榮鷺

基礎(chǔ)設施市場準入的現(xiàn)狀以及相關(guān)的立法現(xiàn)狀，基于目前民間資本進入基礎(chǔ)設施市場受到歧視待遇的現(xiàn)狀，進行立法、政策引導的探討。

民間資本進入基礎(chǔ)設施領(lǐng)域的可行性和必要性

基礎(chǔ)設施是指為社會生產(chǎn)和居民生活提供公共服務的物質(zhì)工程設施，是用于保證國家或地區(qū)社會經(jīng)濟活動正常進行的公共服務系統(tǒng)?！盎A(chǔ)設施”不僅包括公路、鐵路、機場、通訊、水電煤氣等公共設施，而且包括教育、科技、醫(yī)療衛(wèi)生等社會事業(yè)即“社會性基礎(chǔ)設施”。

長期以來，基礎(chǔ)設施產(chǎn)品一直由政府提供。隨著對基礎(chǔ)設施產(chǎn)品的認識不斷深入，人們大多數(shù)的公共品是既具有私人物品和勞務特性，又具有公共物品特性。基礎(chǔ)設施的多樣性決定了它并非都是公共品，而絕大部分是屬于混合物品的?；A(chǔ)設施“自然壟斷”的強弱狀態(tài)是千差萬別的?；A(chǔ)設施的這一性質(zhì)從理論上決定了它的供給方式不一定是公共提供，完全由私人部門提供，即基礎(chǔ)設施民營化。

另外，由政府提供所有的基礎(chǔ)設施產(chǎn)品出現(xiàn)了很多問題。有按照以往的習慣做法，國家是通過增加稅收來完成基礎(chǔ)建設項目。這樣做的弊端顯而易見：第一，國家直接投資基礎(chǔ)建設項目因為所有人缺位和缺少市場競爭的原因，很難避免各種浪費和低效率現(xiàn)象；第二，基礎(chǔ)建設項目的使用人和納稅人之間經(jīng)常出現(xiàn)利益沖突，阻礙著基礎(chǔ)建設的發(fā)展；第三資金來源單一，從而制約了基礎(chǔ)建設以更高的速度發(fā)展。

私人資本[]參與到基礎(chǔ)設施建設運營中，可以有效解決上述問題。首先，基礎(chǔ)設施產(chǎn)權(quán)明晰，所有權(quán)與管理權(quán)合一使得基礎(chǔ)設施的建設和運營更加經(jīng)濟合理。其次，市場主體的多樣化促進競爭，有利于發(fā)揮市場調(diào)節(jié)的作用。再次，可以有效改善政府投資勢單力薄資金不足的現(xiàn)狀。

中國向私人資本開放的基礎(chǔ)設施市場

計劃經(jīng)濟階段，基礎(chǔ)設施領(lǐng)域完全在國有企業(yè)控制之下。改革開放前期，中國為了解決資金匱乏和技術(shù)落后的問題，引進外資，而民營資本卻被排斥在基礎(chǔ)設施領(lǐng)域之外。

在市場經(jīng)濟改革深化發(fā)展的今天，民營資本逐步壯大，進入基礎(chǔ)設施領(lǐng)域的需求也不斷增強。國務院于2005年頒布《國務院關(guān)于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》、2010年5月13日頒布《國務院關(guān)于鼓勵和引導民營投資健康發(fā)展的若干意見》為民營資本進入基礎(chǔ)設施市場打開大門。

根據(jù)現(xiàn)行各種法律、行政法規(guī)的規(guī)定，可以勾勒出中國基礎(chǔ)設施開放領(lǐng)域的大概輪廓。如下表：

項目 民營資本

電力 支持民營資本以獨資、控股或參股形式參與水電站、火電站建設，參股建設核電站。

環(huán)境 鼓勵民營資本積極參與市政公用企事業(yè)單位的改組改制，具備條件的市政公用事業(yè)項目可以采取市場化的經(jīng)營方式，向民營資本轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)或經(jīng)營權(quán)。

煤氣生產(chǎn)、供應

城市供排水

綜合水利樞紐 鼓勵民營資本參與水利工程建設

公路 鼓勵民營資本以獨資、控股、參股等方式投資建設公路、水運、港口碼頭、民用機場、通用航空設施等項目。

鼓勵民營資本參與鐵路干線、鐵路支線、鐵路輪渡以及站場設施的建設，允許民營資本參股建設煤運通道、客運專線、城際軌道交通等項目。

鐵路

機場、港口

電信 鼓勵民營資本以參股方式進入基礎(chǔ)電信運營市場。

理論上，中國基礎(chǔ)設施領(lǐng)域的開放程度已經(jīng)很高，實務中民營資本積極性卻不是很高。筆者認為原因有三：

首先，實踐中，國有企業(yè)及關(guān)聯(lián)政府部門出于各種利益需求，采取各種措施排斥私人資本參與競爭。實踐中民營企業(yè)在市場準入方面與國有企業(yè)有不少差別。

其次，對基礎(chǔ)設施的準入限制并沒有集中反映在某一個單項法規(guī)中，而是多少年來多少條條塊塊的多少內(nèi)部文件之集成；民間投資者固然無從撈摸，就連資歷稍淺的專職官員也未必能講清楚。[3]

再次，政府部門對基礎(chǔ)設施市場競爭、基礎(chǔ)設施運營的過度干預，使得民營資本的積極性不高。

要解決上述問題，可以通過建構(gòu)完善的法律制度來實現(xiàn)。

基礎(chǔ)設施市場準入的法律建構(gòu)

基礎(chǔ)設施市場法律制度內(nèi)容有很強的專業(yè)性，采取統(tǒng)一立法的模式，會有很大難度。在理論和實踐都不純熟的情況下，筆者建議采取總分的立法模式，即制定基礎(chǔ)設施市場規(guī)制法和水務市場法、電力法等各領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)制法。在沒有下位法規(guī)定時，可適用總的市場規(guī)制法，避免法律空白。

基礎(chǔ)設施市場規(guī)制法需明確規(guī)定一下幾點：第一，開放的基礎(chǔ)設施市場及其開放的程度；第二，基礎(chǔ)設施市場主體資格；第三，以何種方式向私人資本開放。

基礎(chǔ)設施市場準入的基本原則

公平原則，即對所有申請者，一視同仁，不因企業(yè)所有制的不同而區(qū)別對待。

公開原則，即對申請者的審核程序公開，以求公正。

促進競爭原則，即市場準入門檻的設置應合理，使得市場內(nèi)有足夠的競爭者，維持競爭。

明確開放的基礎(chǔ)設施市場領(lǐng)域

各國對于基礎(chǔ)設施市場準入方面立法一般采取兩種形式。一是列舉型立法，即指法律以列舉的方式明確哪些基礎(chǔ)設施市場允許私人資本進入，除明確列舉的外，私人資本被嚴格限制或是禁止進入。二是反向許可型立法，即除法律明確提出保留的外，私人資本均可進入?yún)⑴c競爭。

筆者認為，我國應當采取列舉型立法。首先，如上所述，不同的基礎(chǔ)設施，自然壟斷性不同，需給予不同程度的管制；其次，基礎(chǔ)設施領(lǐng)域的開放還處在摸索階段，很難斷定除規(guī)定保留之外基礎(chǔ)設施的私營化不會造成對公共利益的威脅。

明確民間資本準入的程序、條件和限制

限制之一為基礎(chǔ)設施市場主體資格的獲得及效力范圍。立法應當規(guī)定獲得市場主體資格的實體條件和程序條件。以水務領(lǐng)域為例，企業(yè)若要取得生產(chǎn)自來水的資格，必須符合相應的實體條件（如資金實力、相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、生產(chǎn)設備、管理人員等）后，向主管的供水局提出申請，接受審核。自來水生產(chǎn)資格僅在自來水生產(chǎn)這一領(lǐng)域有效，相關(guān)企業(yè)不能依此從事供水業(yè)務。

限制之二為民間資本股權(quán)比例限制。筆者認為，在市場監(jiān)管成熟的條件下，股權(quán)比例限制作用有限。然而，我國市場監(jiān)管不論是從觀念上還是手段上，都遠落后于市場經(jīng)濟的發(fā)展，因而為了維護基礎(chǔ)設施市場秩序和社會公共利益，相應的股權(quán)比例限制是必要的。

開放基礎(chǔ)設施市場的方式

基礎(chǔ)設施市場的開放方式一般以特許經(jīng)營權(quán)競標為主,在最近出臺的《國務院關(guān)于鼓勵和引導民營投資健康發(fā)展的若干意見》還出現(xiàn)參股、控股、獨資、聯(lián)營參與基礎(chǔ)設施建設、運營等方式。

目前，大部分基礎(chǔ)設施的經(jīng)營權(quán)仍在國有企業(yè)手上，因而以轉(zhuǎn)讓股份形式轉(zhuǎn)移部分經(jīng)營權(quán)是主要的開放方式。

在市場化運作成熟后，特許經(jīng)營權(quán)競標應當作為最主要方式。只有在競標成本過高或者缺少符合條件的競標者等特殊條件下才應當采取其他條件。因為，特許經(jīng)營權(quán)競標方式最公平，最有效率。

基礎(chǔ)設施市場開放的對象

目前基礎(chǔ)設施市場有如下詬?。哼\作效率低下、資金不足、技術(shù)水平管理水平不夠。因而，應當降低市場準入門檻，不論是國內(nèi)民營資本還是外資，都應當被引入到基礎(chǔ)設施市場，促進競爭、充裕資金、提高整體技術(shù)水平和管理水平。這也是WTO市場準入制度中國民待遇原則的要求。

至于維護國家經(jīng)濟安全和社會安全，應當是市場監(jiān)管的職責。市場準入制度所要解決的是，提供合格市場主體。

民營資本進入基礎(chǔ)設施的配套政策

金融服務，即主要是提供融資渠道，解決投資者資金不足問題。

法律服務，提供包括知識產(chǎn)權(quán)保護、國際經(jīng)濟協(xié)定、國際投資法律環(huán)境等方面的服務。

經(jīng)營指導，政府可以聘請各種科研培訓機構(gòu)對投資方的員工進行培訓，提高管理效率。

利益協(xié)調(diào)，政府應當充當仲裁者，協(xié)調(diào)資方與廣大消費者的利益，以及資方與其他壟斷企業(yè)的關(guān)系。

簡化審批手續(xù)，提高效率，減少資方的時間成本和機會成本。

基礎(chǔ)設施市場競爭制度

基礎(chǔ)設施市場的健康發(fā)展離不開良好的競爭秩序，這就需要加

強監(jiān)管。行政監(jiān)管主要通過金融手段和強制性或指導性行政行為，對社會投資進行引導，對不正當?shù)母偁幮袨橛枰约m正、處罰。行政監(jiān)管的目的因國情和局勢環(huán)境不同而有所不同，常見的有維護公共利益、維護國家安全、維護公平、追求社會資產(chǎn)運行的高效率、促進就業(yè)等，不論側(cè)重點在哪方面，各種目的價值都應考慮在內(nèi)，而不能因其中之一而否棄他者。

將法律作為調(diào)控競爭秩序的主要手段是市場經(jīng)濟的要求，市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，公開、穩(wěn)定的法律有比其他手段更高的公信力，因為行為人能更好地預測他人特別是政府的行為以此安排自己的活動。

我國已經(jīng)制定《反不當競爭法》和《反壟斷法》，完全可以適用于基礎(chǔ)設施市場。特別是《反壟斷法》中關(guān)于濫用支配者地位和濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的規(guī)定，可以很好規(guī)制占優(yōu)勢地位的國有企業(yè)和作為監(jiān)管者的政府機關(guān)。

另外，筆者參考國外基礎(chǔ)設施市場制度后，發(fā)現(xiàn)我國缺乏基礎(chǔ)設施市場競爭安全退出機制。在企業(yè)經(jīng)營基礎(chǔ)設施期間，企業(yè)不愿意或者無法按照合同和法律規(guī)定履行義務、行使經(jīng)營權(quán)。此時，僅追究企業(yè)的違約責任是不夠的，基礎(chǔ)設施關(guān)乎社會、民生，運營主體的突變、運營方針策略的變化很可能給公民的日常生活帶來負面影響。筆者認為，建立此種退出機制是有必要的。退出機制至少應當包括退出條件、過渡時期、交接手續(xù)。與主體退出程序同時進行的還有新的特許經(jīng)營權(quán)主體的選取，以便在較短時間內(nèi)使基礎(chǔ)設施運轉(zhuǎn)恢復穩(wěn)定。（作者系西南政法大學經(jīng)濟法學院）