張紹謙

《刑法修正案(八)》對我國刑罰制度的修改與補充

張紹謙

《刑法修正案(八)》對我國刑罰制度的修改和補充，體現(xiàn)了一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的刑罰理念，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟基本刑事政策的要求，體現(xiàn)了與限制、廢除死刑的世界刑法發(fā)展大勢相一致的精神，使我國刑罰制度更加合理，更能發(fā)揮好應(yīng)有的功能。當(dāng)然，我國刑罰制度仍然存在一些問題，需要今后進一步加以完善。

刑法修正案(八);刑罰理念;刑罰制度

我國現(xiàn)行刑罰制度初創(chuàng)于1979年第一部刑法典。1997年立法機關(guān)對這部法典進行全面修訂時，主要集中于分則罪名的增減與構(gòu)成要件、法定刑的修改，對刑罰制度雖然也有一些修改，但大的變動不多，基本刑罰制度方面基本沒有涉及。此后的歷次修正都未涉及刑罰基本制度。2011年2月全國人大常委會通過的《刑法修正案(八)》完全打破了這一慣例，其50個條文中有19條事關(guān)總則，且都直接或間接關(guān)涉刑罰制度的完善。從立法權(quán)限角度來看，全國人大常委會作出這種程度的修訂是否合適暫且不論，僅從修訂的內(nèi)容來看，這無疑是我國刑罰制度完善過程中一個十分重要的進展，其中所體現(xiàn)的全新的刑罰理念和刑事政策內(nèi)容，都是需要充分給予肯定的?？傮w來看，立法機關(guān)這次對我國刑罰制度的完善，體現(xiàn)出了以下三個方面的鮮明特色。

一、體現(xiàn)了一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的刑罰理念

我國傳統(tǒng)刑罰理念雖然重視刑罰預(yù)防犯罪的作用，但刑罰制度和實踐中更偏重于對犯罪的一般預(yù)防，強調(diào)通過懲罰罪犯來達(dá)到警戒可能犯罪者的效果，對于刑罰的特殊預(yù)防功能往往重視不足。以管制刑為例。管制是我國主刑中唯一不剝奪、只限制罪犯人身自由的刑罰。1979年《刑法》對被判處管制的犯罪分子規(guī)定了三方面限制人身自由的內(nèi)容，即“(一)遵守法律、法令，服從群眾監(jiān)督，積極參加集體勞動生產(chǎn)或者工作;(二)向執(zhí)行機關(guān)定期報告自己的活動情況;(三)遷居或者外出必須報經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)”。該部《刑法》生效后我國社會管理方式發(fā)生了巨大變化，導(dǎo)致上述管制內(nèi)容很難對罪犯起到應(yīng)有的管制作用，因而學(xué)界曾就是否保留管制刑產(chǎn)生過較大爭議。①根據(jù)我國現(xiàn)行的刑罰體系，從五個主刑中除去這唯一的不剝奪自由刑顯然不合適，為了既保留管制刑、又使之真正發(fā)揮作用，1997年修訂《刑法》時，立法機關(guān)又增加了兩項管制內(nèi)容，一是未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)，不得行使言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利;二是遵守執(zhí)行機關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定。這一修訂雖然較此前立法有所進步，但仍存在不少問題。第一，五種管制措施對罪犯人身自由的限制仍然十分有限，達(dá)不到約束效果;行刑主體公安機關(guān)很難抽出精力完成管制罪犯的任務(wù)，導(dǎo)致管制內(nèi)容更難落實。第二，五種措施都以限制罪犯人身自由為主，而沒有對罪犯進行主動教育、矯正、改造的內(nèi)容，因此，即使公安機關(guān)依法執(zhí)行管制，也收不到矯正罪犯的效果，其結(jié)果是管而不制、管而不教。這嚴(yán)重影響了管制刑的質(zhì)量，審判機關(guān)因而也不愿意適用管制刑，導(dǎo)致管制刑的適用率一直很低。這一問題在緩刑、假釋制度中也存在。

特殊預(yù)防與一般預(yù)防都是刑罰目的的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)兩者并重、同時兼顧，否則就會影響刑罰整體功能的實現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚?八)》在完善刑罰制度時，在繼續(xù)重視刑罰一般預(yù)防功能的同時，將特殊預(yù)防也放到了十分重要的地位。

1.明確將社區(qū)矯正作為重要的刑罰執(zhí)行方式

社區(qū)矯正是指“將符合法定條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門國家機關(guān)在相關(guān)社會團體、民間組織和社會志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，促使其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動”②。社區(qū)矯正是一些西方國家的成功經(jīng)驗，體現(xiàn)的是恢復(fù)性司法、刑罰輕緩化、刑罰個別化、促使罪犯人性復(fù)歸等全新的刑罰理念。鑒于我國《刑法》在管制、緩刑、假釋等制度方面存在的諸多不足，進入21世紀(jì)以來，我國社會實踐中開始引入社區(qū)矯正。從這些年的實踐來看，引進社區(qū)矯正制度是從根本上解決我國非監(jiān)禁罪犯監(jiān)管、教育、矯正問題的有效方法。據(jù)統(tǒng)計，截至2008年9月，全國已開展社區(qū)矯正工作試點的25個省(區(qū)、市)中，社區(qū)服刑人員重新犯罪率不足1%。上海市2002—2008年年底社區(qū)服刑人員的平均重新犯罪率只有0.37%③，而該市1998—2004年間監(jiān)獄矯正對象刑滿釋放后一年內(nèi)的重新犯罪率平均為3.2%④。

以前我國的試點工作都是在缺乏法律依據(jù)的情況下展開的，因而工作中必然會出現(xiàn)法律依據(jù)不充分、相關(guān)工作難開展的問題。如《刑法》明確規(guī)定管制的執(zhí)行機關(guān)、緩刑的考察機關(guān)和假釋的監(jiān)督機關(guān)都是公安機關(guān)，然而在社區(qū)矯正試點工作中，實際落實監(jiān)管、矯正任務(wù)的機關(guān)卻是司法行政機關(guān);公安機關(guān)的行刑職能與社區(qū)矯正機構(gòu)的矯正職能如何有效銜接也是個難題。因此，如何為全面深入開展社區(qū)矯正工作清除法律制度障礙就成了一個十分迫切的問題?！缎谭ㄐ拚?八)》正式明確了社區(qū)矯正在刑罰執(zhí)行中的地位，使得這一已試行多年的制度正式進入了我國基本法律規(guī)定的領(lǐng)域，成為一項刑罰執(zhí)行制度。這無疑為更好地矯正犯罪分子、實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的提供了法律保障，同時也能解除審判機關(guān)、行刑機關(guān)在適用管制、緩刑和假釋方面存在的疑慮，從而擴大了這些刑罰的適用范圍，降低了監(jiān)禁刑可能帶來的各種負(fù)面作用，加快了我國刑罰輕緩化的進程。

2.增加了對非監(jiān)禁罪犯的禁止令制度

此次《刑法》修改吸取一些國家的經(jīng)驗，引進了禁止令制度(《刑法修正案(八)》第2條、11條)。所謂禁止令，是指法院對于一些具有特殊情況的犯罪分子，在決定適用非禁止刑措施的同時發(fā)出禁止其在一定期間接觸特定人員、進入特定領(lǐng)域、從事特定活動的指令。適用禁止令的目的，一是有效隔絕犯罪分子與可能刺激、誘發(fā)犯罪的因素的聯(lián)系，防止犯罪分子再次受到犯罪因素的感染、刺激而弱化對其進行社區(qū)矯正的效果;二是防止犯罪分子對易受侵犯對象繼續(xù)實施侵害，保護公民的合法權(quán)益和社會秩序?！敖沽钪贫鹊膶嵭?，可以有效降低罪犯如故意傷害未成年子女的父母在管制或緩刑期內(nèi)再次實施侵害行為的可能性?！雹?/p>

此次《刑法》修改新增加的禁止令制度具有七個特點:第一，禁止令本身不是刑罰方法、不具有懲罰的性質(zhì)，而是一種社會保安措施。第二，禁止令的適用機關(guān)是人民法院，而不是其他司法機關(guān)或行政機關(guān)。第三，禁止令的適用對象只能是被判處管制或者適用緩刑的犯罪分子。第四，禁止令的適用前提是犯罪分子確實具有對合法利益造成侵害的危險性，或者具有被不良因素再次影響的可能性。正因為此，禁止令的適用并不是法院的一種必選手段，而是一種任選措施，法院只有在綜合各種因素、認(rèn)為確有適用必要時，才可在判決的同時宣告適用禁止令。第五，禁止令的內(nèi)容是禁止犯罪人在管制、緩刑考驗期間進入特定區(qū)域或場所、接觸特定的人。法律沒有對“特定”的含義進行具體界定，需要法院根據(jù)刑事立法的目的、結(jié)合具體案件進行判定。有學(xué)者認(rèn)為，特定活動是指容易誘發(fā)罪犯再次違法犯罪的活動;特定區(qū)域是指與罪犯犯罪相關(guān)的區(qū)域、場所，罪犯進入該區(qū)域、場所可能會造成影響社會穩(wěn)定的不良后果;特定的人是指受到犯罪侵害或者容易引誘罪犯再次違法犯罪的人。⑥這種理解值得借鑒。第六，禁止令的適用有特定時間限制，即只能適用于管制執(zhí)行期間和緩刑考驗期間。隨著這些期間的結(jié)束，禁止令的效力就消失。第七，違反禁止令要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。禁止令制度的實行，標(biāo)志著我國在引入社會保安措施方面又向前邁出了一步，表明以特殊預(yù)防為目的的主觀主義刑罰理論正在對我國刑法變革產(chǎn)生越來越大的影響。

3.明確規(guī)定在決定對罪犯是否適用緩刑、假釋時，必須考慮可能對社區(qū)產(chǎn)生的影響

是否對罪犯適用緩刑或假釋，原《刑法》只規(guī)定要考察犯罪分子的犯罪情況及其悔過自新程度來決定，并未要求考慮可能對社區(qū)產(chǎn)生的影響。然而，罪犯回歸社會后畢竟要在社區(qū)生活，其行為舉止必然會對社區(qū)成員產(chǎn)生一定的影響，甚至?xí)Ξ?dāng)?shù)氐纳鐣刃虍a(chǎn)生影響。特別是對于被判處長期徒刑、無期徒刑甚至被適用死緩的嚴(yán)重犯罪分子來說，如果他們被假釋后回到社區(qū)，有時就很難為社區(qū)成員所接受，甚至?xí)匦聠酒鹑罕姷某鸷耷榫w，這既不利于社會秩序的穩(wěn)定，也不利于假釋人員的自新。因此，在決定是否適用緩刑、假釋時，確有必要考慮可能對社區(qū)產(chǎn)生的影響?！缎谭ㄐ拚?八)》將“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”規(guī)定為法院適用緩刑必須遵守的四個條件之一，將“對犯罪分子決定假釋時，應(yīng)當(dāng)考慮其假釋后對所居住社區(qū)的影響”作為法院適用假釋必須遵守的條件，如此就將這些刑罰制度的特殊預(yù)防與一般預(yù)防功能有機地結(jié)合了起來，兼顧了犯罪分子人權(quán)保障與公共秩序保護之間的利益平衡。

二、體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟基本刑事政策的要求

2005年中央領(lǐng)導(dǎo)提出了寬嚴(yán)相濟的基本刑事政策的概念，2006年黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》正式提出實行寬嚴(yán)相濟的刑事政策。關(guān)于寬嚴(yán)相濟政策的基本含義，可以參照最高司法機關(guān)的解讀:“貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，實行區(qū)別對待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟，罰當(dāng)其罪，打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地減少社會對立面，促進社會和諧穩(wěn)定，維護國家長治久安。”⑦《刑法修正案(八)》始終貫徹了這一政策，對一些刑罰制度的修改體現(xiàn)了對嚴(yán)重犯罪分子的嚴(yán)懲態(tài)度，對另一些制度的修改則體現(xiàn)了對輕微犯罪者的從寬精神。

《刑法修正案(八)》對于嚴(yán)重犯罪分子體現(xiàn)了從嚴(yán)處罰的方面。第一，增加了特別累犯的種類。在危害國家安全罪特別累犯的基礎(chǔ)上，又增加了恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪兩種特別累犯，而且對于這些特別累犯的成立，并不要求前罪與后罪的犯罪性質(zhì)在類罪名或者具體罪名上完全相同。第二，提高了有期徒刑數(shù)罪并罰時決定執(zhí)行刑期的上限。根據(jù)《刑法》第69條原來的規(guī)定，一個罪犯因多個犯罪被判處多個有期徒刑、實行數(shù)罪并罰時，無論總和刑期多高，最后實際執(zhí)行刑期都不超過20年，如此導(dǎo)致量刑結(jié)果明顯失衡，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這次《刑法》修正在保留20年這一上限的基礎(chǔ)上，將數(shù)罪總和刑期在35年以上的，并罰后決定的執(zhí)行刑期上限提高到了25年。第三，對死緩犯的減刑規(guī)定了更加嚴(yán)苛的條件，增加了對嚴(yán)重犯罪分子限制減刑的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?八)》將在兩年考驗期間內(nèi)有重大立功的死緩犯，其兩年期滿后的減刑幅度由原來的15年以上20年以下明確提高并限定在25年，如此不但明顯加大了懲罰力度，而且取消了法官的自由裁量權(quán)。第四，通過修改減刑、假釋制度，加大了對無期徒刑罪犯的懲罰力度。主要是將被判無期徒刑的罪犯被減刑后實際所服最低刑期由原來的10年提高到13年;對這些罪犯允許適用假釋的時間，也由原來實際執(zhí)行10年以上提高到13年以上。除上述修改外，《刑法修正案(八)》對刑罰制度的其他一些修改也體現(xiàn)了從嚴(yán)處罰的精神，如明確限制了減輕處罰的幅度，規(guī)定只能在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰;刪除了自首犯有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的規(guī)定;增加規(guī)定對于犯罪集團的首要分子不適用緩刑;等等。

《刑法修正案(八)》體現(xiàn)從寬處罰的方面:第一，進一步貫徹對未成年犯從寬處罰的精神。對于符合緩刑適用條件的未滿18周歲的未成年犯，明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)適用宣告緩刑”;免除了未成年人一定條件下的前科報告義務(wù);取消了未成年人累犯的規(guī)定。第二，對于老年人和孕婦，規(guī)定了從寬處罰的原則。第三，縮小了禁止假釋對象的范圍。《刑法》第81條第三款規(guī)定的禁止假釋的對象范圍比較寬泛，凡是使用暴力手段犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的，都屬于禁止假釋之列，這不利于實行區(qū)別對待，導(dǎo)致一些惡性不是很大的罪犯不適當(dāng)?shù)貑适Я思籴寵C會。這次修正案將原來的“等暴力性犯罪”限定為“有組織的暴力性犯罪”，這在一定程度上削弱了原有規(guī)定過于嚴(yán)苛的色彩，使更多罪犯有了自新之路。第四，增加了坦白從寬的法定量刑情節(jié)，根據(jù)坦白的不同情況規(guī)定了不同的處理原則。

三、體現(xiàn)了與限制、廢除死刑的世界刑法發(fā)展大勢相一致的精神

刑事立法是一個國家的主權(quán)行為，然而一國刑事立法不可能不考慮世界刑法發(fā)展的大勢，國內(nèi)刑事法律的立、廢、革不可能不顧及與世界刑法發(fā)展大勢的逐漸合拍，至少不明顯與之相背?！缎谭ㄐ拚?八)》對死刑適用的修改明顯體現(xiàn)了這一趨勢。盡管目前世界上保留死刑的國家仍然不少，但廢除死刑是國際社會已經(jīng)形成的共識(這在已通過的國際人權(quán)公約、有關(guān)死刑的多項國際公約等文件中都有明確的體現(xiàn))，迄今世界上保留死刑國家的總體數(shù)量明顯小于已經(jīng)正式或者事實上不適用死刑國家的數(shù)量⑧。我國是目前世界上刑法規(guī)定死罪數(shù)量最多、實際執(zhí)行死刑數(shù)量最多的國家之一，近年來，刑法學(xué)界要求逐步減少死刑的呼聲不斷高漲。這次《刑法》修訂一次性取消了《刑法》分則規(guī)定的13個罪名的死刑，這些罪名雖然在司法實踐中極少適用，因而其死刑適用的取消并不意味著我國死刑判決數(shù)量的降低，但這至少表明我國政府對待死刑的態(tài)度發(fā)生了重大變化，也給社會公眾發(fā)出了將逐步控制死刑的信號，由此將引導(dǎo)社會公眾改變重刑主義觀念。重刑主義態(tài)度和觀念是我國《刑法》最終全面廢除死刑必須首先克服的障礙，就此而言，這一修改可以看做是我國廢除死刑道路上的一個重要里程碑。

《刑法修正案(八)》對我國刑罰制度的補充具有重要的意義，但仍需要繼續(xù)修訂和完善。例如，有期徒刑最高15年的刑期與無期徒刑之間的懸殊差距仍未消除，《刑法》分則規(guī)定的死罪數(shù)量仍然有56個之多，“生刑偏輕，死刑偏重”問題并未從根本上解決;能夠適用于單位犯罪的刑種仍然只有罰金這一附加刑，導(dǎo)致對單位犯罪的處罰難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，且使刑罰與責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰之間明顯不協(xié)調(diào);勞動教養(yǎng)作為重要的社會保安措施仍未列入《刑法》，導(dǎo)致其適用缺乏正當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?，不利于保障人?quán);等等。此外，這次修正案增加的一些制度在實踐中的正確貫徹執(zhí)行還需要相關(guān)配套制度的完善。如這次《刑法》修改增加了社區(qū)矯正制度，而我國至今還沒有《社區(qū)矯正法》;要做到對管制過程中違反法院禁止令的罪犯進行治安處罰，還必須相應(yīng)地完善《治安處罰法》，使執(zhí)法機關(guān)在處罰時有法可依。相信這些問題在未來都能夠逐步得到妥善解決。

注釋

①關(guān)于管制刑的存廢之爭，參見陳興良:《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1997年，第410頁以下。②參見2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》。③陳金鑫:《過去·現(xiàn)在·將來──關(guān)于推進社區(qū)矯正工作的幾點思考》，《犯罪研究》2009年第4期。④孫輝:《罪犯的監(jiān)獄矯正與社區(qū)矯正模式比較——以上海市為例》，《南京師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第4期。⑤⑥祁云順:《對刑法修正案(八)關(guān)于“禁止規(guī)定”的進一步理解》，《法制日報》2011年3月4日。⑦2010年2月最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第1條。⑧國際特赦組織公布的2009年全球死刑報告顯示，2009年全世界有95個國家在法律上無條件廢除了一切死刑，雖然還有58個國家保有死刑，但只有18個國家執(zhí)行死刑。(楊濤:《減少死刑不能減弱刑罰威懾力》，《新聞晨報》2010年8月24日。)

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1003—0751(2011)03—0107—03

2011—02—26

張紹謙，男，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師(上海 200240)。

責(zé)任編輯:鄧 林