王楨+唐斌

摘 要 販賣毒品作為毒品犯罪中發(fā)案率最高、社會(huì)危害性最大的犯罪，歷來是國(guó)家嚴(yán)厲打擊的重點(diǎn)。近年來，毒品犯罪愈發(fā)猖獗，嚴(yán)重侵害人們身體健康、破壞家庭和諧、污染社會(huì)風(fēng)氣、影響社會(huì)穩(wěn)定，作為司法辦案人員，必須深刻認(rèn)識(shí)毒品犯罪的危害，依法嚴(yán)厲打擊毒品犯罪。禁毒形勢(shì)復(fù)雜多變，關(guān)于毒品案件的法律解釋也應(yīng)運(yùn)而生，但如何理解和適用相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋對(duì)毒品犯罪的規(guī)定，做到罪刑相稱、罰當(dāng)其罪，實(shí)現(xiàn)刑法的價(jià)值，在量刑上可作進(jìn)一步探討。

關(guān)鍵詞 販賣 毒品 多次 情節(jié) 嚴(yán)重

作者簡(jiǎn)介：王楨，四川省眉山市仁壽縣人民檢察院派駐大化鎮(zhèn)檢察室副主任，研究方向：刑法；唐斌，四川省眉山市仁壽縣人民檢察院檢察員，研究方向：刑法。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.276

一、 案情簡(jiǎn)介

2014年8月至2015年7月，張某先后7次在M市R縣S鎮(zhèn)某租住屋、X鎮(zhèn)工業(yè)園區(qū)某洗車場(chǎng)、Q鎮(zhèn)某網(wǎng)吧等地向湯某、尹某、李某、張某等人販賣毒品—冰毒（甲基苯丙胺）2.6克。2015年7月10日凌晨，R縣公安局偵查人員在某KTV外將張某抓獲，從其身上查獲冰毒凈重4.39克。2015年10月，R縣人民法院以張某犯販賣毒品罪判處其有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金4000元。2016年2月，M市人民檢察院認(rèn)為張某數(shù)次且向數(shù)人販賣冰毒，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處張某三年以上七年以下有期徒刑，R縣人民法院量刑畸輕。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：向多人多次販賣毒品是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

筆者認(rèn)為，向多人多次販賣毒品不應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)視具體案情及社會(huì)危害后果綜合而定。

二、案件評(píng)析

（一）法律文本優(yōu)于法律解釋

最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》（法釋〔2000〕13號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第三條明確規(guī)定：具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為《刑法》第三百四十七條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：……（四）向多人販毒或者多次販毒的。《解釋》羅列了可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的幾種情形，而非應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。此處的“可以”應(yīng)當(dāng)取其本來意思，即可以認(rèn)定，也可以不認(rèn)定。該條解釋賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，是否認(rèn)定屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)案件的具體情況認(rèn)定。

《刑法》第三百四十七條規(guī)定“……走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”也就是說，販賣甲基苯丙胺十克以下，除情節(jié)嚴(yán)重的以外，均應(yīng)當(dāng)在三年有期徒刑以下量刑。最高法《解釋》規(guī)定販賣甲基苯丙胺七克以上不滿十克的，可以認(rèn)定為《刑法》第三百四十七條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。于是問題產(chǎn)生了，按照《刑法》規(guī)定，販賣甲基苯丙胺不滿十克的，屬“一般情節(jié)”；而該解釋卻對(duì)刑法規(guī)定做了擴(kuò)大解釋，販賣甲基苯丙胺七克以上不滿十克的，可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。 筆者認(rèn)為，《刑法》第三百四十七條第四款關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定的設(shè)置，其立法原意是為了防止在辦理走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪時(shí)唯“數(shù)量論”，而忽略其犯罪情節(jié)，導(dǎo)致打擊不力的問題產(chǎn)生。如上所說，販賣甲基苯丙胺七克以上不滿十克的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“一般情節(jié)”還是“嚴(yán)重情節(jié)”，《刑法》和該《解釋》的規(guī)定出現(xiàn)了“矛盾”。一般認(rèn)為，刑法解釋包括文理解釋和論理解釋，文理解釋具有優(yōu)先性。拉倫茨說：“由一般的語言用法獲得的字義，其構(gòu)成解釋的出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)為解釋的界限?！?文理解釋具有優(yōu)先性，能夠根據(jù)通常字面含義合理地界定刑法語詞含義的，則沒有必要進(jìn)行論理解釋。 而對(duì)司法解釋的理解亦可適用刑法解釋的方法。

因此，從法律適用原則上看，上位法優(yōu)于下位法，法律文本優(yōu)于法律解釋，當(dāng)法律與法律解釋規(guī)定產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定來執(zhí)行。

（二）會(huì)議紀(jì)要不具有法律效力

法發(fā)〔2007〕12號(hào)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第二條規(guī)定“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋。”第五條規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。”根據(jù)該《規(guī)定》可知，對(duì)審判工作中具體應(yīng)用法律的問題有且只能由最高人民法院作出解釋并適用于全國(guó)各級(jí)法院，其他省、自治區(qū)、直轄市級(jí)人民法院及其以下人民法院都無權(quán)制定、發(fā)布司法解釋。

《規(guī)定》第六條明確了司法解釋分為解釋、批復(fù)、規(guī)定和決定四種形式。由此可知，最高人民法院發(fā)布的司法解釋只有上述四種形式，也只有上述四種形式的司法解釋才具有法律效力。就毒品犯罪案件而言，2000年以來，最高人民法院先后下發(fā)多份《全國(guó)（部分）法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》。2008年《大連會(huì)議紀(jì)要》明確要求“各地法院在刑事審判工作中參照?qǐng)?zhí)行”。根據(jù)《規(guī)定》，上述多份《紀(jì)要》并不屬“司法解釋”，不具有司法解釋的效力。即使對(duì)各級(jí)法院有約束力，《紀(jì)要》也僅是要求各地法院“參照?qǐng)?zhí)行”而非“遵照?qǐng)?zhí)行”?！皡⒄?qǐng)?zhí)行”也就是不是必須執(zhí)行，是否參照?qǐng)?zhí)行，由各級(jí)法院在具體審判活動(dòng)中根據(jù)具體案情自由裁量。

司法實(shí)踐中，販賣毒品三次以上的，一律認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，忽略了毒品犯罪量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)—毒品數(shù)量，是機(jī)械地、片面地適用法律，曲解了《解釋》規(guī)定的“可以”之意，有違《刑法》和《解釋》的本意，也人為地造成了量刑的不均衡。 對(duì)于三次及以上販賣毒品的行為，應(yīng)當(dāng)綜合考量販賣次數(shù)、毒品種類、毒品數(shù)量、危害后果等情節(jié)來認(rèn)定行為人的販毒行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，而不應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

（三）對(duì)上述案例的認(rèn)識(shí)

張某販賣毒品案中，張某先后七次向數(shù)人販賣毒品冰毒2.6克，每次0.2克至0.6克不等，且部份購(gòu)毒者在購(gòu)買毒品后，伙同張某等人將毒品就地分食，毒品并未分散流落于社會(huì)，也沒有證據(jù)顯示被張某販賣的毒品造成了其他嚴(yán)重的社會(huì)危害后果，比如致吸毒者精神錯(cuò)亂、思維混亂而自殺、自殘、傷害他人、危險(xiǎn)駕駛等行為。量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合考量，不應(yīng)當(dāng)一律機(jī)械地適用上述《解釋》規(guī)定認(rèn)定屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。

張某被抓獲時(shí)，公安機(jī)關(guān)從其身上查獲冰毒4.39克。按照2008年《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，對(duì)于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時(shí)應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理；被告人購(gòu)買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應(yīng)當(dāng)按能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計(jì)入在內(nèi)。因此，從張某身上查獲的4.39克冰毒應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為張某販賣毒品的數(shù)量，但其販賣毒品的總量仍然未超過7克。張某具有吸毒史，那么張某被查獲的4.39克冰毒中，不排除有相當(dāng)一部分會(huì)用于個(gè)人吸食。由此看來，加上之前販賣的2.6克冰毒，張某販賣毒品的總量也不會(huì)超過7克。依據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，對(duì)張某量刑時(shí)，應(yīng)充分考慮其有吸食毒品的情節(jié)。那么，依照《刑法》規(guī)定，張某販賣毒品的行為，不屬“情節(jié)嚴(yán)重”，法院判處其有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金4000元，量刑適當(dāng)。

三、結(jié)語

綜上所述，對(duì)向多人或多次販賣毒品冰毒，且總量在七克以下的，一般不宜機(jī)械地適用司法解釋規(guī)定認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。在處理販毒案件時(shí)，不僅要將販毒次數(shù)和數(shù)量作為量刑的重要因素，還應(yīng)當(dāng)考慮販毒者是否有吸食毒品、毒品是否流入社會(huì)造成其他危害后果等情節(jié)，綜合考量后做出公正的裁判。

注釋：

趙明、柴燕.零星販毒案件情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定與庭審量刑意見.云南警官學(xué)院學(xué)報(bào).2011-06-28.

[德]拉倫茨著. 陳愛娥譯.法學(xué)方法論.商務(wù)印書館.2003.219.

張明楷.刑法學(xué).法律出版社.2003.34.

譚韞爭(zhēng).向多人、多次販毒是否一律認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重？.江蘇法院網(wǎng).2012-10-28.