文 / 余俊

品牌擴張與商標制度的未來

文 / 余俊

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，品牌逐漸興起和擴張。同商標相比，品牌在社會功能、移轉(zhuǎn)的內(nèi)涵以及與消費者的關(guān)系等方面有所不同。由于商標制度已經(jīng)比較成熟，品牌的擴張面臨諸多難題，例如其內(nèi)涵不易界定、其與商標的界限不易劃清、其價值不易評估等，但這只是發(fā)展中的議題，商標向品牌的進化未嘗不是一種可期待的未來。

商標是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的一項制度創(chuàng)新，是商人參與市場競爭的利器和工具，也是商人賴以生存的“社會資本”，其目的在于淳化商業(yè)道德，調(diào)節(jié)市場秩序，推進商業(yè)文明。到了20世紀初，由于商標的使用急劇擴張，越來越多的商事主體認識到，最有價值的資產(chǎn)之一是與各種商品或服務相聯(lián)系的品牌。在越來越復雜的市場環(huán)境中，雖然個人面臨的選擇越來越多，但他們進行選擇的時間卻似乎越來越少。強勢品牌的價值無限，它可以幫助消費者簡化決策、減少風險、形成期望，于是人們不再局限于討論“商標”的問題與價值，而是在更廣的語境下對“品牌”的理念與價值施以關(guān)注。至20世紀80年代，品牌及其價值評估又真正進入了商業(yè)操作階段，從而對商標制度的進化產(chǎn)生了深遠的影響。本文試圖從品牌興起的歷史背景出發(fā)，結(jié)合品牌與商標的固有差異，對品牌擴張及其對商標制度的影響進行分析。

一、品牌的興起

據(jù)學者考證，“品牌”（brand）一詞源于古斯堪的納維亞語“brandr”，原義為“烙、燒（to burn）”。它曾經(jīng)是現(xiàn)在依然是牲畜所有者用以識別動物的手段。【1】這也是人類最早使用的標記。但“品牌”一詞成為法律用語，大概在19世紀后半葉。1863年，英國大法官韋斯特伯里勛爵在“Hall v. Barrows”【2】一案中曾指出：“在法院判決中，皇冠圖案及其頂部一些姓名的首字母盡管在最初時只代表合伙人的姓名，但現(xiàn)在已經(jīng)并事實上成了商標，易言之，作為質(zhì)量的馳名標記，它成了在市場中具有信譽和價格的‘品牌’（brand）……。”1. 英文原文是：“Where, in the judgment of the Court, certain initial letters, surmounted by a crown, had, although originally representing the names of certain partners, become and were a trade mark; that is, a brand which had reputation and currency in the market as a well-known sign of quality.”這可能是法院對“brand”含義的最早表述之一。不過當時法院對“品牌”的理解恐怕和我們今天不同，在當時的歷史條件下，“品牌”與“商標”基本等同。

工業(yè)革命的完成，使資本主義生產(chǎn)完成了從工場手工業(yè)向機器大工業(yè)的過渡。隨著資本主義大生產(chǎn)的出現(xiàn)，生產(chǎn)效率急速提高，交換規(guī)模日趨擴大，市場覆蓋廣泛而深刻，市場競爭異常激烈，再加上印刷技術(shù)等科學技術(shù)的昌盛，廣告作為一種新的營銷手段呼之欲出。廣告可以利用各種先進媒體與新興技術(shù)傳遞信息，讓消費群體認識產(chǎn)品性能，從而刺激其進一步購買。伴隨著廣告的大量使用，社會上出現(xiàn)了第一批在品牌名稱下以包裝的形式銷售的商品。所以，品牌真正引起世人關(guān)注，是在20世紀早期?！?0世紀初是‘品牌化’（branding）的黃金時期，其時興起了一大批極具價值的品牌，例如柯達（Kodak）、桂格燕麥（Quaker Oats）及可口可樂（Coca Cola）。20世紀伊始，品牌而非商標的價值，開始成為商界、學界的關(guān)注焦點。學者們則從經(jīng)濟學、語言學、商學、法學等不同學科對之予以研究?！薄?】當時擔任桂格燕麥首席執(zhí)行官的約翰?斯圖爾特（John Stewart）曾留下一段廣為流傳的名言：“如果公司分離，我愿意將土地、磚瓦、水泥都給你，我只留下品牌和商標，但我仍然勝過你?！?. 英文原文是：“If this business were split up, I would give you the land and bricks and mortar, I would take the brands and trade marks, and I would fare better than you.”

不過，盡管品牌熱始于20世紀初，但直到20世紀后半期，品牌及其評估才進入商業(yè)操作階段。1988年，英國“蘭克·霍維斯·麥克杜格爾”（Rank Hovis McDougall）公司（以下簡稱“蘭霍麥”公司）成為第一家將非收購而得的（non-acquired）品牌作為資產(chǎn)列入資產(chǎn)負債表（balance sheet）的上市公司。【4】其目的在于抵制其競爭對手澳大利亞“古德曼·菲爾德·沃蒂公司”（Goodman Fielder Wattie）（以下簡稱“沃蒂”公司）的惡意收購。因為當時擁有知名品牌的公司通常被以過分低估的價格收購。經(jīng)過估算，蘭霍麥公司將其品牌的價值確定為6.78億英鎊，而公司所有的有體資產(chǎn)價值則不到4億英鎊?！?】最終，沃蒂公司的這項惡意收購夭折了。在沃蒂公司看來，蘭霍麥公司擁有很多知名品牌，其中不少占據(jù)市場主導，它們具有自身的價值，但通常被股市低估。這些有價資產(chǎn)雖未納入蘭霍麥公司的資產(chǎn)負債表，但已經(jīng)幫助該公司在過去的經(jīng)營活動中創(chuàng)造利潤，并為未來的增長奠定牢固的基礎(chǔ)。【6】1992年，英國湯姆金斯公司（Tomkins）在支付了蘭霍麥公司的所有無體資產(chǎn)后，將之收購。不過也有學者提出，收購具有知名品牌（品牌的價值隱藏在或者未在其股市價值中得到反映）公司的運動可能在美國出現(xiàn)得更早，例如1967年吉列公司（Gillette）對布勞恩公司（Braun）的收購?！?】但學者們普遍認同，是蘭霍麥公司在歷史上第一次公開將其品牌作為無體資產(chǎn)進行評估。所以，品牌評估的商業(yè)化運作，興起于20世紀80年代后期。在當時，公司并購數(shù)量劇增，且高度重視無體資產(chǎn)（特別是品牌）的價值，從而導致被收購公司的股市價值（share value）與賬面凈值（book values）之間出現(xiàn)顯著差距?！?】

蘭霍麥公司在歷史上首開了將非收購品牌作為無體資產(chǎn)進行評估的先河，而將收購品牌的價值納入資產(chǎn)負債表，則以法國大都會公司（Grand Metropolitan，GrandMet)為典型。法國大都會公司曾認為：“盡管商業(yè)管理的其他方面，例如成本控制、技術(shù)領(lǐng)先，是成功的重要因素，但它們無法像領(lǐng)先品牌那樣可以影響集團的長遠利潤?！薄?】大都會公司所吸取的教訓是，不僅要“創(chuàng)立”（build）并“維持”（support）自己的品牌，而且要通過收購他人品牌走向成功。1987年，大都會公司收購了美國一家大型飲料公司——休布倫公司（Heublein），后者有“皇冠伏特加”（SMIRNOFF vodka）等品牌。1989年，它又收購了另一家美國公司——皮爾斯伯里公司（Pillsbury）及其“漢堡王”（BURGER KING）和“哈根達斯”（HAAGEN-DAZS）等品牌。并且，出于價格被低估的擔憂，大都會公司采用了與蘭霍麥公司相似的做法，即將收購品牌的價值也納入了資產(chǎn)負債表。根據(jù)當時的會計程序（accountancy procedure），收購的品牌將不可避免地被歸入收購商譽（acquired goodwill）的大類別之下?！案鶕?jù)會計準則，商譽是指‘公司整體價值與可分離資產(chǎn)（separable asset）的公允價值（Fair Values）總和之間的差價?！⑶遥套u只能在收購時予以評估，因此無法說明品牌等無體資產(chǎn)價值可以增長的事實?！薄?0】此外，公司只有將商譽資本化，才能根據(jù)使用壽命（useful life）（例如20年）進行攤銷（amortise）。其結(jié)果是，花費大量成本收購品牌的公司無法向第三方說明該項花費所得。所以，當大都會公司發(fā)布收購休布倫公司后的第一套賬目（set of accounts）時，所收購的品牌無法獨立估價。實際上，大都會公司支付的8億英鎊收購費用中，5.64億英鎊是用以支付商譽的。這就會讓查看賬目的人以為，5.64億英鎊被浪費了?！?1】結(jié)果，當大都會公司決定將收購品牌的價值納入資產(chǎn)負債表時，公司的表觀值（apparent value）竄升到了6.08億英鎊。大都會公司之所以能夠采取這一策略，是因為當代的會計準則允許公司將收購品牌的價值作為“可證明的無體資產(chǎn)”（identifiable intangible assets），并在資產(chǎn)負債表上與商譽獨立開來。不過，直到各大公司開始將品牌作為其關(guān)鍵資產(chǎn)時，這一可選進路才首先被大都會公司采納，并隨后被其他擁有品牌組合（brand portfolios）的公司效仿。結(jié)果，自20世紀80年代起，大量擁有知名品牌的公司都決定在其資產(chǎn)負債表上納入非收購品牌的價值?！?2】

從上述事實不難發(fā)現(xiàn)，品牌興起的主要動力源于資產(chǎn)評估的實踐需求，品牌以及品牌資產(chǎn)是20世紀80年以來最流行和最有潛在價值的營銷概念之一。法以社會現(xiàn)實為調(diào)整對象，所以，社會現(xiàn)實是第一性的，法是第二性的?！?3】作為第二性的法律規(guī)范，不可能完全忽略社會現(xiàn)實的變化和社會實踐的需求。特別是知識產(chǎn)權(quán)制度本身即源于法律需求，法律需求又決定于社會需求，因此，社會需求是知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生、變革、進化的根本動力。商標制度自不能例外。品牌的興起必然對商標制度的調(diào)整力、適應性提出挑戰(zhàn)。

二、品牌與商標的界分

與品牌最為接近的概念，非商標莫屬。在歷史上，人類使用的第一類標記就是牲畜或其它動物的烙?。╞randing）?！?4】這一行為遠遠早于閱讀和書寫的出現(xiàn)，以致此后幾個世紀中的品牌（brands）都采用圖案的形式。英語中的“品牌”（brand）一詞正是起源于盎格魯-撒克遜的動詞“烙、燒（to burn）”之義?！?5】該詞在當代不僅保留了其字面含義，也被直接表達為“品牌名稱（brand name）”。所以，自商標誕生之日起，便注定了其與品牌不可割裂的親緣關(guān)系。有學者因而認為，“品牌”就是“產(chǎn)品的牌子”，而“產(chǎn)品的牌子”無疑是指“商標”。就此意義而言，“品牌”即“商標”?！?6】但如果細加考量，則仍然可以發(fā)現(xiàn)二者在以下三大方面的差別：

（一）社會功能不同

根據(jù)法制史的考察，商標作為一項法律制度，約興起于19世紀后期。當時的社會背景是，隨著民眾遷徙，特別是城市擴張，以及公司制企業(yè)的快速增長，生產(chǎn)者和消費者之間的緊密關(guān)系不復存在。正如謝克特在其文中所描述的：“商標重要性的增強，耦合著‘舊式貿(mào)易鄰域理論’（antiquated neighborhood theory of trade）的沒落?！薄?7】具體言之，興盛于20世紀早期的大型跨國公司，產(chǎn)量驚人，以“分配鏈上的生產(chǎn)者和消費者相互分離”（by a separation of producer and consumer in the distribution chain）為特征。所以，公司只能依靠注冊商標充當來源標記、品質(zhì)保證，并刺激消費者重復購買。【18】

如果說商標史學者將商標的興起歸功于其擔當來源標記的特性，關(guān)注品牌的學者則更可能將品牌的作用歸結(jié)為區(qū)分兩類實質(zhì)相同的產(chǎn)品，亦即寓“不凡”（uncommon）于“平凡”（common）之間。當然，見證競爭產(chǎn)品日漸富余的時期，與商標興旺的階段基本重合。但在實質(zhì)相同的商品間進行識別的能力卻始終是“品牌”備受關(guān)注的特性?！捌放啤眳f(xié)助我們在一大堆表面相同的產(chǎn)品間找到我們正在尋覓的目標。【19】1958年，作家馬丁·邁爾（Martin Mayer）給廣告執(zhí)行官大衛(wèi)·歐基利維（David Ogilvy）起了個綽號，稱他為“品牌形象的使徒”（apostle of the quot;brand imagequot;），因為他始終在勸說消費者——“品牌A雖然在技術(shù)上與品牌B一致，但實際是更好的產(chǎn)品?！薄?0】

（二）移轉(zhuǎn)的內(nèi)涵不同

“品牌資產(chǎn)”（brand asset）是指被用以獨特地將賣方的商品或服務同其競爭對手相區(qū)別的姓名和/或標記（設計、商標或標識），其目的在于獲得沒有品牌便無法獲取的額外福利。品牌資產(chǎn)的獨特身份通過法律認可而獲得，即首先是使賣方免受其競爭對手生產(chǎn)相似商品或服務之害；其次是使其作為獨立的實體而存在，并能夠與其最初聯(lián)系的商品或服務相分離而轉(zhuǎn)讓?！?1】

因此，公司收購其對手時，并非獲得生產(chǎn)特定產(chǎn)品的能力，而是獲得了開發(fā)產(chǎn)品所聯(lián)結(jié)的品牌的能力。例如，福特（Ford）收購沃爾沃（Volvo）之后，人們普遍認為福特公司獲得了沃爾沃的品牌名稱，而不是其有體資產(chǎn)，盡管這些資產(chǎn)當然是交易的組成部分。

毫無疑問，一些注冊商標的功能會同品牌的常見功能相重合。例如，該注冊商標可能享有信譽，從而允許將其置于不同類別的產(chǎn)品之上用以吸引消費者?！?2】歐盟理事會第89/104號指令（89/104/EEC）【23】也承認一些商標具有更廣的“品牌價值”（brand value）。該指令規(guī)定，在后商標的使用沒有理由利用不正當優(yōu)勢或者損害在先商標的顯著特征或聲譽，具有“信譽”（reputation）的注冊商標可以阻止相同或相似標記在相似或不相似（dissimilar）商品或服務上的使用或注冊。3質(zhì)言之，注冊商標只能阻止相同或相似標記在相似的商品或服務上使用或注冊，而不能阻止在“不相似”商品或服務商的使用或注冊，但如果是具有“信譽”的注冊商標，則可以將其效力范圍擴大至不相似的商品或服務之上。但此處所說的具有“信譽”的注冊商標卻并不等同于馳名商標，因為在該指令中，馳名商標對應的是“well known”4商標。所以具有“信譽”的注冊商標之所以能夠擴大其保護范圍，是因為其具有“品牌價值”（brand value）。

不過，無論如何，作為“來源標記”的商標通常不具備轉(zhuǎn)移“消費者忠誠”（consumer loyalty）的能力，因為商標作為來源的標記，消費者忠誠是通過商標這一媒介而依附于產(chǎn)品本身之上的，并不附著于商標之上。這也是為什么，當注冊商標因成為產(chǎn)品通用名稱而失去來源標記的功能，或者弄虛作假時，將被撤銷注冊。【24】

（三）與消費者的關(guān)系不同

商標與消費者的關(guān)系通常是理性的、功能性的。因為商標只是告知消費者產(chǎn)品的來源，并因此作為質(zhì)量的保障。相反，品牌與消費者的關(guān)系則通常是“非理性的”【25】或者“情緒化的”【26】一項調(diào)查表明，消費者也認為自己“有時不理智、不一致并難以控制”【27】。由于大多數(shù)消費產(chǎn)品都是可替代的，要想吸引消費者的購買力，就必須超越商標的來源識別功能，在“品牌”和商業(yè)化方面大做文章。根據(jù)朗克爾（Runkel）和布里默（Brymer）兩位作者的分析，盡管所有的公司都有自己的名稱或商標，但是“競爭和商品/服務的同一性遲早會迫使公司轉(zhuǎn)向更加以市場為主導，以品牌為中心的企業(yè)文化。在這一市場氛圍中的公司很快將意識到，與眾不同、獨一無二并增加銷量和利潤的最好手段之一，在于品牌創(chuàng)造以及品牌管理?！薄?8】那些最成功的品牌，通常也被消費者作為“自我表達”（self expression）的方式之一。【29】

因而，與商標相比，品牌具有自身的獨特個性，商標并不能全盤吸收品牌的豐富內(nèi)涵。而該個性正是品牌得以立足的前提，也是品牌擴張的動力之源和價值所在。除此之外，“品牌”與“商標”在目前的法律地位也不相同?！吧虡恕敝饕欠纱朕o，是各國商標法律制度保護的對象所在，而“品牌”并非嚴格意義上的法律術(shù)語，而主要常見于各類政策性文件之中，例如，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》設定了“培育一批國際知名品牌”的目標；溫家寶總理在十一屆全國人大四次會議上作《政府工作報告》時提出要“重點增強新產(chǎn)品開發(fā)能力和品牌創(chuàng)建能力”、“積極擴大自主品牌產(chǎn)品出口”?！秶窠?jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》也提出“加強企業(yè)品牌建設”，但品牌一詞尚未見于現(xiàn)行任何法律之中。因此，品牌本身尚不是法律概念，不具有明確的法律地位。而商標則既可用于經(jīng)濟范疇，又是一個成熟的法律概念。除面臨法律身份認同的困惑之外，品牌的擴張在商業(yè)實踐中也遇到了諸多難題。

三、品牌擴張的難題

（一）品牌的內(nèi)涵不易界定

盡管人們對“品牌”和“品牌評估”已耳熟能詳，但關(guān)于品牌的內(nèi)涵是什么，卻尚未形成共識。美國市場營銷協(xié)會（American Marketing Association/AMA）將品牌界定為“名稱、專有名詞、標記、符號，或設計，或是上述元素的組合，用于識別一個銷售商或銷售商群體的商品或服務，并且使它們與其競爭者的商品與服務區(qū)分開來”?！?0】3-4根據(jù)國際商標協(xié)會（International Trademark Association/ INTA)在其品牌評估網(wǎng)站上的定義，“品牌是指某商標經(jīng)過促銷和使用，在將其名下的商品或服務的來源或起源與市場中其他產(chǎn)品區(qū)別開來的過程中獲得‘意義’（significance）的商標（或商標組合）。商標可以采取各類形式。盡管通常認為商標由文字、短語或標識組成，商標也可以由數(shù)字、設計、藝術(shù)字體、顏色、聲音、氣味或者上列要素的組合以及商品外表、形狀或包裝等構(gòu)成。品牌屬于知識產(chǎn)權(quán)，是公司資產(chǎn)或商譽的組成部分，并可以和其他資產(chǎn)或財產(chǎn)一樣被買售?！薄?1】

雖然該定義明確指出品牌不同于商標，但對于品牌的內(nèi)涵卻未作更深入的闡述，這種“淺嘗輒止”的模式難以為實踐所用。不過從另一方面講，此定義至少證實，品牌價值超越了與之聯(lián)結(jié)的產(chǎn)品的價值?！爱a(chǎn)品與品牌之間的區(qū)別是根本性的。產(chǎn)品制造于工廠，品牌則為消費者所購買。產(chǎn)品可以被競爭者復制，品牌卻是獨一無二的。產(chǎn)品易被淘汰，成功的品牌卻可以永恒?！?2】產(chǎn)品是市場上任何可以讓人注意、獲取、使用，或能夠滿足某種消費需求和欲望的東西。因此，產(chǎn)品可以是實體產(chǎn)品、服務、零售商店、人、組織、地名或思想。品牌遠比產(chǎn)品的含義廣泛，因為品牌具有不同維度，這些維度使之能區(qū)別于產(chǎn)品，并能滿足顧客的需求?！?3】“品牌是消費者對于產(chǎn)品屬性的感知、感情的總和，包括品牌名稱的內(nèi)涵及與品牌相關(guān)的公司聯(lián)想?！薄?4】也有學者提出了“品牌的最低要求”，即其核心是“真正創(chuàng)新的產(chǎn)品，或者性能優(yōu)越（superior performance）、品質(zhì)超凡（exceptional quality）或價值高貴（high value）”【35】。

（二）品牌與商標的界限不易劃清

正如前文所述，通常認為品牌具有特殊的品質(zhì)，例如可移轉(zhuǎn)性以及同消費者具有情感聯(lián)系等。商標未必享有這些品質(zhì)。但品牌卻擁有商標的功能地位，即品牌也充當來源之指示、品質(zhì)之保證。因為，品牌必然首先是商標，但商標未必能成為品牌。所以史密斯（G. V. Smith）提出，界定品牌的一條有用路徑是將之視作資產(chǎn)的組合【36】，它包括但不限于商標。在現(xiàn)有法律體制下，并不是只有商標法才能保護品牌，以英國法為例，其他知識產(chǎn)權(quán)例如著作權(quán)、商業(yè)秘密以及仿冒侵權(quán)之訴均有保護品牌的空間。實踐中已有啟用仿冒之訴保護商業(yè)外觀（trade dress）【37】、廣告風格（style of advertising）【38】的先例。此外，品牌也可以是“一些法律權(quán)利的組合，連同文化、員工以及一個組織的程式（該組織內(nèi)，分布著特定標識、相關(guān)視覺要素加上更大束的‘視覺和市場等無體資產(chǎn)’以及‘相關(guān)商譽’）”【39】。

可見，品牌概念之玄奧、內(nèi)涵之豐富、涉及之廣泛，非商標可以比擬，也更加凸顯了給品牌找到一個盡可能準確、清楚、恰當?shù)亩x不是一件易事。而品牌定義的缺失，又給品牌和商標之間的劃界帶來了難題。例如，在商標法領(lǐng)域，法官經(jīng)常需要回答，什么是法律應該保護的商標價值？哪些價值又是落于保護范圍之外的？

（三）品牌的價值不易評估

關(guān)于評估品牌價值的方法主要有以下五種：【40】

1. 成本累積法（cost approach method）

“成本累積法”是基于品牌創(chuàng)造推定成本。例如，投入市場和廣告的成本。該方法被認為是評估價值的最保守方法。它有時在商標案件中被用于評估損害賠償額。在收購品牌時，此方法認為，資產(chǎn)價值將從收購時起開始貶值。已有人提出，該方法忽視了品牌價值可能隨時間增長的事實?！?1】

2. 市場比價法（market value or comparables approach）

市場比價法基于品牌在公開市場（open market）上可能創(chuàng)造的價值。此方法的明顯基準（bench mark）是將一品牌與市場中其他已被出售的相似品牌做比較。顯然，當不存在其他可做比較的品牌時，問題就出來了。實際上，此處也有一悖論，品牌的價值在于與眾不同，“不同”才是其價值所在，因此，品牌之間在本質(zhì)上沒有可比性可言。

3. 溢價法（premium price approach）

溢價法常被用于專利評估，但也用于評估商標的價值?！?2】本方法的實質(zhì)是求得品牌產(chǎn)品高于相似的非品牌或不同品牌產(chǎn)品的溢價。如同市場比價法，當不存在可比較的產(chǎn)品時，此方法問題便立刻顯現(xiàn)。但在專利評估時，本方法的適用要簡單地多。例如，在評估藥品專利時，它只需要比較專利藥品相對于非專利藥（generic drug）的溢價。另外，品牌的價值并不在于它刺激消費者支付溢價購買該品牌所代表的產(chǎn)品，而在于品牌和產(chǎn)品的聯(lián)系提高了當前和未來的消費者需求（consumer demand）。

4. 許可費節(jié)省法（royalty relief method）

本方法假定擁有品牌的公司必須從第三方獲得使用許可（license），然后推定該許可費的大概數(shù)額。由于公司已經(jīng)擁有該品牌，所以相當于公司減輕了它本來應當支付給第三方的使用許可費。于是將許可費成本作為品牌可以增加的未來收入?！?3】在英國，許可一個品牌的費率（royalty rate）大概是其凈值（net value）的百分之五。

5. 所得估算法（income based approach）

所得估算法是品牌評估最常采用的方法。該方法的目的在于得出品牌所創(chuàng)造的稅后收入（after tax income）。其優(yōu)勢在于綜合了幾種不同的價值評估方法，例如，許可費節(jié)省額度以及基于市場和成本的品牌價值估算額。

自20世紀80年代中期起，品牌評估便成了一個備受關(guān)注的問題。大量不同的評估方法不斷地提出和改進。不過，盡管大家都認同品牌評估之于當下經(jīng)濟現(xiàn)實的重要意義，但仍未就評估的“正確”方法達成共識。5. 據(jù)C. Brymer統(tǒng)計，目前用于品牌評估的方法約有23種之多。有基于財務者，亦有基于市場技術(shù)者?！癢hat makes brands great”, in Brands and Branding (eds. R. Clifton amp; J. Simmons, Bloomberg NJ: 2003) .p.65..缺少這種確定性的其中一個原因，依然離不開品牌內(nèi)涵難以界定的客觀事實?！笆裁词瞧放啤鄙形纯芍绾文艽_定“品牌評估”的概念。另一個原因則在于，品牌和商標的確切關(guān)系也尚未厘清，二者的邊界仍然處于模糊的狀態(tài)，自然也就影響了品牌的評估。

四、未來：商標向品牌的進化

在逝去的20多年里，人們普遍認為，品牌已經(jīng)獲得了前所未有之商業(yè)價值。有關(guān)品牌經(jīng)濟價值的測算也越來越引起廣泛關(guān)注。要求突破商標法的樊籬，擴大對品牌的法律保護的呼聲也日趨高漲。但不可否認的尷尬事實是，一方面人們并未就品牌價值的測算方法達成廣泛一致，另一方面關(guān)于品牌之內(nèi)涵以及品牌與商標之關(guān)系，卻極不清晰（ill-defined）?！?4】

但本文依然相信，這只是發(fā)展中的問題。品牌的內(nèi)涵固然難以界定、與商標的界限難以劃清、價值不易評估、法律地位的闕如，但這不構(gòu)成“不理睬”的理由。任何一項新事物的誕生直至成熟，都需要一個過程。即便世人熟知的知識產(chǎn)權(quán)制度，其權(quán)利對象、概念、界限、價值，似也未真正弄清，卻不妨礙對知識產(chǎn)權(quán)進行法律保護，也未阻止知識產(chǎn)權(quán)法學成為“顯學”，更不妨礙將之上升到“戰(zhàn)略”的高度。所以，品牌的上述問題都不是“品牌”獨有的問題，與其說，問題阻隔了我們對新事物的理解，毋寧說，問題的出現(xiàn)或許意味著我們在探討問題實質(zhì)的道路上又前進了一步。

從另一個角度說，當代消費者已經(jīng)越來越傾向于同一些著名品牌建立聯(lián)系。如同Wordcraft6. 一本關(guān)于品牌名稱起源的書。一書作者阿萊克斯·弗蘭克爾（Alex Frankel）所說：“我們過去買精致（well-crafted）的鞋子，如今則買耐克，因為我們喜歡它所聯(lián)系的事物——邁克爾·喬丹（Michael Jordan）以及那句‘Just Do It’?！贝_實，正如美國民主黨人約翰·凱利（John Kerry）指出的，“讓品牌一詞成為非品牌的時代已經(jīng)到來”（The time has come to unbrand the word brand）【45】。

總之，法作為社會規(guī)范，相對于社會關(guān)系而言，是第二性的?！叭绻f我們的法律的、哲學的和宗教的觀念，都是一定社會內(nèi)占統(tǒng)治地位的經(jīng)濟關(guān)系的近枝或遠蔓，那么，這些觀念終究不能抵抗因這種經(jīng)濟關(guān)系的完全改變所產(chǎn)生的影響?！薄?6】法的性質(zhì)和內(nèi)容在總體上受制于其賴以建立的一定的社會關(guān)系?！盁o論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已?！薄?7】在商業(yè)實踐中大量運用的品牌理念和價值評估，必然會影響作為第二性的商標法律制度，商品向品牌的進化未嘗不是一種可能的未來。

（作者單位：北京化工大學文法學院）

【1】Interbrand Group. World’s Greatest Brands: An International Review [M].New York: John Wiley, 1992:1.

【2】Hall v. Barrows, 4 DE G. J. amp; S. 150-1.

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【4】D. Haigh. Brand Valuation: Understanding, exploiting and communicating brand values [M]. London:Financial Times, 1998:1.

【5】D. Haigh. Brand Valuation: Understanding, exploiting and communicating brand values [M]. London:Financial Times, 1998:49.

【6】Michael Stirling. Extracting value: have the‘hidden jewels’ of European Business finally been uncovered? [J]. Trade Mark World, 2004, 171: 32-33.

【7】Tony McAuley.Brand Family Values［EB／ON］. (2003-12-31)[2011-10-15]http://www. cfo.com/article.cfm/3011151?f=singlepage.

【8】J. Lindemann. Brand Valuation [G]//R. Clifton, J. Simmons. Brands and Branding. New York: Bloomberg, 2003:31.

【9】G. Corbett. The Benefits of Valuing Brands [G]//R. Perrier. Brand Valuation. London: Premier Books, 1997:13-16.

【10】Tony Tollington. The Separable Nature of Brands as Assets: The United Kingdom Legal and Accounting Perspective [J]. EIPR, 2001, 1:7.

【11】G. Corbett. The Benefits of Valuing Brands [G]//R. Perrier. Brand Valuation. London: Premier Books, 1997:12.

【12】J. Lindemann. Brand Valuation [G]//R. Clifton, J. Simmons. Brands and Branding. New York: Bloomberg, 2003:31.

【13】李琛.法的第二性原理與知識產(chǎn)權(quán)概念[J].中國人民大學學報，2004（1）：96.

【14】Leon. E. Daniels. The History of the Trade-Mark [J]. TM Bulletin, 1911, 7:239, 240-41.

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【19】William Safire, Language: 'Brand' is pervasive pitching style［EB／ON］. (2005-4-11)[2011-10-15] http://www.nytimes.com/2005/04/10/arts/10iht-saf11.html.

【20】William Safire, Language: 'Brand' is pervasive pitching style［EB／ON］. (2005-4-11)[2011-10-15] http://www.nytimes.com/2005/04/10/arts/10iht-saf11.html.

【21】Tony Tollington. The Separable Nature of Brands as Assets: The United Kingdom Legal and Accounting Perspective [J]. EIPR, 2001, 1:10.

【22】Jennifer Davis. The Value of Trade Marks: Economic Assets and Cultural Icons [G]//Y. Gendreau. Intellectual Property: Bridging Aesthetics and Economics—Propriete intellectuelle: Entre l’art et l’argent. Montreal: Editions Themis, 2006:111.

【23】First Council Directive 89/104 of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks［EB／ON］. (1988-12-21)[2011-10-15] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=CELEX:31989L0104:en:HTML.

【24】Jennifer Davis. The Value of Trade Marks: Economic Assets and Cultural Icons [G]//Y. Gendreau. Intellectual Property: Bridging Aesthetics and Economics—Propriete intellectuelle: Entre l’art et l’argent. Montreal: Editions Themis, 2006:110.

【25】D. Haigh. Brand Valuation: Understanding, exploiting and communicating brand values [M]. London: Financial Times, 1998:12.

【26】K. Runkel, C. E. Brymer. The Nature of Brands [G]//R. Perrier. Brand Valuation. London: Premier Books, 1997:5.

【27】S. Smith. Brand Experience[G]//R. Clifton, J. Simmons. Brands and Branding. New York: Bloomberg, 2003:98.

【28】K. Runkel, C. E. Brymer. The Nature of Brands [G]//R. Perrier. Brand Valuation. London: Premier Books, 1997:5.

【29】D. Aaker, E. Joachimsthaler. Brand Leadership [M]. New York: The Free Press, 2000:100.

【31】INTA.Brand Valuation［EB／ON］. [2011-10-15] http://www.inta.org/TrademarkBasics/FactSheets/Pages/ BrandValuation.aspx.

【32】D. Haigh. Brand Valuation: Understanding, exploiting and communicating brand values [M]. London: Financial Times, 1998:8.

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【35】K. Runkel, C. E. Brymer. The Nature of Brands [G]//R. Perrier. Brand Valuation. London: Premier Books, 1997:6.

【36】G. V. Smith. Trademark Valuation [M]. New York: J. Wiley amp; Sons, 1997:42.

【37】United Biscuits (UK) Ltd. v Asda Stores Ltd (1997) RPC 513.

【38】Cadbury-Schweppes Pty. Ltd. v Pub Squash Co. Pty. Ltd. (1981) 249.

【39】D. Haigh, J. Knowles. Don’t waste time with brand valuation [J].Marketing NPV, 2004, 6:17-19.

【40】Jennifer Davis. The Value of Trade Marks: Economic Assets and Cultural Icons [G]//Y. Gendreau. Intellectual Property: Bridging Aesthetics and Economics—Propriete intellectuelle: Entre l’art et l’argent. Montreal: Editions Themis, 2006:108-109.

【41】C. Glover. Alternative Methods of Brand Valuation [G]// R. Perrier. Brand Valuation. London: Premier Books, 1997:27.

【42】C. Glover. Alternative Methods of Brand Valuation [G]// R. Perrier. Brand Valuation. London: Premier Books, 1997:21.

【43】D. Haigh, R. Perrier. Valuation of Trade Marks and Brand Names [G]//R. Perrier. Brand Valuation. London: Premier Books, 1997:28.

【44】Jennifer Davis. The Value of Trade Marks: Economic Assets and Cultural Icons [G]//Y. Gendreau. Intellectual Property: Bridging Aesthetics and Economics—Propriete intellectuelle: Entre l’art et l’argent. Montreal: Editions Themis, 2006:123.

【45】William Safire, Language: 'Brand' is pervasive pitching style［EB／ON］. (2005-4-11)[2011-10-15] http://www.nytimes.com/2005/04/10/arts/10iht-saf11.html.

【46】馬克思恩格斯選集[M].第3卷.北京：人民出版社，1995: 717.

【47】馬克思恩格斯全集[M].第4卷.北京：人民出版社，1960:121-122.

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