唐延明，張 翰

(1.東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116025;2.首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100026)

自從中共十六屆六中全會通過《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》以后，構(gòu)建和諧社會問題成為舉國關(guān)注的焦點。2007年1月5日，在第七次全國民事審判工作會議上，最高人民法院院長肖揚做了題為《建設(shè)公正高效權(quán)威的民事審判制度，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供有力司法保障》的報告，首次提出司法和諧的理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環(huán)境。此后，司法和諧成為當(dāng)前司法工作的一種理念和思路，成為當(dāng)前一項重要的司法政策，成為法律界和社會各界關(guān)注的熱點。法學(xué)界對于司法和諧的內(nèi)涵、司法和諧的相關(guān)構(gòu)成要素、司法和諧的向度、實現(xiàn)司法和諧的途徑等進行了比較深入細致的研究。但是，對于司法和諧政策提出的動因，學(xué)術(shù)界的相關(guān)研究并不多見。司法和諧政策提出的動因是多方面的，以下幾個動因可謂其中的主要原因。

一、回應(yīng)構(gòu)建和諧社會的重大決定是司法和諧提出的政治動因

中國共產(chǎn)黨十六屆六中全會《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》指出，“完善司法體制機制，加強社會和諧的司法保障。堅持司法為民、公正司法，推進司法體制和工作機制改革，建設(shè)公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度，發(fā)揮司法維護公平正義的職能作用”。最高人民法院隨后發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》，把為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障確定為人民法院的重大歷史使命。之后又提出了司法和諧的司法理念和司法政策，并決定貫徹實施，力爭通過審判工作化解社會矛盾、促進社會和諧。司法和諧的提出與《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》的做出并不是時間上的巧合，而是有一定的必然聯(lián)系的。

我國司法的高度政治性決定了最高法院必須積極回應(yīng)構(gòu)建和諧社會的重大決定。任何國家的司法與政治都是緊密聯(lián)系的，我國司法與政治的聯(lián)系尤為密切，司法服務(wù)于政治依附于政治的程度尤甚。最高人民法院副院長沈德詠指出，“強調(diào)司法的政治性一直是我國司法制度的一個重要特色?！保?］最高法院第一任院長沈鈞儒專門談過司法與政治的關(guān)系問題:我們?nèi)嗣袼痉üぷ鞅仨毞e極地為政治服務(wù)，必須與當(dāng)前的政治中心任務(wù)與群眾運動相結(jié)合。在各種中心任務(wù)與運動中，各地領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)應(yīng)把司法工作組織進去，注意運用這一武器，使中心工作做得更好。司法機關(guān)本身尤應(yīng)積極主動配合中心任務(wù)與運動，充分發(fā)揮人民司法的作用。前最高人民法院副院長黃松有則認為:“訴訟是一國政治氣候的晴雨表，這一法諺告訴我們，一國的訴訟制度和審判制度絕不是超政治性的;相反，其本身就是一國政治制度不可或缺的組成部分，其設(shè)置目的、功能、地位和運作方式等都受到一國政治制度的制約，并服務(wù)于一國現(xiàn)實政治的需要?！保?］侯猛［2］的研究表明:最高法院帶有強烈的政法體制色彩，是一個科層制式的能動性司法機關(guān)，在很大程度上成為中央政策的執(zhí)行機構(gòu)。我國最高法院在制定政策的過程中，需要考慮多方面的因素，特別是政治正確的考慮。很多決策往往并非最高法院的主動行為，而是與當(dāng)時的意識形態(tài)要求有關(guān)。和諧也因此成為政治活動和社會運轉(zhuǎn)的重要價值目標(biāo)，成為政治主旋律。我國司法的高度政治性以及權(quán)力結(jié)構(gòu)中司法的特定地位使得任何政治形勢的重大要求都會直接或間接在司法領(lǐng)域中得到反映，也必須得以反映。同時也決定了我國的司法政策必須隨著黨的重大政策的調(diào)整而及時調(diào)整。既然政治主旋律已經(jīng)確定為“和諧”，既然當(dāng)今社會的大局，最重要的意識形態(tài)，最大的政治就是建設(shè)和諧社會，既然最高法院只是中央政策的執(zhí)行機構(gòu)，那么最高法院理應(yīng)將為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障作為重大歷史使命，適時地將司法政策調(diào)整到與構(gòu)建和諧社會密切相關(guān)的主題上來，向有關(guān)方面表明自己貫徹政治主旋律的態(tài)度和決心。

我國的司法密切回應(yīng)政治尤其是黨的政策，是我國司法的傳統(tǒng)和特性。黨對司法的政治領(lǐng)導(dǎo)要求司法機關(guān)堅定不移地貫徹黨的方針政策，要求司法工作緊緊圍繞黨和國家的中心工作，服從于、服務(wù)于國家經(jīng)濟和政治的大局。 “服務(wù)大局，是我國司法工作的重大政治使命，是我國社會主義法治理念的核心內(nèi)容之一，也是我國司法一貫以來的工作特色所在。盡管建國以來不同時期的形勢和任務(wù)在不斷地變化，人民司法的工作重心也在不斷地調(diào)整，但我們的司法總是在以不同的方式服務(wù)于黨和國家的工作大局”，“注重司法為國家大局服務(wù)，既是現(xiàn)階段中國國情之所需，也是中國司法一直在為之努力的方向所在?！保?］賀衛(wèi)方的研究也證實了這一點，“幾十年來，我國的法院總是能夠及時地并盡最大努力地回應(yīng)作為執(zhí)政黨的中共在基本路線、方針、政策方面的變化，從而與一些西方國家追求司法的超然性、將司法與政治相分離的法律傳統(tǒng)形成了鮮明的對照?！保?］而構(gòu)建和諧社會的偉大藍圖可謂大局中的大局，中心的中心，根本的根本。最高法院理應(yīng)就這一大局和中心做出司法政策上的回應(yīng)，在司法政策上體現(xiàn)構(gòu)建和諧社會的內(nèi)容。

有學(xué)者研究指出，最高人民法院用以指導(dǎo)本院以及全國法院審判活動的司法理念，都是通過政策的司法化完成的。即在黨的不同時期的方針、政策指導(dǎo)下，實現(xiàn)“政策司法化”。最高人民法院工作的基本方法論可以集中描述為“不斷地將中央政策司法化”。司法為民的提出，就是中國中央執(zhí)政為民政策的司法表達;和諧司法則是中央提倡構(gòu)建和諧社會的司法翻版［5］。既然最高法院的基本工作方法就是“不斷地將中央政策司法化”，構(gòu)建和諧社會作為我黨的重大決策，最高法院沒有理由不將其司法化。最高法院僅僅在行動上支持構(gòu)建和諧社會的重大決定是遠遠不夠的，還必須有一個與之相應(yīng)的響亮的口號，既便于宣傳政績，也便于增加號召力和影響力，更有可能產(chǎn)生立竿見影的效果，于是，司法和諧以及和諧司法應(yīng)運而生。

二、社會轉(zhuǎn)型時期司法的合法性危機是司法和諧提出的內(nèi)在動因

司法裁判是最權(quán)威的社會爭端解決機制，但司法裁判的權(quán)威性并不是不言自明的，司法裁判權(quán)的合理性本身也需要證明。近年來，在全國人大會議上“兩高”①兩高指最高人民法院和最高人民檢察院。的工作報告出現(xiàn)得票率偏低、反對與棄權(quán)票增多的現(xiàn)象，個別地方法院工作報告在人大會議上甚至未獲得通過，這表明我國當(dāng)前司法的合法性已面臨挑戰(zhàn)。

法律自身正當(dāng)性的缺失，使司法裁判缺乏公眾認同的社會基礎(chǔ)?！胺删推湫Я碚f，依賴廣大人民群眾對其基本先決條件的接受，人民的接受，而不是形式上的法律機構(gòu)是法律得以貫徹的決定性力量?！保?］“作為在一定地域具有普適性的行為規(guī)范，法律要得到社會一般人的認同和自覺遵守，它必須是符合本社會大多數(shù)人的利益和意愿的。作為一種文化，法律的合法性來源于它是特定民族的一種社會的習(xí)慣，一種歷史的積淀，一種民族的心理，一種精神的力量?！保?］我國的法制建設(shè)選擇的是移植西方法律的道路。不僅整個法律體系的構(gòu)架是依照西方模式建構(gòu)起來的，而且法律條文也多照搬西方法典。法律移植不可避免的難題就是雖然可以方便快捷地移植法律條文和法律制度，但是這些條文和制度背后的法律意識、法律文化卻難以全盤移植過來的。而且，在法律移植過程中，缺乏國情意識，對我國社會自身的獨特性缺少足夠的關(guān)注，因此移植過來的法律與我國國情不完全適應(yīng)有時是完全不適應(yīng)難以避免。它們很難深入人們的日常生活，逐漸形成了一幅立法游離于社會生活之外的景象。我們的現(xiàn)代法律制度不但沒有融入我們的歷史、我們的經(jīng)驗，反倒常常與我們固有的文化價值相悖。于是，當(dāng)我們最后不得不接受這套法律制度的時候，立即就陷入無可解說的精神困境里面。我們并不是逐漸失去了對法律的信任，而是一開始就不能信任這法律。因為它與我們五千年來一貫遵行的價值相悖，與我們有著同樣久長之傳統(tǒng)的文化格格不入［8］。

更為嚴重的是，這些法律調(diào)整城市社會和市民生活相對有效，對于鄉(xiāng)土社會和農(nóng)民生活則非常隔膜。法律規(guī)定的內(nèi)容與鄉(xiāng)土社會的實際生活相去甚遠，很多法律規(guī)定與鄉(xiāng)土社會的鄉(xiāng)規(guī)民約并不相符，有些甚至產(chǎn)生劇烈的沖突。而我國的很多地區(qū)甚至大部分地區(qū)仍然屬于“鄉(xiāng)土中國”，這進一步加劇了現(xiàn)有法律的合法性危機。卡多佐認為:“現(xiàn)代法律在很大程度上主要適用于城市社會、工商社會、陌生人社會;由于經(jīng)濟的社會的和文化的原因，在各國，現(xiàn)代法律及其相關(guān)的制度很難進入農(nóng)業(yè)社會、熟人社會或在這樣的社會中有效運作。”［9］王銘銘也指出，正是由于制定法作為正式法律制度的現(xiàn)代、都市和個人主義背景，作為陌生人的法律，它與鄉(xiāng)土社會(熟悉人的社會)的民間法多有抵牾之處［10］。當(dāng)鄉(xiāng)土社會的民眾嘗試性地訴求國家法時，國家法與鄉(xiāng)規(guī)民約的沖突，民眾對法律知識的不熟悉，以及司法技術(shù)的缺乏，司法成本的高昂等等，使得司法裁判往往不但沒有滿足民眾當(dāng)初的預(yù)期，甚至給農(nóng)民帶來意想不到的麻煩，損害了農(nóng)民的利益，造成所謂“秋菊的困惑”。

現(xiàn)代西方司法理念與鄉(xiāng)土社會民眾觀念的沖突，加劇了現(xiàn)行司法的合法性危機［11］。作為現(xiàn)代司法基礎(chǔ)的西方理性主義邏輯，難以滿足當(dāng)事人基于本土的正義要求。千葉正士［12］認為西方法具有一種“拒斥挑戰(zhàn)機制”，即“將法律限定為一種經(jīng)專門認可的正式規(guī)范體系，從而將人類社會生活的所有其他方面及其后果統(tǒng)統(tǒng)清除出法律世界而歸入到事實之中。通過這樣一種明確的限定，法律就有權(quán)利不考慮任何社會現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，因為后者與真正的法律世界毫不相干?！迸c此同時，在程序上實行程序正義，通過程序?qū)⒈緛硎抢嬷疇幍募m紛轉(zhuǎn)變?yōu)榉杉夹g(shù)的對抗，通過程序本身的公平、正義來實現(xiàn)對糾紛的解決。審判結(jié)果是否正確和公正并不以是否符合事實真相為標(biāo)準，而是看是否滿足了程序的要求。審判方式改革在某種意義上就是想樹立程序正義理念，確立新的游戲規(guī)則。但是，這套游戲規(guī)則與我國民眾重實體輕程序的理念相沖突。我國社會尤其是農(nóng)村社會中的民眾對司法的客觀期望多數(shù)情況下表現(xiàn)為以下幾個方面:關(guān)注實體結(jié)果，不太注意程序事項，程序合法、程序正當(dāng)甚至是法官衙門作風(fēng)的代名詞;強調(diào)以天理人情、風(fēng)俗習(xí)慣評價糾紛解決結(jié)果的公正與否;希望法官是青天，能主動為民做主。這些和現(xiàn)代法治要求下司法的被動性、中立性特征以及誰主張誰舉證、舉證時限的程序性規(guī)定等顯然格格不入。［13］而且，這種通過程序?qū)崿F(xiàn)社會控制的策略，往往以犧牲弱勢群體的利益為代價，由于我國當(dāng)事人訴訟能力低、律師的法律服務(wù)不能滿足需要等因素，很難承擔(dān)起現(xiàn)代司法所要求的舉證責(zé)任。鄉(xiāng)土社會的公眾往往成為這一游戲規(guī)則的犧牲品和訴訟中敗訴的一方，因而很難接受這種正義觀，也就很難接受敗訴的結(jié)果，更難以認同現(xiàn)行的司法。

總之，在我國法律移植與法律現(xiàn)代化背景下，現(xiàn)代法律與本土文化傳統(tǒng)存在著明顯的距離和沖突:一方面表現(xiàn)為國家法律及現(xiàn)代司法制度與民間社會規(guī)范和民眾法律意識的互相沖突;另一方面顯示出西方國家普適性規(guī)則與中國本土文化之間的矛盾。這些矛盾和沖突使得我國司法的合法性面臨深刻的危機，所以，最高人民法院急需緩解這種合法性危機，逐步建立和鞏固司法的合法性，而司法和諧的提出則是重建合法性的努力。司法和諧的提出，至少可以解決由于法律合法性不足給司法的合法性帶來的兩方面問題:一方面，由于難以靠傳統(tǒng)西方的程序正義理念獲得預(yù)期的結(jié)果，只能試圖通過定紛止?fàn)?，通過達到徹底解決糾紛的效果使司法具備合法性，使得司法能夠得到人民的認可和滿意;另一方面，依法治國，建設(shè)法治國家所強調(diào)的嚴格依法裁判由于法律自身的問題，使得司法的法律效果與社會效果有時候沖突過于劇烈，而司法和諧政策除了提倡當(dāng)事人以和諧的方式處理糾紛，也為法官在處理案件時提供了較大的自由裁量權(quán)，可以在一定的條件下靈活處理糾紛，更有利于根據(jù)具體情況，較好地解決糾紛。在某種意義上，司法和諧的提出反應(yīng)了最高法院在面對司法合法性危機時的一種妥協(xié)和無奈，通過放棄部分法律效果以贏得社會效果。

三、司法權(quán)威的缺乏是司法和諧提出的現(xiàn)實原因

盡管很多人期待法院成為化解社會矛盾、維護社會公平正義的最后一道防線，成為民眾保護自身權(quán)益的最有效的地方。但在實踐中，由于司法沒有很好地提供這個渠道，民眾對法院工作的認同程度不高。社會民眾不相信法律，也不信賴法院，司法的權(quán)威性在民眾中蕩然無存?！胺ㄔ鹤鳛閲遗c社會的矛盾 (體現(xiàn)為當(dāng)事人對法院的不滿)、社會內(nèi)部的矛盾 (體現(xiàn)為糾紛)的交匯點，是轉(zhuǎn)型期間矛盾的集中點，社會評價也是最低的?！保?4］

司法權(quán)威的缺失集中體現(xiàn)在司法缺乏終局性。司法的終局性是指法院對提交其裁決的爭議做出生效判決之后，除非依照法律的特別規(guī)定，不得對該項爭議進行重新審理和判決;當(dāng)事人也不得就同一爭議要求法院再次處理。因此，法院一旦對有關(guān)的社會糾紛以生效判決的方式加以解決后，法院做出的裁決就具有終局的效力，不得將同一糾紛再次納入司法程序的范圍之內(nèi)。裁判的最終性是裁判權(quán)威性的前提，是司法存在的命脈，是程序性的應(yīng)有之義。正如美國學(xué)者埃爾曼所說:“具體的言行一旦成為程序上的過去，即使可以重新解釋，但卻不能推翻撤回。經(jīng)過程序認定的事實關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去?！保?5］一項糾紛一旦經(jīng)過司法程序做出裁決，就意味著該糾紛從法律上已經(jīng)得到解決［16］。

案件再審率尤其能夠反映司法的終局性情況和民眾服判息訴的情況。從我國最高法院公布的數(shù)據(jù)不難看出，長期以來，我國的再審率一直高企。大量生效裁判被推翻重審，表明我國法院的民事裁判在終局性方面存在重大缺陷。美國法官愛德華茲曾經(jīng)評論說:“我確信，一個有效的司法制度的另一個重要因素是其判決的終局性，這正是中國司法制度目前缺乏的。”［17］這樣的評價是非常中肯的，也是非常符合中國實際的。在司法實踐中，一些當(dāng)事人對判決的既判力缺乏應(yīng)有的尊重，總是企圖通過各種合法的或非法的途徑推翻判決或拒不履行判決，通過多種渠道、以多種理由并以申請再審、申訴、申冤等多種方式無止境地挑戰(zhàn)著司法權(quán)威。個別法院的案件再審率竟然比上訴率還高，再審制度已經(jīng)不再是一種補救制度，不再是一種例外情形，實際上成為了二審終審之外的第三審。正如傅郁林所言，在二審立案再審率逐年上升的背景下，“兩審終審制已名存實亡，司法的終局性已蕩然無存，審級制度的主體結(jié)構(gòu)正在被‘例外’和‘補救’程序沖擊、剝蝕和瓦解?！保?8］

審判的上訴率、再審率居高不下、涉訴信訪不斷，判決缺乏既判力和終局性已成為我國司法最嚴重的問題之一。這些上訴、再審、申訴、纏訴的頻繁大量發(fā)生，使得社會公眾對司法的權(quán)威和公正性產(chǎn)生了極大的信任危機，給法院帶來了極大的壓力。社會現(xiàn)實要求法院務(wù)實地對應(yīng)糾紛解決的實際需求，在現(xiàn)實的司法環(huán)境中向民眾交出一份滿意的答卷，而法院的地位、甚至前途和命運都與社會的滿意程度直接相關(guān)。司法機關(guān)必須正視這些危機，并且試圖找到病根，應(yīng)對司法不和諧的嚴峻局面，并努力做到藥到病除。那么司法不和諧的根源何在呢?很多人將原因歸結(jié)為法官機械適用法律，歸結(jié)為簡單地一判了之，片面追求高效，做出裁判時沒有考慮社會現(xiàn)實。

司法和諧的提出使得老百姓和社會輿論對司法現(xiàn)狀的不滿和抱怨似乎一下子就有了“出口”。原來嚴格生硬、孤立辦案，就案辦案的司法理念才是這些司法病狀的罪魁禍首，幸虧最高法院正在撥亂反正，適時提出了司法和諧的政策和理念，可望救萬民于水火，挽狂瀾于既倒，扶大廈之將傾。人們似乎有理由相信，有了司法和諧理念，并將這一理念貫徹到司法工作中去，那么這些目前存在的司法不和諧的問題就可以從根本上得到解決。

總之，司法和諧的提出具有一系列的動因，最高人民法院提出司法和諧，既是回應(yīng)政治主旋律的需要，是司法依附于政治的必然結(jié)果。最高人民法院提出司法和諧政策，也是對這些司法不和諧的嚴峻局面造成的壓力的積極回應(yīng)。最高法院希望通過司法和諧政策的實施能夠有助于當(dāng)事人息訟，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象，試圖通過司法和諧的舉措可以將十分棘手和繁瑣的糾紛“徹底”地化解處理掉，達到平息糾紛的目的，減少社會的指責(zé)，緩和司法困境，減輕司法壓力，改善司法環(huán)境，甚至扭轉(zhuǎn)司法不和諧的嚴峻局面。因此，特定政治意識形態(tài)、法院的實用主義態(tài)度和工具主義職能都促成了司法和諧的提出?？疾爝@些動因不難看出，總體而言，司法和諧的提出并非因為司法自身發(fā)展的需要，也缺乏對司法自身規(guī)律的關(guān)照，更多的是基于外在的壓力，是迎合政治的需要，是一種功利的需要，一時的權(quán)宜之策。這對整個司法改革保持一定的方向，對司法的發(fā)展都是不利的，也為司法和諧在實施中產(chǎn)生大量問題埋下了伏筆和隱憂。

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