譚德修 王永紅

(1、湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105 ；2、西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400031）

公告離婚適用的困境與出路
——兼評(píng)我國(guó)《婚姻法》第32條第4款之不足

譚德修1王永紅2

(1、湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105 ；2、西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400031）

2001年修正后的婚姻法在第三十二條第四款規(guī)定，“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”，這是婚姻法第一次對(duì)公告離婚的適用范圍予以限定，是我國(guó)離婚法發(fā)展中的一次重大突破。由于公告離婚的特殊性，一些人只看到了其華麗光鮮的外表，在為其出臺(tái)拍手稱好之時(shí)，卻忽視了其在實(shí)踐當(dāng)中所遭遇的尷尬處境和法律適用上的困境，本文從實(shí)踐當(dāng)中的案例以及所引發(fā)的問(wèn)題出發(fā)，闡述了公告離婚案件法律適用的困境，設(shè)想了走出公告離婚適用困境的對(duì)策和出路，為將來(lái)公告離婚制度的修正提供參考建議。

公告離婚；宣告失蹤；缺席判決；調(diào)解

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，由于“三綱五常”的倫理背景，社會(huì)輿論對(duì)離婚問(wèn)題是泛道德主義傾向，視提出離婚者為道德敗壞之輩，因此，婚姻穩(wěn)定性極高，離婚率極低。改革開放以來(lái)，在社會(huì)大變革、經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，在社會(huì)轉(zhuǎn)型和現(xiàn)代化進(jìn)程中，中國(guó)文化也經(jīng)歷了由泛道德主義到道德虛無(wú)主義的嬗變，人們對(duì)離婚問(wèn)題的道德評(píng)價(jià)也隨之弱化甚或取消，婚姻家庭的穩(wěn)定性受到越來(lái)越大的沖擊。由于社會(huì)的常態(tài)面多于異態(tài)面，因此人們對(duì)訴訟離婚和公告離婚的了解也就趨異（因?yàn)槌藚f(xié)議離婚外，大多數(shù)情況下是當(dāng)事人都能夠到庭的情況下的訴訟離婚，而公告離婚則只發(fā)生在一方當(dāng)事人下落不明的情況下，因此筆者將公告離婚歸結(jié)為社會(huì)異態(tài)面的表現(xiàn)。），具體言之，訴訟解除婚姻關(guān)系正在被越來(lái)越多的人采用，而公告離婚對(duì)于很多人卻很陌生。2001年修正后的婚姻法在第三十二條中增加了“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的規(guī)定，這可謂是離婚法上的一次重大突破。公告離婚作為訴訟離婚的一種特殊形式，顧名思義，就是人民法院通過(guò)發(fā)布公告解除當(dāng)事人婚姻關(guān)系的法律制度，具體是指，法院對(duì)夫妻一方長(zhǎng)期不通音訊、下落不明，另一方提出離婚，或一方起訴離婚時(shí)，另一方出于自身目的考慮，為了拖延婚姻關(guān)系逃避離婚訴訟而離家不歸，卻并沒有下落不明，但足以導(dǎo)致法院無(wú)法以公告以外的其他方式送達(dá)，或一方起訴離婚時(shí)，另一方并不是真的下落不明，而是原告故意隱瞞被告真實(shí)存在的情況，從而使法院以公告方式完成送達(dá)程序，缺席判決解除婚姻關(guān)系的一種離婚形式的總稱。雖然《婚姻法》第三十二條第四款之規(guī)定使之以立法特例擺脫了訴訟離婚的一般條件及必經(jīng)調(diào)解程序的制約，從而消除了修改前婚姻法中存在的制約法院對(duì)此類案件進(jìn)行缺席判決的障礙。但是筆者認(rèn)為以宣告失蹤制度來(lái)支持缺席判決制度不僅存在著理論適用上的困境，而且在實(shí)務(wù)當(dāng)中也會(huì)面臨尷尬的局面，會(huì)帶來(lái)一系列不良的后果，由此我們?cè)谫澝肋@一規(guī)定給我們長(zhǎng)期的理論爭(zhēng)論帶來(lái)“久旱”后“甘霖”的同時(shí)，也不得不面對(duì)它在理論和實(shí)務(wù)當(dāng)中存在的困境，進(jìn)而為其找到走出困境的方法和出路。

一 以案說(shuō)法—公告離婚在實(shí)務(wù)當(dāng)中面臨的尷尬處境

讓我們先來(lái)看一則案例[1]：現(xiàn)年 31歲的孫某云是云南省彝族自治州武定縣印刷廠辭退工人，1995年與武定縣財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司職工譚某延結(jié)婚，婚后生有一女。1998年7月15日，譚某延向武定縣人民法院訴請(qǐng)離婚，稱“我與被告孫某云1995年6月結(jié)婚，被告系再婚，身帶一女孩，婚后一段時(shí)間夫妻感情尚好，生有一女。1997年6月，被告外出經(jīng)商未歸，至今下落不明?，F(xiàn)訴請(qǐng)法院，依法判決我們離婚”。法院受理該案后，于1998年7月24日采用公告程序送達(dá)了訴訟文書。1998年10月10日，在法定期限內(nèi)孫某云未到庭應(yīng)訴，法院認(rèn)為被告外出不歸，且下落不明，夫妻感情視為破裂。根據(jù)《中國(guó)人民共和國(guó)婚姻法》第二十五條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第八十四條、第十三條的規(guī)定，判決準(zhǔn)予譚某延與孫某云離婚，并將其子女、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)判歸譚某延，同時(shí)公告送達(dá)了這一離婚判決。孫某云在投訴信中寫道：我于1997年8月外出工作，是丈夫和孩子送我走的，且每年底從廣州回家，年初才走，每個(gè)月從廣州寄包裹、匯款、打電話回家。丈夫這邊去郵局領(lǐng)取東西，那邊去法院報(bào)我失蹤，而法院竟在無(wú)任何證據(jù)證實(shí)我失蹤、無(wú)任何單位出具證明我下落不明的情況下，判我同譚某延離婚，我無(wú)法理解。孫某云說(shuō)：“現(xiàn)在，我和大女兒（9歲）有家不能歸，一直寄宿在外，我的小女兒（5歲）有母不能認(rèn)。作為母親，我不辭辛勞在外掙錢是為了這個(gè)家、為了讓孩子受到良好的教育，可這一切都被法院的一紙宣判撕碎了。”關(guān)于本案的處理，云南省婦聯(lián)信訪室認(rèn)為：法院既不查證有關(guān)被告下落不明的情況，亦未按法律要求公告查找、宣告失蹤，即以失蹤為由判決離婚，違反法定程序，應(yīng)系錯(cuò)判。中國(guó)人民大學(xué)江偉教授指出，民事訴訟法之所以規(guī)定不能就已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決申請(qǐng)?jiān)賹?，主要是由于?duì)這類生效判決的再審，很難恢復(fù)原狀。

公告送達(dá)后的缺席判決誠(chéng)然可以使一些“名存實(shí)亡”的婚姻關(guān)系解除，使善意當(dāng)事人得以解脫婚姻之“苦海”，從而開始一種新的生活方式，但其存在的弊端從以上案例當(dāng)中我們就可以初見端倪，即為惡意離婚開啟了方便之門，由此所引發(fā)的負(fù)面效應(yīng)不能不引起我們的高度重視。由于最高法院發(fā)布過(guò)“一方下落不明滿兩年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的”情況下可視為夫妻感情破裂判決離婚的司法解釋，司法實(shí)踐當(dāng)中又有諸如上述云南省彝族自治州武定縣人民法院以被告“下落不明”公告送達(dá)后判決離婚的先例，于是，實(shí)踐當(dāng)中有的夫妻人為地制造一方“下落不明”的假象，以達(dá)到提前恢復(fù)自己再婚自由或者達(dá)到假借離婚規(guī)避法律的目的。一是有的夫妻為了達(dá)到侵占對(duì)方財(cái)產(chǎn)或者早日達(dá)到同第三者“共筑愛巢”的目的，在夫妻一方外出的情況下，另一方佯裝不知其下落而提出離婚；二是有的夫妻為了達(dá)到逃避債務(wù)的目的，夫妻雙方串通玩失蹤或者在夫妻一方外出的情況下，另一方佯裝不明其下落而向法院訴請(qǐng)離婚；三是有的夫妻為達(dá)到規(guī)避計(jì)劃生育義務(wù)的目的，在女方“懷孕”遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)之后，男方以下落不明為由向法院訴請(qǐng)離婚。法院受客觀條件的限制，無(wú)法查明夫妻一方是否下落不明，未能識(shí)破夫妻假離婚的企圖；四是公告離婚引發(fā)新的子女撫養(yǎng)糾紛。子女撫養(yǎng)問(wèn)題是審理離婚案件的重要內(nèi)容，感情破裂了，婚姻解除了，但當(dāng)事人不可以拒絕承擔(dān)其對(duì)其他家庭成員的責(zé)任，不能拒絕履行其對(duì)家庭成員的義務(wù)，尤其是對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)，因?yàn)椤半x婚是道德與法律、權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的倫理實(shí)體，結(jié)婚以后感情的好壞并非是維持婚姻的唯一紐帶，對(duì)子女、家庭、社會(huì)的法律責(zé)任與道義責(zé)任也是維系婚姻的重要紐帶?！盵2]由于公告離婚案件的特殊性，夫妻雙方不能對(duì)子女跟誰(shuí)生活以及撫養(yǎng)費(fèi)如何承擔(dān)等問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商。當(dāng)被告重新出現(xiàn)時(shí)，要么出現(xiàn)上述案例中所發(fā)生的“母女不能相認(rèn)”的悲壯一幕，要么會(huì)出現(xiàn)一方要求變更撫養(yǎng)權(quán)的情況 ，在雙方上演的一幕幕爭(zhēng)奪“撫養(yǎng)權(quán)”的拉鋸大戰(zhàn)中，最大的受害者就是孩子，這容易給孩子稚嫩的心靈造成創(chuàng)傷，不利于子女身心的健康成長(zhǎng)。五是公告離婚容易使夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割不合理?！痘橐龇ā返谌l規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外?！庇捎诠骐x婚情況下夫妻一方“下落不明”期間所得的財(cái)產(chǎn)無(wú)法查清，因而夫妻財(cái)產(chǎn)分割往往只是夫妻共同生活期間所得財(cái)產(chǎn)和原告在被告“下落不明”期間所得財(cái)產(chǎn)。被告在“下落不明”期間所得財(cái)產(chǎn)依法也應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但卻被拒之于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的大門之外，這于原告來(lái)說(shuō)顯然是不合理的。當(dāng)被告“重現(xiàn)”且擁有較多財(cái)產(chǎn)時(shí)，原、被告在夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割上的不公平就更是顯而易見了，從而引發(fā)新的財(cái)產(chǎn)分割糾紛。六是被欺騙者翻案無(wú)望，導(dǎo)致受害者有冤無(wú)處伸，有苦無(wú)處訴。民事訴訟法第一百八十一條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)?jiān)賹??！币簿褪钦f(shuō)，哪怕公告離婚的判決是在一方當(dāng)事人欺騙法庭的情形下作出的，在法律程序上仍然是有效的，不容推倒重來(lái)。如前述案例當(dāng)中的孫某云在外地不辭辛勞的工作，回到家后卻發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)被配偶“開除”出家庭了，并且還無(wú)處翻案，這無(wú)異于讓孫某云雪上加霜，無(wú)異于在其傷口上另撒了一把鹽，造成其“有家不能歸，有女不相認(rèn)”的人間慘劇。上述種種公告離婚產(chǎn)生的不良后果，既影響了當(dāng)事人婚姻家庭的穩(wěn)定，又增加了社會(huì)的不和諧因素，損害了法律的尊嚴(yán)。

二、公告離婚法律適用上的困境

（一）法律原則適用上的困境

在被告的確下落不明，或者是被告出于自身私利考慮對(duì)正當(dāng)?shù)碾x婚訴訟惡意進(jìn)行拖延，故意使法院無(wú)法進(jìn)行除公告以外的送達(dá)方式進(jìn)行送達(dá)的情況下，如果法院要選擇現(xiàn)實(shí)利益，判決離婚，那么法院無(wú)疑應(yīng)適用《民事訴訟法》這一普通法，采用公告送達(dá)，而后缺席判決離婚，從而放棄適用《婚姻法》這一民事特別法。因?yàn)樵凇痘橐龇ā分胁粌H規(guī)定了實(shí)體性內(nèi)容，同時(shí)也涵蓋了部分程序性內(nèi)容。對(duì)于《民事訴訟法》這一適用于全部民商事領(lǐng)域訴訟的大法來(lái)說(shuō)，《婚姻法》則是特別法，但法律適用的原則當(dāng)中至關(guān)重要的一條便是特別法優(yōu)于普通法。2001年修改后的《婚姻法》第三十二條第二款規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”由此可見，調(diào)解是法院解決婚姻糾紛的必經(jīng)程序。但問(wèn)題是當(dāng)原告起訴離婚時(shí)，被告的確下落不明或被告出于自身私利考慮，對(duì)正當(dāng)?shù)碾x婚訴訟惡意進(jìn)行拖延，故意使法院無(wú)法進(jìn)行除公告以外的送達(dá)方式進(jìn)行送達(dá)，如果簡(jiǎn)單地因?yàn)楸桓鏌o(wú)法到庭進(jìn)行調(diào)解，即無(wú)法進(jìn)行調(diào)解則禁止做缺席判決，或使案件無(wú)限期的中止，則必然會(huì)使那些因被告下落不明，或因被告不履行家庭責(zé)任義務(wù)從而導(dǎo)致在原告起訴離婚時(shí)故意逃避訴訟的現(xiàn)象出現(xiàn)，使那些“名存實(shí)亡”的婚姻關(guān)系一方無(wú)法獲得及時(shí)的解脫，無(wú)法及時(shí)回復(fù)再婚自由之身，從而使得該原告無(wú)法開始他（她）所期盼的新的生活方式。而以缺席判決的方式審理一方當(dāng)事人失蹤或下落不明的離婚案件，則會(huì)因舍棄了必要的調(diào)解程序而缺乏充分的法律依據(jù)，但是法院又沒有理由拒絕裁判。這便使得法院必須面對(duì)“魚與熊掌不可兼得”的二難命題，即要在適用法律與解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題之間作出殘酷的抉擇。

（二）法律規(guī)范適用上的困境

從《婚姻法》的制定到修正，加上其間最高法院陸續(xù)頒布的一系列適應(yīng)時(shí)代需要的指導(dǎo)意見及司法解釋批復(fù)的“點(diǎn)綴”，規(guī)范婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)范及體系基本成型并不斷完善，但法律規(guī)范之間相互“打架斗毆”的現(xiàn)象仍客觀存在，筆者具體剖析如下：

1、1989年12月13日頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》規(guī)定：“根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，凡屬下列情形之一的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離婚?！痹撘庖姷?12條規(guī)定：“一方下落不明滿兩年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的?！惫P者以為這一法律規(guī)定是前后矛盾的，因?yàn)槿绻桓妗按_無(wú)下落”則根本不存在調(diào)解的前提或可能，何來(lái)有“經(jīng)調(diào)解無(wú)效”一說(shuō)？而后又如何“依法判決離婚”？因該意見目前仍然有效，如果選擇適用，則存在相互矛盾的問(wèn)題；如不適用，則在該條規(guī)定之情形出現(xiàn)時(shí)如何審理？也許有人會(huì)說(shuō)現(xiàn)行《婚姻法》第三十二條第四款解決了這一問(wèn)題，可是依照前面的邏輯依葫蘆畫瓢便可得出第三十二條第四款與第二款依舊是前后矛盾的，因?yàn)榈诙畈]有但書，即并沒有這樣規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，但是一方被宣告失蹤的除外。”當(dāng)然筆者后面還會(huì)對(duì)第四款做進(jìn)一步的評(píng)析，此處不再贅述。

2、1992年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見》）第151條規(guī)定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請(qǐng)宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)下落不明人用公告送達(dá)訴訟文書。”該條規(guī)定并沒有把申請(qǐng)宣告失蹤作為離婚的前置程序。而在2001年修改后的《婚姻法》第32條第4款卻規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚 ?！痹谶@里宣告失蹤似乎成了在一方下落不明的情況下進(jìn)行離婚訴訟所必經(jīng)的前置程序。該條款與《若干意見》第151條的沖突顯而易見。這樣沖突容易使得審判實(shí)踐當(dāng)中裁判標(biāo)準(zhǔn)的混亂，一部分審判人員可能以上位法優(yōu)于下位法的適用原則來(lái)支持自己的觀點(diǎn)，而另一部分審判人員則可能以新法優(yōu)于舊法的適用原則來(lái)下判，這樣就造成了相同的離婚事實(shí)在不同的法院甚或在同一法院的不同審判人員之間出現(xiàn)不同判決的現(xiàn)象。

(三) 對(duì)現(xiàn)行《婚姻法》第32條第4款的評(píng)析

筆者以為現(xiàn)行《婚姻法》第32條第4款雖然以立法特例擺脫了訴訟離婚的一般條件及必經(jīng)調(diào)解程序的制約，從而消除了修改前婚姻法中存在的制約法院對(duì)此類案件進(jìn)行缺席判決的因素。但是筆者認(rèn)為這一規(guī)定與當(dāng)代的司法改革理念相悖。具體來(lái)說(shuō)，弊端有四：

1、增大訴訟成本和降低訴訟效率。以宣告失蹤制度支持缺席判決制度，雖然從立法層面上解決了一部分因下落不明而提起的離婚案件的審理問(wèn)題，但也因此增大了離婚訴訟的成本，降低了訴訟的效率。一方當(dāng)事人為了達(dá)到離婚的目的，必須打兩次官司，勢(shì)必耗費(fèi)大量的人力、物力、精力而形成訟累。同時(shí)也必將大大降低法院審理此類案件的訴訟效率。

2、造成訴訟離婚制度的復(fù)雜化并有損于立法的科學(xué)性。首先是導(dǎo)致訴訟離婚制度的復(fù)雜化。在這種立法設(shè)計(jì)中，訴訟離婚制度被人為肢解為一般訴訟離婚制度和特殊訴訟離婚制度。由于新創(chuàng)設(shè)的特殊訴訟離婚制度—一方當(dāng)事兒失蹤的離婚制度，是通過(guò)制度迭加（宣告失蹤+訴訟離婚）構(gòu)建起來(lái)的，從而導(dǎo)致了訴訟離婚制度的復(fù)雜化。其次是造成立法不科學(xué)。為解決訴訟操作上的問(wèn)題而在民事實(shí)體法即婚姻法中專門增設(shè)一種既有復(fù)雜的實(shí)體法性質(zhì)又有程序法性質(zhì)的特殊訴訟離婚制度，無(wú)疑是本末倒置和不明智的做法。再次宣告失蹤與“準(zhǔn)予離婚”直接劃等號(hào)也反映了立法本身存有嚴(yán)重的邏輯錯(cuò)誤。一方失蹤為何能夠成為準(zhǔn)許另一方離婚的理由（哪怕是間接理由），無(wú)法在立法中得到必要、直接的反映，其法理缺陷也顯而易見。

3、不當(dāng)擴(kuò)展了宣告失蹤制度的功能。宣告失蹤作為存在于民事主體制度中的一個(gè)相關(guān)性制度，本無(wú)解決離婚的功能，但卻被修改后的婚姻法賦予了導(dǎo)致特殊訴訟離婚的功能，宣告失蹤的民事法律后果已被不適當(dāng)添加。從法理上看，筆者以為在婚姻法當(dāng)中硬性賦予宣告失蹤制度解決離婚的新功能卻沒有任何依據(jù)，這也是“強(qiáng)人所難”，讓宣告失蹤制度承受其不能承受之重。實(shí)際上，法院對(duì)一方當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求予以支持的訴訟法律依據(jù)和法理依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是失蹤方以失蹤表現(xiàn)出的對(duì)訴訟的消極對(duì)待，如不應(yīng)訴、不反駁和不出庭等，而并非當(dāng)事人失蹤事實(shí)本身，準(zhǔn)予離婚的實(shí)體法律依據(jù)乃是失蹤一方對(duì)婚姻義務(wù)的不履行或履行不能。

4、徒增訴訟操作的復(fù)雜與困難。除非對(duì)方已被其他利害關(guān)系人申請(qǐng)并經(jīng)法院宣告失蹤，否則一方當(dāng)事人還得被迫去打另一場(chǎng)官司—為了解決離婚問(wèn)題而不得不提起宣告失蹤之訴，接受宣告失蹤制度的種種嚴(yán)格條件特別是舉證要求、復(fù)雜程序和時(shí)間漫長(zhǎng)等的限制。這種程序繁瑣、條件嚴(yán)苛的立法設(shè)計(jì)，必然會(huì)徒增此類離婚訴訟操作的復(fù)雜程度，一方失蹤或下落不明的離婚難問(wèn)題依然存在。

三、解決公告離婚案件法律適用困境的出路

筆者認(rèn)為，科學(xué)解決一方失蹤或下落不明的離婚問(wèn)題，并解決法律適用過(guò)程的沖突和實(shí)務(wù)中的尷尬，參照國(guó)外法律對(duì)同類問(wèn)題的規(guī)定，可遵循如下的立法思路或方法。

（一）在程序上修改、完善審理離婚糾紛的相關(guān)規(guī)定

1、在程序上宜將調(diào)解程序一分為二，消除缺席判決的適用障礙。即對(duì)當(dāng)事人到庭的案件，仍然規(guī)定必經(jīng)調(diào)解程序；而對(duì)送達(dá)后被告仍未到庭的案件，則取消調(diào)解這一必經(jīng)程序，消除缺席判決的法律障礙因子，使此類婚姻糾紛案件的審理能夠順利進(jìn)行。也許有人會(huì)擔(dān)心，廢除部分案件的調(diào)解程序?qū)⒉焕趯?duì)婚姻糾紛這類特殊民事案件的處理和對(duì)婚姻關(guān)系的必要保護(hù)。其實(shí)，這種擔(dān)心是多余的。畢竟一般訴訟離婚還是常態(tài)，而公告離婚是少之又少的，因此從立法層面上看，法院對(duì)絕大多數(shù)婚姻糾紛的調(diào)解仍是必經(jīng)的?？隙ㄈ毕袥Q在解決一方失蹤或下落不明的婚姻糾紛案件中的價(jià)值，可以解決此類婚姻糾紛的離婚難問(wèn)題，從而避免出現(xiàn)過(guò)去普遍存在的法院不愿受理、不敢處理此類離婚案件或?qū)Ξ?dāng)事人的起訴無(wú)理推諉的現(xiàn)象。

2、完善公告送達(dá)方式?？梢钥紤]在公告送達(dá)前，先使用其他送達(dá)方式，只有在其他送達(dá)方式無(wú)法送達(dá)的情況下，才能采用公告送達(dá)方式。另外對(duì)公告的發(fā)布地點(diǎn)和范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大，除了法院的公告欄和專業(yè)報(bào)紙、地方報(bào)紙，還可以考慮在當(dāng)事人的最后居住地、曾經(jīng)居住地或戶籍所在地、以及單位所在地、近親屬的居住地及居住地的居委會(huì)、村委會(huì)等公眾聚散地等地點(diǎn)的公告欄內(nèi)張貼公告，達(dá)到廣而告之的目的。如果被告有直系親屬的，則法院應(yīng)該讓直系親屬在送達(dá)回證上簽字；如果沒有，則可以采取讓原、被告居住地的居委會(huì)、村委會(huì)等基層組織在送達(dá)公告的送達(dá)回證上簽字的方式。由此如果被告的確下落不明，則缺席判決也不會(huì)出現(xiàn)前述不良后果；如果是原告故意隱瞞真實(shí)情況，被告并沒有真的下落不明，則被告的直系親屬以及親朋好友也會(huì)在看了公告后想方設(shè)法告知被告對(duì)方已經(jīng)起訴并公告送達(dá)的情況，被告知曉后自然會(huì)按照自己的意志進(jìn)行妥善處理；如果被告是故意逃避離婚訴訟的，則法院會(huì)因取消了被告不到庭仍必經(jīng)調(diào)解程序的規(guī)定而做出缺席判決及時(shí)解除名存實(shí)亡的婚姻關(guān)系。如此則可避免前述諸多弊端的發(fā)生。

（二）在實(shí)體規(guī)范的制定和處理上應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

1、應(yīng)明確下落不明的舉證責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn)。在審理此類案件時(shí)，不能像前述案例那樣，僅憑原告譚某延在訴狀中的陳述就認(rèn)定被告孫某云下落不明滿兩年，同時(shí)還必須要求提交原告、被告及其直系近親屬居住地的居委會(huì)、村委會(huì)等基層組織出具的下落不明的證明文件。同時(shí)，法院在必要時(shí)可依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第15條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，依職權(quán)調(diào)查取證，除應(yīng)核實(shí)原告方所提供的證據(jù)外，還應(yīng)當(dāng)?shù)奖桓嫠趩挝换蚓游瘯?huì)、村委會(huì)進(jìn)行調(diào)查，也可以詢問(wèn)被告的近親屬。如果其近親屬也不知道其下落，則結(jié)合原告提供的證據(jù)和法院調(diào)查當(dāng)中所掌握的情況綜合認(rèn)定被告是否真的下落不明。只有在確認(rèn)被告下落不明的事實(shí)屬實(shí)之后才能適用公告離婚。這樣才既維護(hù)了法律的權(quán)威性，又能防止有人隱瞞事實(shí)真相惡意造成他人“下落不明”而騙取離婚判決。

2、人民法院應(yīng)審查原被告雙方是否惡意串通，企圖規(guī)避法律義務(wù)而公告離婚。筆者在前面總結(jié)了原被告雙方惡意串通或者一方惡意隱瞞事實(shí)造成另一方“下落不明”而騙取公告離婚判決的情形，在這幾類情形中，當(dāng)事人借離婚逃避債務(wù)的現(xiàn)象尤為常見。對(duì)于原告方起訴離婚時(shí)，隱瞞債務(wù)，企圖鉆法律的空子，逃避法律制裁的案件，在立案受理后，應(yīng)建立離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)登記制度，即須對(duì)當(dāng)事人雙方的財(cái)產(chǎn)狀況及債權(quán)債務(wù)情況進(jìn)行核實(shí)和登記，同時(shí)向原告說(shuō)明沒有登記在冊(cè)的債務(wù)在債權(quán)人以后起訴時(shí)仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)殡x婚判決沒有處分的債務(wù)仍然是夫妻的共同債務(wù)，那么按照民法的基礎(chǔ)理論，即使夫妻關(guān)系解除了，夫妻雙方仍應(yīng)在各自分得的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)對(duì)原家庭的共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并將此類情況寫入判決書。筆者以為此處可參照《破產(chǎn)法》的原理，因?yàn)榧彝シ至芽梢暈榧彝テ飘a(chǎn)，可要求原告在一定期限內(nèi)向債權(quán)人告知其離婚的情況，并且債權(quán)人在一定期限內(nèi)可向人民法院申報(bào)債權(quán)，當(dāng)然具體如何在婚姻法中落實(shí)這些規(guī)定還有待于在實(shí)務(wù)當(dāng)中進(jìn)一步探索。

3、慎重分割共同財(cái)產(chǎn)。在當(dāng)前司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，判決離婚、分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)存在兩種做法：一種是過(guò)分顧及到被告不能履行其撫育子女的義務(wù)，將夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一半判歸原告，另一半屬于被告的財(cái)產(chǎn)則抵作子女撫育費(fèi)也歸原告所有；另一種做法則是按照夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理，把夫妻共同財(cái)產(chǎn)的其中一部分判歸被告。筆者以為，這兩種做法都欠妥帖。前者如前文案例中法院的做法，只保護(hù)原告的實(shí)體權(quán)利，而未考慮將來(lái)被告出現(xiàn)后，缺乏其居住和生活條件怎么辦；后者沒有考慮到如果被告永遠(yuǎn)不再重現(xiàn)的情況，不利于保護(hù)原告的合法權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為法院應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，考慮被告外出時(shí)間的長(zhǎng)短和外出原因，在處理共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，判決共同財(cái)產(chǎn)的一半給原告，另一半給被告，但須交由原告代管，并可從被告的財(cái)產(chǎn)中扣除被告比照原告所應(yīng)承擔(dān)的撫育費(fèi)款。這樣既考慮到了被告再出現(xiàn)的可能，又考慮到了原告及其子女的利益，可謂為上策。

4、對(duì)惡意隱瞞事實(shí)真相謀取不當(dāng)利益，騙取公告離婚判決的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的法律法規(guī)予以制裁。尤其是那些明知被告的地址或線索，但出于某種原因或者為達(dá)到離婚的不當(dāng)目的，而故意不提供被告的地址或線索的原告應(yīng)當(dāng)予以制裁。如前述案例當(dāng)中的譚某延，一邊去郵局領(lǐng)取妻子孫某云郵寄回來(lái)的包裹，一邊卻去法院宣告孫某云失蹤，針對(duì)這樣的原告，可以規(guī)定，如果另一方事后提出再審申請(qǐng)的，可對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)重新分割，對(duì)子女撫養(yǎng)等問(wèn)題做出有利于無(wú)過(guò)錯(cuò)方的判決。如果無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出要求賠償?shù)?，法院可視情況判決過(guò)錯(cuò)一方給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償，筆者甚至認(rèn)為在這種情況下，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方還可以以侵權(quán)（侵犯了親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)）為由要求精神損害賠償。

總之，婚姻法第三十二條第四款的規(guī)定相比之前的婚姻立法是一個(gè)重大的進(jìn)步，但是由于認(rèn)識(shí)論上的欠缺，導(dǎo)致婚姻法上的一些規(guī)定“窩里斗”現(xiàn)象還較普遍，由于對(duì)于實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題關(guān)注度不夠，理論和實(shí)踐的“精神分裂”癥狀還較嚴(yán)重。因此破除公告離婚適用當(dāng)中的困境，完善公告離婚必將是今后再次修改婚姻法時(shí)需要補(bǔ)充的重要內(nèi)容之一。米歇爾·?？略唬骸拔遗κ鼓切﹥H僅因?yàn)槭且荒苛巳灰蚨粸槿怂姷臇|西為人們看見?！惫P者就以此來(lái)作為文章的結(jié)尾，并用來(lái)表達(dá)行文的初衷吧。

[1]馮楊勇.最新婚姻法解讀與案例精析[M].北京:中國(guó)法制出版社,2008.

[2]夏吟蘭,蔣月,薛寧蘭.21世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制[M].北京:中國(guó)檢察出版社,1995.

D923.9

A

1673-2219（2011）08-0115-04

2011－04－11

譚德修（1977－），男，湖南永州人，講師，研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)。

（責(zé)任編校：何俊華）