī)定了偵查、起訴、審判各階段的辦案期限，但并未涉及撤回公訴后處理的期限。

5．未對(duì)檢察機(jī)關(guān)行使撤回起訴權(quán)的制約監(jiān)督機(jī)制予以明確

權(quán)力的性質(zhì)是強(qiáng)制力，如果不加以有效的制約，權(quán)力就會(huì)被濫用。為了防止權(quán)力被濫用，真正有效的途徑是用權(quán)力來制約權(quán)力，必須依賴于國家立法，借用國家強(qiáng)制力制定關(guān)于監(jiān)督制約的原則和制度。撤回起訴權(quán)作為公訴變更權(quán)的一種，是專屬于檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)權(quán)能，如果沒有有效的監(jiān)督制約機(jī)制，同樣會(huì)發(fā)生權(quán)力濫用的結(jié)果。司法實(shí)踐中，由于檢察機(jī)關(guān)在審查起訴案件時(shí)缺乏必要的謹(jǐn)慎而導(dǎo)致所指控的犯罪沒有足夠的證據(jù)予以證實(shí)，此時(shí)檢察機(jī)關(guān)為了避免人民法院直接作無罪判決，往往在開庭審理后，判決宣告以前就向人民法院撤回公訴。此時(shí)檢察機(jī)關(guān)在謀求自身在訴訟中的有利地位和回避訴訟風(fēng)險(xiǎn)的心理狀態(tài)支配下，而實(shí)施違反法律規(guī)定并犧牲相對(duì)人的權(quán)益的行為正是濫用撤回起訴權(quán)的行為。此外，偵查機(jī)關(guān)作為移送審查起訴的機(jī)關(guān)，從發(fā)現(xiàn)犯罪行為到偵破案件，付出了大量的人力、物力和財(cái)力，而且偵查機(jī)關(guān)也是在掌握了證據(jù)的前提下才向檢察機(jī)關(guān)移送起訴的，如果檢察機(jī)關(guān)獨(dú)自作出撤回公訴的決定，而偵查機(jī)關(guān)對(duì)該決定沒有任何申訴、復(fù)核的權(quán)利，則根本無法實(shí)現(xiàn)程序正義和權(quán)力相互制約的原則。

四、完善撤回起訴制度的路徑

為了保障程序公正，實(shí)現(xiàn)對(duì)撤訴權(quán)的有效監(jiān)督制約，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)盡快對(duì)現(xiàn)行的撤回起訴制度加以修改完善，要以制約權(quán)力、保障權(quán)利為基點(diǎn)，以實(shí)現(xiàn)撤訴價(jià)值為目標(biāo)，總結(jié)撤訴實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，重構(gòu)我國的刑事公訴撤訴監(jiān)督制約機(jī)制。

(一)明確規(guī)定撤訴的理由

撤訴理由的界定，直接影響撤訴范圍的大小。所以在撤訴理由的劃定上，主要應(yīng)從起訴便宜主義原則出發(fā)，確保公訴權(quán)的充分行使，體現(xiàn)撤訴的立法價(jià)值取向?qū)Τ吩V理由的規(guī)定，應(yīng)反映客觀實(shí)際，避免立法、司法解釋與實(shí)踐脫節(jié)?；诖耍簿哂幸韵虑樾沃坏?，檢察機(jī)關(guān)都可以撤訴:1．具有《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的情形之一的。2．不存在犯罪事實(shí)或犯罪事實(shí)并非被告人所為的。這兩種情形不能被《刑事訴訟法》第15條所包含，也是現(xiàn)行司法解釋所肯定的。3．因犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，難以認(rèn)定被告人有罪的。4．被告人的行為已構(gòu)成犯罪，但是依法不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的。

(二)確定撤訴的時(shí)間

目前世界各國或地區(qū)絕大部分都將撤回公訴限定在一審期間內(nèi)，即在檢察機(jī)關(guān)提起公訴以后，法院作出一審判決以前。但具體在一審期間的哪一個(gè)階段可以撤回公訴，各個(gè)國家或地區(qū)的規(guī)定不盡相同。在我國，根據(jù)《規(guī)則》第351條和《解釋》第177條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以撤回起訴的時(shí)間是“在人民法院宣告判決前”。由于上述規(guī)定比較概括，我國學(xué)者對(duì)撤回公訴的時(shí)間有不同觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)在法院一審判決宣告之前均可撤回起訴，理由是因法院尚未就實(shí)體問題作出裁判，撤回公訴不會(huì)侵害法院的審判權(quán)［10］。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴只能在法院一審開庭審理前提出，開庭審理之后無權(quán)撤訴［11］。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為起訴撤回的時(shí)間應(yīng)限定在一審開庭審理后至合議庭評(píng)議之前［12］。筆者認(rèn)為以上三種觀點(diǎn)皆不可取，撤回起訴應(yīng)該在一審中合議庭評(píng)議之前進(jìn)行。理由如下:首先，從刑事訴訟原理上看，在合議庭評(píng)議之前，審判程序并未最終完成，法官的心證也還沒有最后完全形成，不具備作出判決的條件。如果案件進(jìn)入評(píng)議階段，則法官就應(yīng)該能夠并且有責(zé)任根據(jù)審理情況對(duì)被告人是否承擔(dān)刑事責(zé)任作出判決，而不應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)撤訴的方式終止訴訟。否則，不僅不能節(jié)約司法資源，而且實(shí)際上造成司法資源的浪費(fèi)。其次，將撤回公訴的時(shí)間限定在合議庭評(píng)議之前，實(shí)質(zhì)上是將公訴權(quán)與審判權(quán)的沖突限定在相對(duì)合理的范圍，既避免了撤回公訴效果的弱化，又防止了檢察權(quán)對(duì)審判權(quán)的侵犯。

(三)明確規(guī)定撤訴的效力及重新起訴的條件

為了更有效地保護(hù)被告人的合法權(quán)益，防止撤訴權(quán)的濫用，我國立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定:撤訴與不起訴具有同等法律效力。檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)撤回起訴，法院作出準(zhǔn)予撤訴的裁定后，對(duì)于在押的被告人應(yīng)當(dāng)立即釋放;對(duì)于被告人采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除;對(duì)于扣押、凍結(jié)被告人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)解除扣押、凍結(jié)。撤訴后，檢察機(jī)關(guān)不需再制作不起訴決定書。

《規(guī)則》第353條關(guān)于撤回起訴后，有新的事實(shí)或者新的證據(jù)可以再行起訴的規(guī)定有一定合理性，但《規(guī)則》將“新的事實(shí)或者新的證據(jù)”作為再行起訴的條件，顯然限制條件過低，導(dǎo)致撤訴實(shí)踐中再行起訴比較普遍，不利于保護(hù)被告人的權(quán)益。鑒于此，立法中應(yīng)當(dāng)提高再行起訴的條件，將“發(fā)現(xiàn)新的重要事實(shí)或重要證據(jù)”作為再行起訴的條件，從而保證再行起訴的慎重行使?！靶碌闹匾聦?shí)”是指足以影響定罪的新的案件事實(shí);“新的重要證據(jù)”是指撤回起訴后收集、調(diào)取的足以證明原指控犯罪事實(shí)能夠認(rèn)定的證據(jù)，它既包括撤訴后新發(fā)現(xiàn)的重要證據(jù)，也包括新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)的重要證據(jù)。

(四)強(qiáng)化審判機(jī)關(guān)的制約

法院應(yīng)加強(qiáng)對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤訴的審查，對(duì)于尚未進(jìn)入開庭審理程序的案件，檢察檢察機(jī)關(guān)撤訴的，應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許。對(duì)于已經(jīng)進(jìn)入庭審程序的案件，法院在收到公訴機(jī)關(guān)的撤訴決定書后，應(yīng)當(dāng)對(duì)撤訴意見在法定期限內(nèi)進(jìn)行審查。審查的主要內(nèi)容包括:(1)撤訴的時(shí)間是否在合議庭或?qū)徟形瘑T會(huì)作出決定之前;(2)撤訴的理由是否符合法律規(guī)定的范圍。(3)撤訴的法律文書是否齊備，提起主體是否合法。(4)被告人、被害人對(duì)撤訴的意見等。人民法院應(yīng)當(dāng)在三天內(nèi)審查完畢，如認(rèn)為符合撤訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)許撤訴的裁定;如認(rèn)為不符合撤訴條件的，應(yīng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出不準(zhǔn)許撤訴的裁定。

在訴訟過程中，法院擁有撤訴建議權(quán)是與其法律地位不相符的。目前司法實(shí)踐中大部分案件仍是法院認(rèn)為案件可能判決無罪并建議檢察機(jī)關(guān)撤訴的。通常的做法是法院出具建議撤回起訴的函，檢察機(jī)關(guān)復(fù)函同意撤回起訴，而法院一般不做出準(zhǔn)許檢察機(jī)關(guān)撤訴的裁定。這種做法，不僅違背立法精神，而且與現(xiàn)行的司法解釋相矛盾，必須糾正。

(五)把撤回起訴納入人民監(jiān)督員監(jiān)督案件范圍

2010年最高人民檢察院創(chuàng)設(shè)的人民監(jiān)督員制度已經(jīng)由試點(diǎn)轉(zhuǎn)為全面、正式實(shí)行。實(shí)踐表明，這是現(xiàn)行檢察制度框架內(nèi)的一項(xiàng)制度創(chuàng)新，是一項(xiàng)具有具體監(jiān)督內(nèi)容和剛性監(jiān)督程序的外部監(jiān)督機(jī)制。但根據(jù)最高人民檢察院2003年9月2日《關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》和2006年2月《關(guān)于人民監(jiān)督員監(jiān)督“五種情形”的實(shí)施規(guī)則(試行)》規(guī)定，人民監(jiān)督員監(jiān)督的范圍，一是“三類案件”監(jiān)督，二是“五種情形”監(jiān)督。上述人民監(jiān)督員監(jiān)督案件的范圍過窄，應(yīng)將撤訴案件納入監(jiān)督的范圍。

［1］汪海燕．論刑事程序倒流［J］．法學(xué)研究，2008，5．

［2］季衛(wèi)東．法治秩序的建構(gòu)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1999．

［3］肖萍．程序正義與訴訟機(jī)制之沖突與契合［J］．中國司法，2008，5．

［4］王友明，楊新京．公訴案件撤回起訴質(zhì)疑［J］．國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，3．

［5］劉繼國．刑事訴訟中撤回公訴問題研究［J］．人民檢察，2004，1．

［6］萬毅，謝佑平．撤回公訴初論［J］．云南法學(xué)，1999，3．

［7］徐靜村．刑事訴訟法學(xué)［M］．北京:法律出版社，1999．

［8］龍宗智．刑事庭審制度研究［M］．北京:法律出版社，1997．

［9］廣州市人民檢察院課題組．關(guān)于撤訴案件和無罪判決案件的調(diào)查報(bào)告［J］．中國刑事法雜志，2003，5．

［10］常艷．試析公訴案件的撤回起訴［J］．人民檢察，1999，4．

［11］鄧中文．公訴案件撤訴的若干問題探討［J］．中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，1999，2．

［12］黃敏．公訴案件撤訴的疑難問題新探［J］．黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，5．