丁麗瑛

（廈門大學法學院，福建廈門 361005）

保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與開發(fā)傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的結(jié)合路徑

丁麗瑛

（廈門大學法學院，福建廈門 361005）

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是存在于現(xiàn)代的活態(tài)傳統(tǒng)文化表征，它的存在和傳承形態(tài)與現(xiàn)代傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品密切相關(guān)。面對商業(yè)開發(fā)中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護存在的現(xiàn)實問題，應當“警惕危機更看重機遇”，必須克服過于依賴政府而忽視市場的觀念，找尋保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與開發(fā)傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的結(jié)合路徑，具體包括：產(chǎn)業(yè)扶持與市場準入的結(jié)合；文化傳承與產(chǎn)品創(chuàng)新的結(jié)合；公權(quán)管理與私權(quán)保護的結(jié)合。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)；結(jié)合路徑

一、不容忽視的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的存在和傳承形態(tài)

按照《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條的規(guī)定，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”是指“被各群體、團體或個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及相關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所”。2005年3月我國國務院辦公廳發(fā)布的《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申報評定暫行辦法》第2條規(guī)定：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指各族人民世代相承的、與群眾生活密切相關(guān)的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式（如民俗活動、表演藝術(shù)、傳統(tǒng)知識和技能以及與之相關(guān)的器具、實物、手工制品等）和文化空間”。作為國內(nèi)第一個以“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護”為題的地方性立法，《江蘇省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》回避了對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的一般性定義，僅在第2條以列舉的方式規(guī)定條例所稱的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范圍。雖然學界基于上述條款而對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念界定有不同的理解，但對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性概念的基本特征基本形成共識，認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有“口頭性”、“集體性”、“傳承性”、“環(huán)境依附性”和“變異性”。[1]2011年6月1日起施行的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。包括：（1）傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言；（2）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（3）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（4）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（5）傳統(tǒng)體育和游藝；（6）其它非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護法》的有關(guān)規(guī)定”。

認識非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅應當明確其概念以界定其所指對象，還應當從現(xiàn)代社會關(guān)系出發(fā)，因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是存在于現(xiàn)代的傳統(tǒng)文化表征。法律對因它而產(chǎn)生的社會關(guān)系的調(diào)整以及對它所采取的具體保護措施必須根植于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在現(xiàn)代生活的存在形態(tài)，特別是對它的價值性的認識不能脫離現(xiàn)實生活需要及傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)的考察。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不是博物館珍藏的文物，它與物質(zhì)性文化遺產(chǎn)的不同在于它是活態(tài)文化，既有歷史積淀下的特定“文化基因”，也反映現(xiàn)代生活的動態(tài)發(fā)展和變革。因此，筆者認為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在現(xiàn)代生活中尤其是在傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)中所顯現(xiàn)的存在和傳承形態(tài)是值得歸納和關(guān)注的，而這些形態(tài)特性恰恰是影響處理保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與開發(fā)傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的關(guān)系的重要因素。

首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是口頭傳承、動態(tài)變異，并融合于現(xiàn)代傳統(tǒng)文化產(chǎn)品中。任何將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)孤立于現(xiàn)代文化構(gòu)成之外來看待而形成的觀點都是不適當?shù)?。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖為一種“遺產(chǎn)”，但是從它的存在形態(tài)上分析，卻是融合于現(xiàn)代的傳統(tǒng)文化之中的，是構(gòu)成現(xiàn)代傳統(tǒng)文化的一個重要因素。從形式上看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)往往不具物質(zhì)性表現(xiàn)載體而主要借助口頭傳承，是一種抽象的文化現(xiàn)象，因而具有彈性的變異空間?；谶@樣的認識，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的法律目標在于保障文化多樣性下對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“文脈”即文化特質(zhì)提供保護，維護其不發(fā)生質(zhì)的改變，但不應禁止在此前提下產(chǎn)品的多樣性發(fā)展和傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的開拓。唯有如此，才能真正貫徹保存與可持續(xù)性發(fā)展相結(jié)合的原則，才能體現(xiàn)法律保護的價值。

其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)成為支撐地方特色經(jīng)濟的傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的重要來源，文化傳承與產(chǎn)業(yè)開發(fā)具有十分密切的關(guān)系。正如學者所指出的，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)具有十分突出的經(jīng)濟價值：它有助于地方特色經(jīng)濟的形成，可以孵化和培育具有中國文化特色的新產(chǎn)業(yè)；有助于促進區(qū)域經(jīng)濟合作目的的實現(xiàn)；具有可循環(huán)使用、無污染的經(jīng)濟特征，有助于實現(xiàn)節(jié)約型、環(huán)保型的經(jīng)濟發(fā)展模式。[2]著眼于當前及未來經(jīng)濟發(fā)展趨勢，文化產(chǎn)業(yè)被確定為未來經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點，成為一個地區(qū)乃至國家重要的支柱產(chǎn)業(yè)。而文化產(chǎn)業(yè)的競爭和推動核心之一在于文化產(chǎn)品的附加值。我國的許多地區(qū)擁有個性突出的地域文化特色和民間文化藝術(shù)優(yōu)勢，傳統(tǒng)文化資源豐富，因此應當將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一項重要的文化產(chǎn)品的高附加值來看待，并通過適當?shù)闹贫仍O(shè)計使它的商業(yè)利用價值轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)或市場競爭優(yōu)勢。

最后，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從歷史形成上看雖具集體性，但在現(xiàn)代傳承中卻有相對確定的代表性傳承主體，而且該傳承主體又往往作為市場主體參與了文化產(chǎn)業(yè)活動或經(jīng)營。一方面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形成和傳承不僅具有鮮明的地方性，而且是滲透著共同祖先的靈魂和凝聚著群體智慧的集體記憶，從這一意義上說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的集體性是不可否認的。另一方面，從當前的現(xiàn)實出發(fā)，保有和守護著特定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的卻往往是一個特定的主體，該主體可能是一個團體、組織，也可能是一個家族，甚至可能就是一個自然人，現(xiàn)有的規(guī)范將他們歸為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“代表性傳承人”或“代表性傳承單位”。對于這些傳承人或傳承單位而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是構(gòu)成他們個體生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，而不僅是興趣愛好或副業(yè)，也非公益事業(yè)。這使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承往往是在傳統(tǒng)文化產(chǎn)品的開發(fā)、提供和消費活動中進行的。因而，僅將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承視為一種社會公益是不夠的，必須重視傳承人或傳承單位的市場主體地位和經(jīng)濟發(fā)展需要，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護所設(shè)定的政策或措施不僅應當包括公權(quán)管理上的扶持、搶救和弘揚等，而且也應當包括私權(quán)保護措施的強化。

二、商業(yè)開發(fā)中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護面臨的問題

面對全球化和現(xiàn)代化的沖擊，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正在面臨現(xiàn)實的流失與淡漠。在我國，尤其令人心痛的是，以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為核心的傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)在我國許多地方的發(fā)展緩慢，尚未發(fā)揮助飛地方經(jīng)濟的動力，卻成為流失海外的娛樂產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品的高附加值。正如上文所指出的，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存與傳承是與文化市場的需求緊密相關(guān)的，因此，我們探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護面臨的現(xiàn)實問題以及應當采取的對策或措施，都離不開非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)開發(fā)。綜合目前的資訊及研究，筆者認為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護面臨的現(xiàn)實問題主要體現(xiàn)如下：

第一，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護觀念上，未能處理好保存與發(fā)展的關(guān)系，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與開發(fā)傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)脫節(jié)、失衡。這主要反映為兩種極端：一是在商業(yè)開發(fā)中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商品化現(xiàn)象越來越嚴重，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原貌逐步被扭曲和改變，致使其內(nèi)涵和價值最終被扭曲，因此導致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“異化”；[3]二是未能充分重視市場的調(diào)節(jié)作用和正確處理好保留和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化特性與創(chuàng)新傳統(tǒng)文化產(chǎn)品形式及開發(fā)傳統(tǒng)文化市場的關(guān)系，忽視傳統(tǒng)文化市場的需求和價值，因此導致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“僵化”或與現(xiàn)代生活需要的“格格不入”。

第二，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護方式上，過于強調(diào)公權(quán)管理而忽視私權(quán)保護，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承中的私權(quán)利益未獲得適當?shù)恼蔑@。這主要反映為兩個問題：一是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)中衍生的傳統(tǒng)文化產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)利益重視不夠；二是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人或傳承單位的私權(quán)主體定位不清，也制約了傳承人傳承及創(chuàng)業(yè)的積極性。

第三，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護措施上，重視宣揚非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價值，忽略挖掘非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟價值，怠于其創(chuàng)新和發(fā)展。一方面，政府的政策高調(diào)，但資金上的鼓勵和扶持力度有限，難以滿足非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保存與發(fā)展所需要的經(jīng)濟支撐，許多代表性傳承人或傳承單位在觀念上過于依賴政府，往往面臨經(jīng)費籌措困難之制約發(fā)展瓶頸；另一方面，現(xiàn)實中對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)開發(fā)模式散亂，管理與利用政策彈性或張力過大，適當?shù)睦娣窒頇C制未能獲得很好的引入或引導。

三、保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與開發(fā)傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的結(jié)合路徑

為了解決這些現(xiàn)實問題，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的決策或制度設(shè)計中，應當“警惕危機更看重機遇”，必須克服過于依賴政府而忽視市場的觀念，找尋保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與開發(fā)傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的結(jié)合路徑，并將它融入《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》之規(guī)定中。具體而言，筆者認為以下的結(jié)合方案是值得考慮的：

（一）產(chǎn)業(yè)扶持與市場準入的結(jié)合

既然承認非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為活態(tài)文化，就應當給它適當?shù)陌l(fā)展空間，并且該發(fā)展空間又是與市場需求緊密相關(guān)的。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護上，應當貫徹政府與市場相結(jié)合的原則。政府扶持體現(xiàn)的是政策導向、產(chǎn)業(yè)引導和社會公共利益的維護，具體的措施包括財政經(jīng)費支持、稅收優(yōu)惠、融資幫助等等。同時，值得重視的另一舉措是傳統(tǒng)文化市場準入上的管理。2007年6月文化部正式批準設(shè)立閩南文化生態(tài)保護實驗區(qū)，這是中國首個國家級文化生態(tài)保護區(qū)，可以預測，在未來，文化生態(tài)保護區(qū)可能成為各地對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供整體性保護的一種重要模式。

為了防止非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在商業(yè)開發(fā)過程中被“異化”，其中一個十分重要的手段就是通過市場準入管理保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原生態(tài)傳播。在市場準入管理中應當做好三方面的工作：一是將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人或傳承單位作為考察合格市場主體的關(guān)鍵因素，特別是在文化生態(tài)區(qū)建設(shè)中，必須將保護和扶持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的代表性傳承人或傳承單位放在優(yōu)先的位置，予以重點關(guān)注；二是尊重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保存和傳承的歷史脈胳和客觀規(guī)律，承認非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在現(xiàn)代生活中繼續(xù)存在的重要性和固有價值，維護其原生態(tài)下的傳承、利用和發(fā)展。應當盡可能地保障任何合法、正當?shù)纳虡I(yè)開發(fā)不會導致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“異化”或“變相流失”；三是保障傳統(tǒng)社區(qū)的生存和發(fā)展權(quán)利，建立發(fā)源地參與和適當?shù)睦娣窒頇C制。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)開發(fā)可以采用多種模式進行，[2]必須重視和加以思考的關(guān)鍵性問題是通過這種商業(yè)開發(fā)，代表非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特定利益群體或主體的傳承人或傳承單位基于這種商業(yè)利用獲得哪些利益，該利益的實現(xiàn)是否足以維護其生存和發(fā)展的需要，是否足以保證其獲得與其他人群同樣的生活質(zhì)量和發(fā)展空間的可能性。在這樣的要求下，首先需要優(yōu)先考慮的是在市場準入上突顯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人或傳承單位在保存和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品上的優(yōu)勢利益；其次在前一種情形明顯存在事實上的障礙或困難，需要考慮借助非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人或傳承單位以外的其它主體之力量加以傳承并使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)獲得有效和正當?shù)睦脮r，則需要給予必要的制度約束，保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人或傳承單位得以參與決定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利用，并以適當?shù)姆绞椒窒硪虼怂@得的經(jīng)濟利益。

（二）文化傳承與產(chǎn)品創(chuàng)新的結(jié)合

正如學者所指出的，“保護傳統(tǒng)知識并非僅僅為了使某些可能已經(jīng)過時的知識不致消滅，更不是為阻止現(xiàn)代社會的人們利用那些有價值的傳統(tǒng)知識；恰恰相反，保護的目的正是為了更好、更積極地利用。一方面，在全人類共同走向現(xiàn)代化的背景下保持文化與傳統(tǒng)的多樣性；另一方面，積極挖掘傳統(tǒng)知識的人類生產(chǎn)與生活中特有的作用和價值，使其服務于現(xiàn)代社會與現(xiàn)代文明?！盵4]同樣，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的意義和價值也不在于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行“文物考古”，而在于發(fā)展性保存和可持續(xù)性利用。所謂的發(fā)展性保存，就是應當維護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的動態(tài)發(fā)展和革新，使之在保持自身傳統(tǒng)文化特質(zhì)的同時服務于現(xiàn)代社會發(fā)展。所謂的可持續(xù)性利用，就是應當將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視為一種資源，一種需要人為的挖掘和利用才能發(fā)揮經(jīng)濟價值的財產(chǎn)，而不是鎖在保險箱里也能增值的珠寶或文物。沿著這樣的思路，我們應當處理好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與創(chuàng)新、保護與利用的關(guān)系。

首先，應當正確認識非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與創(chuàng)新、保護與利用的關(guān)系。誠然，在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本理念上，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的真正價值不是創(chuàng)新，而是保留”，[3]但是無視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在現(xiàn)代生活中的存在和傳承形態(tài)，脫離現(xiàn)實的文化市場需求，這種理念的堅持無異是“紙上談兵”。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承中，保留與創(chuàng)新完全是可以處于協(xié)調(diào)而不矛盾的和諧態(tài)勢的。一方面，應當保留非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)文化特質(zhì)；另一方面，應當以該傳統(tǒng)文化特質(zhì)為基礎(chǔ)，創(chuàng)新文化產(chǎn)品的內(nèi)容和形式。因此，從這一意義上說，可持續(xù)性的利用本身也是保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一種方式。

其次，以傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)帶動和激勵非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承。除了信仰、民俗外，許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是以民族或民間文學藝術(shù)表達或工藝來體現(xiàn)的，而這種表達或工藝又是與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人或傳承單位的生存和發(fā)展緊密相關(guān)的。換言之，文化傳承本是傳承人或傳承單位謀生之手段，而文化市場的認同和需求則是他們重要的經(jīng)濟出路。單靠政府的扶持或救濟是難以維持傳承人或傳承單位的生存和經(jīng)濟發(fā)展的，而且對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“死汰留存”也不符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的精神和政策；因而應當調(diào)動傳承人或傳承單位開發(fā)傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的積極性，在保留文化命脈和不改變文化基因的同時，變革傳承方式和創(chuàng)新傳承產(chǎn)品，以開發(fā)傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)所獲得的經(jīng)濟利益來帶動和激勵非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承。

最后，在文化傳承、文化認同中培育傳統(tǒng)文化產(chǎn)品的消費市場，使文化欣賞與文化消費相結(jié)合。要使文化傳承與文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)相結(jié)合而成為地方經(jīng)濟的支撐或亮點，并產(chǎn)生良好的社會效益和經(jīng)濟效益，就必須重視消費市場的培育。雖然非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有“自我繁衍”的功能，但是在當前的經(jīng)濟浪潮下，失去文化認同和市場需求，就很難擺脫“斷代失傳”或“加速消亡”的瀕危命運。因而，無論是政府就保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所采取的具體措施，或是代表性傳承人或傳承單位的傳承活動，不僅應當重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的展示、宣傳、弘揚，使對傳統(tǒng)文化的認同得以延續(xù)，而且應當重視市場運作規(guī)律，變革和開拓實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)濟價值的途徑或方式。

（三）公權(quán)管理與私權(quán)保護的結(jié)合

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護前期工作中，我們所采取的主要措施是發(fā)揮政府的管理職能和支持作用，采取普查、認定代表作、建立名錄、確定和命名代表性傳承人或傳承單位，并對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和利用予以一定的經(jīng)濟救助或扶持。毫無疑問，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護來說，這種具有公權(quán)介入屬性的行政管理是十分必要的，但是另一方面私權(quán)保護模式的運用也是十分重要和不容忽視的，尤其是在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)開發(fā)中。

將知識產(chǎn)權(quán)制度的運用融入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與保護是私權(quán)保護的一種重要選擇。知識產(chǎn)權(quán)制度是對非物質(zhì)性的知識信息提供財產(chǎn)權(quán)保護的法律工具，因而它對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護所能夠發(fā)揮的作用是不可替代的。雖然由于存在許多現(xiàn)實的制度障礙及國際環(huán)境的考慮，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》最終并沒有如部分學者所期望的直接賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護，而是明確排除了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護模式，但同時也在第44條規(guī)定“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，據(jù)此可以認為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的衍生品可以納入現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)的對象范疇。

第一，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承活動中延伸和創(chuàng)作出的文學藝術(shù)新作品可以依法獲得著作權(quán)保護，即使它們已經(jīng)被視為地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的新的代表作品，同樣具有私人物品屬性而得以主張私權(quán)利益。

第二，利用地理標志保護和商標注冊制度，彰顯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)源地的地源價值。在這種模式的運用上，“銅梁火龍”商標注冊就是一個典范。[5]

第三，利用專利權(quán)制度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)提供消極性和積極性保護。消極性或防御性保護主要體現(xiàn)于制止不適當專利權(quán)的授予，即對于那些利用公開的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（主要是傳統(tǒng)工藝）作出的發(fā)明創(chuàng)造獲得專利獨占權(quán)的行為進行規(guī)制。這種保護模式不僅需要依托于專利權(quán)制度的完善與變革，而且制度的實際運行也需要非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人或傳承單位的積極主張。積極性保護主要體現(xiàn)于就未公開的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其利用提出專利申請和獲得專利權(quán)保護。當然，采取這種保護模式必須考慮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其利用成果是否符合授予專利權(quán)的條件。

第四，重視傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)中的反不正當競爭法的調(diào)整作用。在以下兩個領(lǐng)域中，反不正當競爭法可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供保護：一是對符合商業(yè)秘密條件的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供反不正當競爭保護；二是對傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)中采取不正當手段從事市場交易，損害競爭對手的不正當競爭行為進行制止。

第五，創(chuàng)設(shè)與現(xiàn)行專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)并行的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)保護模式最具突破性與開拓性，但需慎行且具配套措施。我國臺灣地區(qū)在2005年2月5日公布的“原住民族基本法”第13條中規(guī)定“政府對原住民族傳統(tǒng)之生物多樣性知識及智慧創(chuàng)作，應予保護，并促進其發(fā)展；其相關(guān)事項，另以法律定之”。此后，在2007年12月7日由“立法院”三讀通過了“原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護條例”，與之并行的還有“原住民族傳統(tǒng)生物多樣性知識保護條例”（目前尚未頒布）。這些法案的立法思路便是按照特別權(quán)的模式對原住民傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作成果（相當于大陸的民間文學藝術(shù)作品）和生物多樣性知識（相當于大陸的與生物多樣性相關(guān)的傳統(tǒng)知識）提供私權(quán)保護，這樣的立法思路雖存在一定的施行障礙，但仍具其一定的創(chuàng)新與合理，值得大陸的借鑒。[6]

[1] 齊愛民.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念與構(gòu)成要件[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2007(4):17-21.

[2] 齊愛民,趙敏.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商業(yè)開發(fā)中的利益分享機制之確立[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2007(8): 21-24.

[3] 李曉秋,齊愛民.商業(yè)開發(fā)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“異化”與反“異化”[J].電子知識權(quán),2007(7): 38-40.

[4] 唐廣良,董炳和.知識產(chǎn)權(quán)的國際保護[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2002:547.

[5] 齊愛民,趙敏.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標權(quán)保護模式[J].知識產(chǎn)權(quán),2006(6):63-66.

[6] 丁麗瑛.臺灣地區(qū)原住民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利保護立法評價[J].臺灣研究,2010(2):37-41.

G122

A

1674-8557（2011）03-0012-06

*本文系2009年國家社科基金項目《地方文化生態(tài)區(qū)建設(shè)中的知識產(chǎn)權(quán)問題研究——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)和保護為中心》的研究成果，項目編號為：09BFX003；系2008年福建社科基金項目《福建省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)中的知識產(chǎn)權(quán)保護研究》的階段性研究成果，項目編號為：2008B117。

2011-08-19

丁麗瑛（1965-），女，江蘇宿遷人，法學博士，廈門大學法學院教授，博士生導師。

張 韓）