唐繼紅

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶400700)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，一種不同于傳統(tǒng)賭博方式的新型賭博——網(wǎng)絡(luò)賭博悄然興起。從20世紀(jì)90年代中期，網(wǎng)絡(luò)賭博開始向中國(guó)境內(nèi)滲透，并逐漸從沿海一帶經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的地區(qū)向內(nèi)地蔓延。網(wǎng)絡(luò)賭博中開設(shè)賭場(chǎng)與傳統(tǒng)的開設(shè)賭博雖然具有共同的本質(zhì)特征，但因其屬于新型高科技犯罪，并因其固有的隱蔽性、電子化等特點(diǎn)，網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)罪在司法實(shí)踐中取證及認(rèn)定均有一定難度，因此，準(zhǔn)確認(rèn)定與把握網(wǎng)絡(luò)賭博中開設(shè)賭場(chǎng)罪是司法實(shí)踐中亟需探討的問(wèn)題。

1 我國(guó)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪現(xiàn)狀簡(jiǎn)況及本地區(qū)情況

近幾年來(lái)，據(jù)有關(guān)報(bào)道，境外賭博公司在境內(nèi)組織賭博的有129家，境內(nèi)賭博網(wǎng)站有787個(gè);中國(guó)每年由于賭博而流到境外的賭資金額，幾乎等同于2004年全國(guó)旅游業(yè)的總收入，超過(guò)6000億元。在臺(tái)灣注冊(cè)的“新寶盈”，1個(gè)月的國(guó)內(nèi)累計(jì)投注金額就高達(dá)136億人民幣。

為嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪活動(dòng)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)及其他相關(guān)部門從2010年1月份開始，在全國(guó)范圍內(nèi)聯(lián)合開展整治網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)。其中，重慶市公安機(jī)關(guān)在此專項(xiàng)行動(dòng)中先后開展了三次集中收網(wǎng)行動(dòng)，共搗毀了23個(gè)網(wǎng)絡(luò)賭博團(tuán)伙，抓獲網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪嫌疑人233人，刑事拘留121人、治安處罰98人，涉案累計(jì)投注金額逾億元;扣押、凍結(jié)涉賭資金1000余萬(wàn)元。在這些網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件中，開設(shè)賭場(chǎng)所占比例較大，以重慶市北碚區(qū)檢察院2010年所受理的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪為例，受理審查起訴的網(wǎng)絡(luò)賭博案件共為9件13人，其中7件11人為開設(shè)賭場(chǎng)罪，所占比例達(dá)77.78%。

2 我國(guó)關(guān)于開設(shè)賭場(chǎng)罪的立法進(jìn)程

1997年《中華人民共和國(guó)刑法刑法》第303條規(guī)定:以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。該條規(guī)定的賭博罪，采用的是單一罪名，即以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的行為均構(gòu)成賭博罪。

隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的興起，犯罪分子利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)，開設(shè)賭場(chǎng)行為從現(xiàn)實(shí)到虛擬，更加隱蔽，2005年5月11日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第二條對(duì)此做出了回應(yīng)，規(guī)定以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第303條規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)罪。

隨后由于賭博犯罪活動(dòng)日益猖獗，涉案金額越來(lái)越大，危害日漸嚴(yán)重，尤其是開設(shè)賭場(chǎng)的犯罪分子，往往能通過(guò)賭博犯罪活動(dòng)獲取巨大的經(jīng)濟(jì)利益，有的從形式上已轉(zhuǎn)化為巨大的合法財(cái)產(chǎn)，甚至有的涉黑、涉惡犯罪集團(tuán)就是通過(guò)這種途徑完成資金上的原始積累，原有的刑罰設(shè)置缺失和執(zhí)法司法的乏力，使得《刑法》的修訂成為必然。2006年6月29日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(六)》第18條將《刑法》第303條修改為:“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！薄伴_設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”自此，開設(shè)賭場(chǎng)罪從《刑法》第303條中剝離出來(lái)，獨(dú)立形成了一個(gè)罪名，對(duì)各種開設(shè)賭場(chǎng)的行為進(jìn)行了有力的、有針對(duì)性的打擊。

然而，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭博中開設(shè)賭場(chǎng)層出不窮的行為方式，在定罪與量刑上仍然難以從上述立法及司法解釋中找到相關(guān)依據(jù)，特別是對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)如何掌握沒(méi)有明確，在2010年8月31日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部結(jié)合嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪所取得的成果，針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的各種具體情況，專門出臺(tái)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)，該《意見(jiàn)》對(duì)網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)罪的行為方式、量刑標(biāo)準(zhǔn)作了更加具體的規(guī)定，并對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)也作出八項(xiàng)明確規(guī)定，同時(shí)對(duì)網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的共同犯罪也作出了認(rèn)定及處罰的明確規(guī)定，此外，該《意見(jiàn)》還針對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理的認(rèn)定、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄、電子證據(jù)的收集與保全等問(wèn)題作出了規(guī)定，基本解決了目前網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)罪如何定罪、量刑及證據(jù)效力如何認(rèn)定的問(wèn)題，在司法實(shí)踐中具有十分重要的意義。

3 網(wǎng)絡(luò)賭博中開設(shè)賭場(chǎng)罪的認(rèn)定

3.1 主體

本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的人。主要包括三類人:一是建立賭博網(wǎng)站的人和擔(dān)任代理的人;二是參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的人;三是為賭博網(wǎng)站提供服務(wù)和幫助的人。目前我國(guó)刑法尚未規(guī)定單位作為開設(shè)賭場(chǎng)罪的主體，但現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)為獲取利益而開設(shè)賭場(chǎng)的單位，如各種形式的賭博公司，或者投資建立賭博網(wǎng)站的公司等，對(duì)這些單位主體的定罪處罰，需要立法完善來(lái)解決。

3.2 主觀方面

根據(jù)《刑法修正案(六)》第18條的規(guī)定，開設(shè)賭場(chǎng)罪主觀方面只能是直接故意，即行為人明知自己的行為是開設(shè)賭場(chǎng)而故意實(shí)施。需要指出的是，該條規(guī)定對(duì)賭博罪特別注明了還必須具備以營(yíng)利為目的的特別要件，但對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)罪沒(méi)作此規(guī)定。對(duì)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)罪，兩高的司法解釋中明確規(guī)定了需要具有以營(yíng)利為目的這一特別主觀要件。

3.3 客體

網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)罪侵犯了社會(huì)正常管理秩序和良好風(fēng)尚。在現(xiàn)實(shí)生活中，嚴(yán)重影響正常生產(chǎn)、生活秩序，引發(fā)各種糾紛，誘發(fā)洗錢、貪污、詐騙、盜竊、傷害等多種犯罪，并與高利貸等影響安定團(tuán)結(jié)的因素密切關(guān)聯(lián)。

3.4 客觀方面

《意見(jiàn)》第1條將網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的客觀行為明確細(xì)化為了四種，該四種情形按是否需要接受投注分為二大類，第一類是需要直接接受投注的情形，可簡(jiǎn)稱為“投注型”，即:建立賭博網(wǎng)站并接受投注的以及為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的，該兩種行為是較為典型的在網(wǎng)上設(shè)立賭場(chǎng)的行為，均要求有接受投注的情節(jié)。第二類是不需要接受投注兩種情形，可以簡(jiǎn)稱為“非投注型”，即:建立賭博網(wǎng)站后并提供給他人去組織賭博的，以及參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的，這兩類行為相對(duì)而言具有間接性、幕后操作性的特點(diǎn)。這四種分類為目前辦理網(wǎng)絡(luò)賭博中的開設(shè)賭場(chǎng)罪認(rèn)定開設(shè)賭場(chǎng)的行為提供了依據(jù)，特別是第二類中不需要接受投注的兩種情形，解決了以往開設(shè)賭場(chǎng)行為界定太過(guò)寬泛而放縱了犯罪的問(wèn)題。在《意見(jiàn)》出臺(tái)之前，有的犯罪分子就常常打擦邊球，他們既沒(méi)有建立賭博網(wǎng)站，又沒(méi)有擔(dān)任代理，唯一的行為是介紹、招引賭客參賭，隨后與其他犯罪分子按事先約定的比例參與賭博網(wǎng)站抽水或者返點(diǎn)的分成，雖然仍然獲取了巨額非法利益但仍逍遙法外。

4 司法實(shí)踐中辦理網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)案件應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

4.1 網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)中，由于賭博網(wǎng)站代理的層級(jí)眾多，投注金額如何計(jì)算的問(wèn)題

此問(wèn)題主要是在“投注型”開設(shè)賭場(chǎng)罪中涉及。行為人在建立了賭博網(wǎng)站或者擔(dān)任了賭博網(wǎng)站代理后，可開設(shè)會(huì)員賬號(hào)直接接受投注，該賬號(hào)接受投注的金額當(dāng)然應(yīng)當(dāng)計(jì)入其犯罪金額，但該行為人也可能同時(shí)發(fā)展下級(jí)代理，由下級(jí)代理甚至再下一級(jí)代理提供賬號(hào)接受投注，那么這些由下級(jí)代理接受的投注金額能否計(jì)入該行為人的犯罪金額在現(xiàn)實(shí)中就存在爭(zhēng)議，原因是因?yàn)樯霞?jí)代理為了推廣并吸引更多的人擔(dān)任下級(jí)代理，往往提供給下級(jí)代理賬號(hào)一定的投注金額返點(diǎn)，即洗碼費(fèi)，如果該洗碼費(fèi)再由上下級(jí)代理之間約定了分成，那么二級(jí)代理之間的利益更是捆綁在一起難以分清。但是，無(wú)論是否存在洗碼費(fèi)分成，也無(wú)論分成的比例如何約定，我們應(yīng)當(dāng)本著刑法基本原則中罪刑法定的原則來(lái)解決這一問(wèn)題，即行為人只應(yīng)當(dāng)對(duì)本人所擔(dān)任的代理賬號(hào)所接受的投注金額負(fù)責(zé)，如果同時(shí)約定有洗碼費(fèi)分成，則應(yīng)當(dāng)視為參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成，因?yàn)榇朔N情形表明行為人既實(shí)施了為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的行為，又實(shí)施了參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的行為，在量刑幅度上應(yīng)當(dāng)予以考慮。

4.2 網(wǎng)絡(luò)賭博資金往來(lái)復(fù)雜，投注金額如何析出的問(wèn)題

網(wǎng)絡(luò)賭博的資金往來(lái)一般是通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬、短信支付等電子支付方式結(jié)算。賭客通過(guò)會(huì)員賬號(hào)進(jìn)行網(wǎng)上賭博操作產(chǎn)生輸贏后，并不是立即付款結(jié)算，一般是一星期結(jié)算一次。此外，賭客在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博后可能有輸有贏，因此賭客與上家在結(jié)算時(shí)通過(guò)銀行等中介支付的資金可能是雙向的，結(jié)算時(shí)如果賭客輸，則劃款出賬，反之則入賬。司法實(shí)踐中由于賬號(hào)使用的復(fù)雜情況，例如經(jīng)常變換密碼以及電子證據(jù)固定相對(duì)困難的原因，往往難以直接鎖定投注的具體金額，而銀行轉(zhuǎn)賬的記錄相對(duì)完整且容易查詢，但即使拿到完整的銀行轉(zhuǎn)賬記錄，也難以準(zhǔn)確核算出投注的金額。首先，資金的流向是雙向的，簡(jiǎn)單相加可能會(huì)存在重復(fù)計(jì)算金額的問(wèn)題;第二，結(jié)算時(shí)的資金具有滯后性，并不完全代表賭博當(dāng)時(shí)的投注金額;第三，要將該賬戶合法流轉(zhuǎn)的資金扣除。因此，在無(wú)法查找具體投注金額證據(jù)的情形下，要將銀行賬戶清單與犯罪嫌疑人的供述結(jié)合起來(lái)共同確定投注金額，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)采取核算后讓犯罪嫌疑人確認(rèn)的方式來(lái)確定投注金額。

4.3 網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

《刑法修正案(六)》雖然規(guī)定了開設(shè)賭場(chǎng)罪情節(jié)嚴(yán)重的處罰，但在《意見(jiàn)》出臺(tái)前，由于沒(méi)有明確情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，致使該規(guī)定流于形式，司法實(shí)踐中鮮有認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形?！兑庖?jiàn)》出臺(tái)后，具體規(guī)定了八種情節(jié)嚴(yán)重的情形，可以歸納為三類:一類是犯罪金額標(biāo)準(zhǔn)，即抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬(wàn)元以上的，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的，以及“非投注型”違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的;二類是人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，即參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的;三類是行為標(biāo)準(zhǔn)，即為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的，以及招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的。

5 打擊網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)罪防范對(duì)策

5.1 立法完善

增加對(duì)單位犯罪的相關(guān)立法規(guī)定，解決單位在網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)的處罰;鑒于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)罪涉案金額往往偏高，可以在法定刑中增設(shè)“沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，通過(guò)剝奪犯罪分子的財(cái)力，達(dá)到防止其繼續(xù)進(jìn)行賭博犯罪，與此同時(shí)，也有利于賭徒們望而生畏，放棄網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。

5.2 加強(qiáng)國(guó)際司法協(xié)作

由于國(guó)際賭博公司和國(guó)內(nèi)不法分子都主要將賭博網(wǎng)站建立在境外，或者將服務(wù)器托管、租用境外的服務(wù)器，莊家和大股東大多也在國(guó)外，賭資大量流向境外，因此需要加強(qiáng)與其他國(guó)家和地區(qū)的刑事司法協(xié)作，建立國(guó)際司法協(xié)作機(jī)制，協(xié)助調(diào)查取證、抓捕、引渡等。

5.3 加強(qiáng)偵查手段，有效固定證據(jù)

在偵查過(guò)程中，要充分把握網(wǎng)絡(luò)賭博的特點(diǎn)，實(shí)施監(jiān)控。收集證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)犯罪分子用于記錄賭博活動(dòng)的原始證據(jù)，特別是側(cè)重對(duì)電腦中有關(guān)的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行提取、恢復(fù)以及固定。

5.4 加強(qiáng)法制宣傳，正確樹立價(jià)值觀

參與網(wǎng)絡(luò)賭博的賭客均是想通過(guò)賭博這種方式獲取錢財(cái)，有的認(rèn)為賭博贏錢并不違法;有的認(rèn)識(shí)到這種行為的非法性，但抱有僥幸心理，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)賭博的方式隱蔽，不容易被發(fā)覺(jué);有的則期望通過(guò)網(wǎng)上賭博斂財(cái)，但往往越賭越輸，最后導(dǎo)致越陷越深，無(wú)法自拔，進(jìn)而從一般的賭客演變?yōu)闉橘€博網(wǎng)站擔(dān)任代理。社會(huì)公眾的心理形成及修正需要正確的輿論導(dǎo)向及法制宣傳，除了一般普法宣傳外，還應(yīng)當(dāng)著重指出網(wǎng)絡(luò)賭博的違法性、危害性，讓公眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博有清醒的認(rèn)識(shí)，放棄并不存在的利益追逐，杜絕此種犯罪。

［1］孫麗芳，劉鵬.網(wǎng)絡(luò)賭博迅速蔓延相關(guān)立法亟待完善［N］.人民政協(xié)報(bào)，2006-02-27(003).

［2］王賢美.當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的新特點(diǎn)及偵查對(duì)策［J］.廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，(1).

［3］張彬.公安部通報(bào)全國(guó)集中整治網(wǎng)絡(luò)賭博專項(xiàng)行動(dòng)進(jìn)展情況［N］.人民公安報(bào)，2010-06-14(001).

［4］杜海，劉經(jīng)省.重慶搗毀23網(wǎng)絡(luò)賭博團(tuán)伙 刑拘121人查扣賭資千萬(wàn)［EB/OL］.http://news.163.com/10/0701/07/6AG6R4J100014AEE.html，2010-07-01/2011-09-05.

［5］羅開卷.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博的刑法學(xué)思考［J］.犯罪研究，2006，(4):200-207.