石軍紅

(河南師范大學(xué)圖書館，河南 新鄉(xiāng) 453002)

2008年9月通過(guò)的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》以特別規(guī)定的條款形式明確了勞務(wù)派遣業(yè)的法律規(guī)制，標(biāo)志著它作為一種較新的勞務(wù)模式的法律地位的確立。事實(shí)證明，勞務(wù)派遣業(yè)對(duì)促進(jìn)就業(yè)、保持社會(huì)穩(wěn)定起到了一定作用，但在實(shí)際運(yùn)行中卻也飽受詬病，媒體、學(xué)者及社會(huì)輿論中不斷有批判的聲音出現(xiàn)。勞務(wù)派遣業(yè)興起于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家，作為世界主要經(jīng)濟(jì)體，日本的勞務(wù)派遣業(yè)經(jīng)歷了發(fā)展、完善的過(guò)程而趨于成熟。因此，結(jié)合我國(guó)社會(huì)現(xiàn)狀，分析日本勞務(wù)派遣業(yè)的特點(diǎn)，并作為借鑒以完善我國(guó)的勞務(wù)派遣業(yè)。

一、中日勞務(wù)派遣業(yè)發(fā)展略述

勞務(wù)派遣最早起源于20世紀(jì)50年代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的歐美國(guó)家，至今已是一種相當(dāng)成熟的用工形式。勞務(wù)派遣又稱勞務(wù)租賃，以勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、勞動(dòng)者、用人單位三方相互關(guān)系構(gòu)成勞動(dòng)力有償轉(zhuǎn)移，核心是派遣機(jī)構(gòu)“招人不用人”，用人單位“用人不招人”。

我國(guó)最早出現(xiàn)的勞務(wù)派遣，是為了彌補(bǔ)外國(guó)法人駐華機(jī)構(gòu)不得在我國(guó)境內(nèi)直接招工的政策限制而出現(xiàn)的。1979年11月成立的北京外企人力資源服務(wù)有限公司，專為外國(guó)企業(yè)常駐北京代表機(jī)構(gòu)提供中方雇員派遣服務(wù)，是中國(guó)大陸的第一家人力資源服務(wù)商，它開(kāi)啟了我國(guó)勞務(wù)派遣行業(yè)的先河。從1984年8月上海對(duì)外服務(wù)有限公司成立到20世紀(jì)90年代末期，隨著失業(yè)率上升，勞務(wù)派遣業(yè)開(kāi)始在大陸沿海城市上海、深圳、廣州等地逐漸形成，并日益成熟和完善。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益成熟以及用工制度改革的深度推進(jìn)，我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)主體的自主地位日益確立，特別是受大學(xué)生就業(yè)困難和農(nóng)民工大量流動(dòng)就業(yè)的推動(dòng)，勞務(wù)派遣業(yè)經(jīng)過(guò)短短十幾年時(shí)間的發(fā)展，便擴(kuò)張成占我國(guó)重要地位的就業(yè)形式。2009年，全國(guó)有派遣公司2萬(wàn)多個(gè)，僅北京勞動(dòng)局頒發(fā)資質(zhì)證書的勞務(wù)派遣企業(yè)就達(dá)400家以上。據(jù)有關(guān)專家粗略統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)約有2700萬(wàn)人受到勞務(wù)派遣，占二三產(chǎn)業(yè)就業(yè)人數(shù)15%以上，且數(shù)額不斷擴(kuò)大。

日本的勞務(wù)派遣業(yè)出現(xiàn)在20世紀(jì)60年代經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)時(shí)期。隨著1986年7月1日正式實(shí)施《勞動(dòng)者派遣法》，改變了根據(jù)《就業(yè)保障法》第44條規(guī)定的禁止派遣工人業(yè)務(wù)的歷史。此后于1990年、1996年、1999年和2003年先后對(duì)此法修訂四次，逐漸開(kāi)放了對(duì)派遣的限制。2007年，日本勞務(wù)派遣的滲透率 (全日制工作員工中派遣員工所占的比例)為2.1%，僅次于英國(guó)、荷蘭、法國(guó)、南非、比利時(shí)。但隨著2008年金融危機(jī)的發(fā)生，日本的派遣業(yè)有所萎縮。2010年10月6日，日本厚生勞動(dòng)省公布的2009年度派遣勞動(dòng)者數(shù)量調(diào)查結(jié)果顯示，2009年較2008年減少了24.3%，約為302萬(wàn)人，是2005年后的首次減少，派遣勞動(dòng)者的降幅達(dá)到歷年的最高值。據(jù)厚生勞動(dòng)省分析，導(dǎo)致減少的原因是從2008年秋季爆發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，以制造業(yè)為主的派遣工作相繼中斷。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在被派遣勞動(dòng)者中，因?yàn)榕R時(shí)項(xiàng)目而與公司簽約的被派遣者數(shù)量為206萬(wàn)人，與2008年相比減少75萬(wàn)人。而作為公司常用型工作人員被派遣者為96萬(wàn)人，與2008年相比減少22萬(wàn)人［1］。

二、日本勞務(wù)派遣業(yè)的特點(diǎn)

(1)遵守法律規(guī)范。在日本，無(wú)論是那一類派遣機(jī)構(gòu)，其設(shè)立都以日本《公司法》的規(guī)定為依據(jù)，以自然人或者法人設(shè)立，以法人形式存在，并遵循日本《公司法》對(duì)于法人的要求?！秳趧?dòng)者派遣法》是一部針對(duì)勞務(wù)派遣業(yè)的專項(xiàng)法律文件，該法對(duì)派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、市場(chǎng)準(zhǔn)入、從業(yè)范圍、期限有明確而嚴(yán)格的要求和監(jiān)督措施，以充分保證派遣機(jī)構(gòu)、派遣人員、用人單位三方的利益與職責(zé)平等。該法對(duì)平衡勞務(wù)派遣業(yè)與人才市場(chǎng)運(yùn)行諸機(jī)制的關(guān)系，保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益切實(shí)有效。

(2)管理嚴(yán)格。日本對(duì)勞務(wù)派遣業(yè)管理十分嚴(yán)格，實(shí)行嚴(yán)格的審查許可制度。在日本，勞務(wù)派遣分為一般型勞務(wù)派遣與特定型勞務(wù)派遣兩種形式。一般型勞務(wù)派遣，也稱登記型派遣就業(yè)，即勞動(dòng)者在派遣公司登記，但雇傭關(guān)系與勞動(dòng)報(bào)酬只在勞動(dòng)者被派遣期間 (雇傭期限不超過(guò)1年)才成立并產(chǎn)生;登記型勞務(wù)派遣實(shí)行嚴(yán)格的審查許可制度，必須取得厚生勞動(dòng)省的批準(zhǔn)。特定型勞務(wù)派遣，也稱為雇傭型派遣就業(yè)，勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)之間簽訂長(zhǎng)期勞動(dòng)合同 (實(shí)際雇傭期限超過(guò)1年)，只需向厚生勞動(dòng)省提出備案即可［2］。

(3)規(guī)模適度。日本勞務(wù)派遣業(yè)是一個(gè)漸進(jìn)式的發(fā)展過(guò)程，1986年勞務(wù)派遣法開(kāi)始實(shí)施時(shí)，只允許13種工作使用派遣工，后經(jīng)多次修改擴(kuò)大，勞務(wù)派遣原則上可以在幾乎所有的行業(yè)內(nèi)使用。近期數(shù)據(jù)表明，日本有特殊派遣企業(yè)9134家，注冊(cè)的派遣勞工數(shù)為138887人;普通派遣企業(yè)有7670家，勞工數(shù)為1986974人。日本勞務(wù)派遣者關(guān)于用工單位的工作期限，除了1996年擴(kuò)大后的26種專業(yè)性行業(yè)，其他行業(yè)的勞務(wù)派遣期限不得超過(guò)3年;否則，用工單位有義務(wù)與有意愿的派遣員工簽訂勞動(dòng)合同，從而適度限制勞務(wù)派遣業(yè)的規(guī)模。整體而言，派遣勞工的總數(shù)僅占日本勞動(dòng)力總量的3%。

(4)權(quán)利明確。日本《勞動(dòng)者派遣法》第26條對(duì)派遣合同的內(nèi)容作了規(guī)定。第30條、32條、34條、36條、37條明確規(guī)定派遣機(jī)構(gòu)的責(zé)任，要求派遣機(jī)構(gòu)采取必要的措施，保障就業(yè)、教育和培訓(xùn)機(jī)會(huì)，并確定專人處理派遣工人提出的申訴，與用人單位聯(lián)絡(luò)并協(xié)調(diào)相關(guān)事務(wù)，以及為勞動(dòng)省準(zhǔn)備有關(guān)派遣工作管理情況的報(bào)告。第39條、40條、41條、42條則明確了用人單位的責(zé)任:用人單位必須采取措施遵守工人派遣合同;本著不隱瞞、不拖延的原則，與派遣機(jī)構(gòu)密切配合，準(zhǔn)確、迅速地處理好派遣工人的申訴，且必須確立責(zé)任人，代表本單位處理派遣工人申訴，并加強(qiáng)與派遣機(jī)構(gòu)的聯(lián)絡(luò)和協(xié)調(diào)，為厚生省準(zhǔn)備有關(guān)派遣工作的管理情況報(bào)告等。勞務(wù)派遣關(guān)系中，三方的權(quán)利和義務(wù)十分明確。此外，日本有專門的勞務(wù)派遣協(xié)會(huì)進(jìn)行有關(guān)調(diào)研，提出政策建議，并負(fù)責(zé)政府和三方之間的協(xié)調(diào)，為被派遣人員提供培訓(xùn)和維權(quán)。

(5)注重培訓(xùn)。重視培訓(xùn)是日本勞務(wù)派遣發(fā)展的一條重要經(jīng)驗(yàn)。日本一些經(jīng)營(yíng)狀況較好的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)往往將其經(jīng)營(yíng)資金的1/3以上用于對(duì)職員的培訓(xùn)。如2007年度，勞務(wù)派遣行業(yè)的教育培訓(xùn)種類超過(guò)8萬(wàn)種，受益者超過(guò)585萬(wàn)人。另外，工作外培訓(xùn)占絕大多數(shù)，不需要派遣員工支付費(fèi)用的占整體的90%以上?？傊?jīng)過(guò)培訓(xùn)，增強(qiáng)了員工的團(tuán)隊(duì)意識(shí)和競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，提高了員工的勞動(dòng)技能、經(jīng)驗(yàn)及知識(shí)水平。

三、我國(guó)勞務(wù)派遣業(yè)的不足

我國(guó)勞務(wù)派遣業(yè)近年發(fā)展迅猛，對(duì)就業(yè)壓力起到了極大的緩解作用，但同時(shí)暴露出來(lái)的不足及其所引發(fā)的諸多勞務(wù)糾紛也引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(1)法規(guī)滯后。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有針對(duì)勞務(wù)派遣業(yè)的專門法律。最早涉及的是1980年10月30日以國(guó)發(fā) (1980)272號(hào)文件為名義的《關(guān)于管理外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》，其中的第十一條指出，“常駐代表機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國(guó)政府指定的其他單位辦理”。此外，就只有北京的地方法規(guī)了，如1996年5月31日以北京市勞動(dòng)局名義發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好對(duì)派往外國(guó)常駐代表機(jī)構(gòu)中國(guó)雇員勞動(dòng)管理工作的通知》。首次提到“勞務(wù)派遣”說(shuō)法的是1999年6月28日北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局發(fā)布的《勞務(wù)派遣組織管理暫行辦法》。2006年初出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法 (草案)》，則成為國(guó)內(nèi)首部對(duì)勞務(wù)派遣規(guī)制的法律文件，而此后出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》才在真正意義上對(duì)勞務(wù)派遣業(yè)作出專門規(guī)定。

(2)發(fā)展無(wú)序。我國(guó)從事勞務(wù)派遣業(yè)的機(jī)構(gòu)主要有三大類:一是國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位，如人事、勞動(dòng)部門下屬的人才交流中心等;二是外資人力資源服務(wù)商;三是民營(yíng)勞務(wù)派遣企業(yè)。其中，第一類公辦勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)占絕大多數(shù)，有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，“中國(guó)勞務(wù)派遣公司有26158家，其中由勞動(dòng)保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010家，接近70%”［3］。在派遣機(jī)構(gòu)設(shè)立的法律依據(jù)上，《勞動(dòng)合同法》第五十七條規(guī)定:“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬(wàn)元?！钡珱](méi)有規(guī)定勞動(dòng)行政部門審批的程序。2006年5月1日，日本出于鼓勵(lì)就業(yè)等方面的考慮，實(shí)行新的《公司法》，取消最低資本金額和有限公司的形式。對(duì)公司設(shè)立時(shí)的最低資本由公司章程作出規(guī)定，法律不作具體要求。事實(shí)上，我國(guó)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)多是以勞務(wù)中介為名稱，兼營(yíng)勞務(wù)派遣，或是由職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)型而成的，市場(chǎng)準(zhǔn)入的條件相當(dāng)模糊，因而造成了無(wú)序發(fā)展，良莠不齊。

(3)規(guī)模膨脹。我國(guó)勞務(wù)派遣許可的行業(yè)范圍，從法律的層面上看沒(méi)有明確的規(guī)定。但是目前來(lái)看，建筑、礦業(yè)、家政保安、醫(yī)療教育等行業(yè)，包括外資企業(yè)、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位甚至政府機(jī)關(guān)等各個(gè)行業(yè)都存在勞務(wù)派遣這種用工方式，人員流動(dòng)性很強(qiáng)且從業(yè)人員的數(shù)量非常龐大，如建筑行業(yè)的被派遣勞動(dòng)者有1000萬(wàn)人之多［5］。勞務(wù)派遣在西方國(guó)家當(dāng)作補(bǔ)充用工的形式處于非主流地位，被派遣勞動(dòng)者占全體就業(yè)人員的比例最高的英國(guó)為5%，但目前卻成為中國(guó)企業(yè)用工的主要方式。據(jù)全國(guó)工會(huì)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)近幾年的勞務(wù)派遣每年以36%的速度遞增，一線崗位的被派遣占總數(shù)的70%～80%，絕大部分被派遣工的工作時(shí)間超過(guò)一年［5］。

(4)責(zé)權(quán)不清。首先，《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定:勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。而該條規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)定，據(jù)此認(rèn)定勞動(dòng)合同無(wú)效沒(méi)有法律依據(jù)，而法院或者仲裁機(jī)構(gòu)也不會(huì)對(duì)合同的效力進(jìn)行評(píng)價(jià)。其次，雖然在立法時(shí)已經(jīng)明確用人、用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但“三性”崗位的界定沒(méi)有依據(jù)，使得立法上的連帶賠償責(zé)任對(duì)用人、用工單位的扼制作用有限，有時(shí)反而成為用人、用工單位相互推卸責(zé)任的依據(jù)，導(dǎo)致發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)無(wú)法解決，勞動(dòng)者的合法權(quán)益根本得不到保障。

(5)職業(yè)培訓(xùn)嚴(yán)重不足。由于我國(guó)的勞務(wù)派遣業(yè)，其性質(zhì)多屬于單一的“薪酬外包”，即簡(jiǎn)單地通過(guò)第三方即勞務(wù)派遣單位發(fā)放勞動(dòng)者薪酬，代行管理員工職責(zé)并收取管理費(fèi)，極少主動(dòng)去培訓(xùn)員工。派遣行業(yè)的根本屬性，與《勞動(dòng)合同法》中的“三性”要求即臨時(shí)性、替代性、輔助性是一致的，但不少“薪酬外包”的崗位，實(shí)際上卻是長(zhǎng)期、穩(wěn)定的崗位。由于派遣機(jī)構(gòu)缺乏法規(guī)性的強(qiáng)制培訓(xùn)要求，用工單位又不愿對(duì)派遣工人進(jìn)行培訓(xùn)，所以我國(guó)的派遣勞動(dòng)者大多數(shù)根本不能通過(guò)正常的培訓(xùn)提升就業(yè)能力。

四、結(jié) 語(yǔ)

中日之間雖然社會(huì)制度不同，但作為勞動(dòng)力市場(chǎng)的重要組成部分的勞務(wù)派遣業(yè)，其運(yùn)行規(guī)律是基本相同的。近年來(lái)我國(guó)政府、學(xué)界已對(duì)勞務(wù)派遣業(yè)存在的不足有了清楚的認(rèn)識(shí)，在健全立法、加強(qiáng)監(jiān)管、提高培訓(xùn)、責(zé)權(quán)明晰等方面都提出了改進(jìn)的措施。筆者堅(jiān)信，隨著社會(huì)的發(fā)展，我國(guó)的勞務(wù)派遣業(yè)必將進(jìn)一步完善規(guī)范。

我國(guó)勞務(wù)派遣業(yè)上述種種不足，主要是利益使然。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)本質(zhì)上是一種私營(yíng)就業(yè)機(jī)構(gòu)［7］，有三大優(yōu)勢(shì)促使用人單位熱衷于此:一是可降低用工成本，二是規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)，三是便于管理。但《勞動(dòng)合同法》及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的施行，對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了多方面的規(guī)制，其中同工同酬、連帶責(zé)任是最有力的條款，它不僅抹殺了降低用工成本這一優(yōu)勢(shì)，也使得用人單位規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)、侵害勞動(dòng)者權(quán)益的作為不得不有所收斂。當(dāng)勞務(wù)派遣的優(yōu)勢(shì)不復(fù)存在時(shí)，這種用工方式必然會(huì)大幅減少。按照常規(guī)，勞務(wù)派遣一般不應(yīng)超過(guò)用工總數(shù)的5%。從日本和歐盟國(guó)家的情況看，在全部非農(nóng)就業(yè)中，正規(guī)就業(yè)的比重平均為72%，勞務(wù)派遣的就業(yè)比重平均為1.4%，勞務(wù)派遣占非正規(guī)就業(yè)的平均比重為5.1%［6］。但目前我國(guó)近3000萬(wàn)的勞務(wù)派遣人員中，占二三產(chǎn)業(yè)就業(yè)人數(shù)15%以上。相比日本，勞務(wù)派遣的規(guī)模顯然已超出了正常的比例，其臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位性質(zhì)也決定了勞務(wù)派遣不應(yīng)該成為就業(yè)的主要形式。因此，消除勞務(wù)派遣的時(shí)間長(zhǎng)期化、行業(yè)廣泛化、崗位主營(yíng)化，使之真正回歸正常用工制度之外的補(bǔ)充用工形式已十分必要。對(duì)此，全國(guó)人大法工委副主任張世誠(chéng)認(rèn)為，關(guān)于勞務(wù)派遣，總的原則是“限制”［6］。

但限制解決不了企業(yè)發(fā)展的需要，這又是一個(gè)難題。我國(guó)的勞務(wù)派遣主要有兩種類型:一種是勞動(dòng)力密集型企業(yè)，利用派遣用工形式輸入勞動(dòng)力增加利潤(rùn);另一種是服務(wù)性、壟斷性行業(yè)，在用工指標(biāo)和工資總額受限的情況下，為了滿足用工需要而招收派遣工。因此，在這種情況下，如何既使勞務(wù)派遣業(yè)規(guī)范、適度發(fā)展，又能充分解決企業(yè)、事業(yè)單位的用工問(wèn)題?筆者認(rèn)為，第一，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)要通過(guò)轉(zhuǎn)變經(jīng)營(yíng)方式，更新用人理念，由簡(jiǎn)單的提供派遣員工轉(zhuǎn)為提供“打包專項(xiàng)服務(wù)”。這兩者有本質(zhì)的區(qū)別，勞務(wù)派遣是提供人，而后者是提供服務(wù)。在法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣加以限制的情況下，勞動(dòng)力單位成本必然提高，用工風(fēng)險(xiǎn)增大，因此，把本地事業(yè)單位的業(yè)務(wù)或部門精簡(jiǎn)，用提供“專項(xiàng)服務(wù)”的形式外包，不失為一條途徑。第二、由于社會(huì)分工的精細(xì)化程度越來(lái)越高，勞務(wù)派遣業(yè)這一勞動(dòng)力市場(chǎng)模式不會(huì)完全消亡，因此，要保證穩(wěn)定和諧的勞動(dòng)關(guān)系，必須加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)。我們看到，即便是勞務(wù)派遣業(yè)很成熟的日本，也存在勞務(wù)派遣就業(yè)不穩(wěn)定的情況，因此，加強(qiáng)法律規(guī)制，完善管理制度，努力打造形成“派遣就業(yè)+技能培訓(xùn)+社會(huì)保障+依法維權(quán)”四位一體的勞務(wù)派遣形態(tài)，應(yīng)是今后我國(guó)勞務(wù)派遣的發(fā)展方向。

［1］ 日本經(jīng)濟(jì)衰退影響員工派遣，制造業(yè)外派降幅最大［EB/OL］.(2010－10－7)［2010－12－13］.http://www.chuguo.cn.

［2］ 李天國(guó).對(duì)日本勞務(wù)派遣法制定過(guò)程的考察［J］.環(huán)球勞動(dòng)，2002(10):71－72.

［3］ 黃昆，王全興.西方國(guó)家對(duì)勞動(dòng)派遣放松規(guī)制的背景及其啟示——兼評(píng)中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法(草案)相關(guān)條款［J］.上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào):哲社版，2007，(9)4:44－45.

［4］ 張凌竹.中日韓勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)市場(chǎng)準(zhǔn)入法律規(guī)制比較——一種本體論的初步考察［J］.求索，2010(2):54－55.

［5］ 王磊磊.可口可樂(lè)用工懸疑［J］.法人，2009(7):78.

［6］ 勞務(wù)派遣不應(yīng)是就業(yè)的“主角”［N］.中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)，2010－05－19(06).