■ 柏高原 李東光

（天津醫(yī)科大學(xué)，300070；天津城市建設(shè)學(xué)院）

美國私募基金監(jiān)管立法可以借鑒

■ 柏高原 李東光

（天津醫(yī)科大學(xué)，300070；天津城市建設(shè)學(xué)院）

美國金融監(jiān)管改革法案，號(hào)稱自“大蕭條”以來改革力度最大、影響最深遠(yuǎn)的金融監(jiān)管改革議案，反映了美國朝野從政府到國會(huì)、從法律界到學(xué)術(shù)界對金融危機(jī)的全面反思。本文解讀了該法案對私募基金行業(yè)監(jiān)管的主要規(guī)則，結(jié)合我國私募基金監(jiān)管的立法現(xiàn)狀，給出了若干立法建議。

私募基金，監(jiān)管，立法

今年7月通過的美國金融監(jiān)管改革法案圍繞監(jiān)管系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和消費(fèi)者金融保護(hù)兩大核心，從消費(fèi)者金融保護(hù)、監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制、結(jié)束金融機(jī)構(gòu)“大而不到”現(xiàn)象、高管高薪及企業(yè)治理、投資者保護(hù)、加強(qiáng)金融衍生品、加強(qiáng)對沖基金、

1 美國金融監(jiān)管改革法案下的私募基金監(jiān)管

該法案全稱為《2010年華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法》，又以參議院 HY銀行委員會(huì)主席克里斯托弗·多德和眾院金融委員會(huì)主席巴尼·弗蘭克命名，簡稱為《多德-弗蘭克法案》。該法案構(gòu)成美國最大規(guī)模的金融監(jiān)管改革，法私募基金監(jiān)管等七個(gè)主要方面推進(jìn)金融改革。案將此前缺乏監(jiān)管的場外衍生品市場、對沖基金、私募基金等均納入了監(jiān)管范疇。長達(dá)2300多頁的法案中的第四部分專門針對對沖基金和私募基金建立了若干監(jiān)管規(guī)則，該部分又稱為《2010年私募基金投資顧問注冊法案》（簡稱《注冊法案》）。

1.1 法案對于私募基金的定義

在《注冊法案》出臺(tái)前，美國法律中沒有對“私募基金”進(jìn)行定義?！蹲苑ò浮肥状螌Α八侥蓟稹边M(jìn)行了定義：私募基金指通過發(fā)行基金成立的投資公司。

1.2 法案建立私募基金管理人注冊制度

新法案建立了私募基金管理人實(shí)行的注冊制度。按照原法律，如果某個(gè)投資顧問（1）在任何12 個(gè)月的期間內(nèi)，客戶少于15 名，（2）不擔(dān)任“注冊投資公司”或“企業(yè)發(fā)展公司”的投資顧問，以及（3）不以“投資顧問”的名義出現(xiàn)在公眾面前，該投資顧問可被豁免按照《投資顧問法》注冊。《注冊法案》取消了豁免條款，從而使得大多數(shù)投資顧問（即私募基金的管理人）必須進(jìn)行注冊。

1.3 私募基金管理人的信息報(bào)告義務(wù)

根據(jù)1940年《投資顧問法》204條規(guī)定，投資顧問，除非符合該法規(guī)定的豁免條件，在通過郵件或其他方法從事投資顧問業(yè)務(wù)中，必須在一定期限內(nèi)保存相關(guān)記錄，并且在美國證券和交易委員會(huì)（SEC）的要求下隨時(shí)提供。因此，對于那些符合豁免注冊條件的私募股權(quán)基金管理人而言，實(shí)際上并沒有實(shí)質(zhì)性的信息報(bào)告要求?！蹲苑ò浮穭h除了《投資顧問法》中有關(guān)私募基金管理人豁免注冊的規(guī)定，因此私募基金管理人今后都必須依照《投資顧問法》進(jìn)行注冊，遵循信息保存和報(bào)告的規(guī)定，并按照SEC的要求向其報(bào)告。

私募基金管理人應(yīng)記錄并報(bào)告的信息內(nèi)容包括：管理資產(chǎn)的規(guī)模、杠桿的使用以及表外杠桿的使用；交易對手的信用風(fēng)險(xiǎn)敞口；交易和投資持倉情況；估值政策和基金采取的實(shí)際做法；持有資產(chǎn)的類型；基金中部分投資人是否擁有較其他投資人更為優(yōu)惠的權(quán)利或授權(quán)的單邊安排或單邊函、交易；以及經(jīng)由SEC和金融穩(wěn)定監(jiān)管理事會(huì)（美國在金融監(jiān)管改革中新組建的監(jiān)管機(jī)構(gòu)）協(xié)商后，認(rèn)為出于公共利益和投資人保護(hù)或基于系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)評估需要而要求私募基金管理人保存和報(bào)告的信息。法案還授權(quán)SEC和金融穩(wěn)定監(jiān)管理事會(huì)可針對不同類型的私募基金管理人，提出基于私募基金類別和規(guī)模的不同的信息報(bào)告要求。

此外，法案還對私募基金管理人信息保存和記錄歸檔做出了專門規(guī)定。法案還要求SEC對私募基金管理人保存的記錄進(jìn)行定期和不定期的檢查，并授權(quán)SEC可出于公眾利益、投資者保護(hù)或出于評估系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的需要隨時(shí)組織對記錄的額外的或?qū)ｍ?xiàng)的檢查。

1.4 對風(fēng)險(xiǎn)投資基金管理人的豁免

《注冊法案》豁免了風(fēng)險(xiǎn)投資基金管理人的報(bào)告義務(wù)。法案規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)投資基金管理人不必遵循法案關(guān)于注冊的要求。為了法案的實(shí)施，SEC應(yīng)在法案頒布一年之內(nèi)出臺(tái)規(guī)定以明確界定“風(fēng)險(xiǎn)投資基金”。法案還同時(shí)規(guī)定，如果出于公共利益或保護(hù)投資者的目的，SEC可要求風(fēng)險(xiǎn)投資基金管理人保存記錄，并且每年向SEC提交報(bào)告。

1.5 客戶賬戶托管

《注冊法案》專門就客戶賬戶托管進(jìn)行了規(guī)定。法案要求，私募基金管理人應(yīng)通過托管方式，并通過獨(dú)立會(huì)計(jì)師的確認(rèn)，保障客戶資產(chǎn)的安全。法案授權(quán)SEC可就托管作出進(jìn)一步的規(guī)定。

1.6 法案的過渡期安排

法案對私募基金監(jiān)管等領(lǐng)域進(jìn)行了立法規(guī)制，考慮到需要一定的期間進(jìn)行適應(yīng)，法案規(guī)定了一年的過渡期。過渡期期間，SEC負(fù)責(zé)就信息披露、賬戶托管等出臺(tái)有關(guān)細(xì)則。

2 我國當(dāng)前私募基金監(jiān)管現(xiàn)狀

我國對私募基金還沒有制定專門的立法，相關(guān)條文散見于《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《信托法》、《證券法》、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》等。以上有關(guān)法律構(gòu)成了我國對私募基金監(jiān)管的主要框架。

2.1 私募基金組織形式

在我國，私募基金根據(jù)不同組織形式適用不同的法律。公司型基金分為有限責(zé)任公司型基金和股份公司型基金。我國2006年修改了《合伙企業(yè)法》，引入了合伙企業(yè)制度，這為采取有限合伙形式的私募基金奠定了法律基礎(chǔ)。信托型基金在我國也有存在，如渤海產(chǎn)業(yè)投資基金即采取了信托制。此外，信托公司通常采取發(fā)行集合信托計(jì)劃方式募集資金，也屬于信托型基金的一種。由于我國當(dāng)前并未針對私募基金進(jìn)行專門立法，因此私募基金只是依據(jù)相應(yīng)的法律設(shè)立。

2.2 對外資私募基金的監(jiān)管

對外資私募基金的監(jiān)管主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面，2006年商務(wù)部、國資委等六部委頒布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2006年10號(hào)令），對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)（包括股權(quán)并購方式和資產(chǎn)并購方式）進(jìn)行了全面的規(guī)定。另一方面，對于外資私募基金在我國境內(nèi)投資的，還應(yīng)遵守有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)政策。

2.3 私募基金多頭監(jiān)管

目前，我國對于私募基金尚沒有確定主管部門。實(shí)踐中，對于私募基金采取了功能監(jiān)管的方式，即工商部門負(fù)責(zé)私募基金的成立注冊，涉及外資的私募基金由商務(wù)部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，保險(xiǎn)公司、銀行或證券公司等金融機(jī)構(gòu)投資私募基金由相應(yīng)的金融監(jiān)管部門負(fù)責(zé)審批，私募基金投資企業(yè)上市的由證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)審批。上世紀(jì)90年代，國家發(fā)改委負(fù)責(zé)起草《產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》，但該辦法一直未能出臺(tái)。此后國家發(fā)改委又起草《股權(quán)投資管理暫行辦法》，該辦法中的股權(quán)投資基金即私募基金。但是該辦法也一直未能出臺(tái)。因此，我國的私募基金至今沒有統(tǒng)一的主管部門。

3 美國私募基金監(jiān)管立法的啟示

私募基金在我國是一個(gè)新興的行業(yè)，對其監(jiān)管立法也處于探索階段。因此對美國私募基金監(jiān)管立法的借鑒有助于構(gòu)建符合我國國情的私募基金監(jiān)管模式。筆者建議從以下幾個(gè)方面入手，完善我國私募基金監(jiān)管的立法體系。

3.1 借鑒美國私募基金立法模式

回顧我國投資基金立法歷程，早在上世紀(jì)90年代，為了推動(dòng)證券投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金和風(fēng)險(xiǎn)投資基金的發(fā)展，投資基金的立法就被提上議事日程。但是在2003年通過的《證券投資基金法》并未把私募基金納入其中。筆者認(rèn)為，我國的私募基金監(jiān)管也應(yīng)采取立法模式，具體而言分為兩個(gè)層次。第一個(gè)層次，通過制定《投資基金法》，將證券投資基金和私募基金同時(shí)納入投資基金法的監(jiān)管范疇，將投資基金管理人的注冊、信息報(bào)告以及托管等內(nèi)容在《投資基金法》中予以明確。第二個(gè)層次，投資基金采取不同的組織形式的，依據(jù)有關(guān)立法進(jìn)行監(jiān)管。采用公司組織形式的，應(yīng)同時(shí)遵守《投資基金法》和《公司法》有關(guān)規(guī)定，采用有限合伙形式的，應(yīng)同時(shí)遵守《投資基金法》和《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定。

3.2 建立私募基金管理人準(zhǔn)入制度

私募基金管理人是私募基金運(yùn)作的核心，在私募基金募集、設(shè)立、投資及退出等方面扮演重要的角色。同時(shí)，私募基金管理人和私募基金投資人之間通常存在著信息不對稱，即私募基金投資人很難完全掌握私募基金管理人的全部信息。尤其我國當(dāng)前正處于私募基金產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初期，建立私募基金管理人準(zhǔn)入制度有助于私募基金產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

3.3 建立私募基金托管制度

托管制度的建立有助于保障私募基金投資者的資金安全。但我國的托管制度只在證券投資基金中存在，沒有建立強(qiáng)制的私募基金托管制度。證券投資基金托管人與證券基金管理人在基金投資運(yùn)作中存在著互相監(jiān)督的關(guān)系。托管人對基金的投資運(yùn)作進(jìn)行監(jiān)督，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)、提示和報(bào)告基金管理人出現(xiàn)的違規(guī)情況，督促基金管理人勤勉盡責(zé)地履行運(yùn)用和管理基金資產(chǎn)職責(zé)。我國當(dāng)前成立的私募基金中，只有部分基金采取了托管，如第一支大型的人民幣產(chǎn)業(yè)投資基金——渤海產(chǎn)業(yè)投資基金，委托交通銀行作托管人；船舶產(chǎn)業(yè)投資基金委托上海浦東發(fā)展銀行作為托管人。但是大多數(shù)私募基金并未采取托管制度。筆者建議，借鑒美國金融監(jiān)管法案，在我國私募基金立法中引入托管制度。

私募基金是我國資本市場中的創(chuàng)新。加強(qiáng)監(jiān)管是為了私募基金行業(yè)更好的發(fā)展。與美國私募基金產(chǎn)業(yè)相比較，我國的私募基金產(chǎn)業(yè)還處于成長階段?；鸸芾砣嗽趯I(yè)性和規(guī)范性上還存在很大的改善空間。因此，在私募基金成長階段，我國應(yīng)加強(qiáng)對私募基金的監(jiān)管和引導(dǎo)，一方面是加強(qiáng)對私募基金管理人的監(jiān)管，另一方面是引入托管制度，以保障投資人的利益?！?/p>