王新清，高 通

(1．中國青年政治學(xué)院，北京100089;2．中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

論非法證據(jù)排除規(guī)則的限度

王新清1，2，高 通2

(1．中國青年政治學(xué)院，北京100089;2．中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

隨著刑事證據(jù)兩個規(guī)定的頒布，我國初步確立了非法證據(jù)的有限排除規(guī)則，并未采用非法證據(jù)的自動排除規(guī)則。當(dāng)前，世界主要法治發(fā)達國家對非法證據(jù)排除規(guī)則的限制各有自己的模式，各國對非法證據(jù)排除規(guī)則態(tài)度的不同受到非法證據(jù)排除規(guī)則理論基礎(chǔ)、各國訴訟模式以及成本收益等因素的影響。中國在未來建立非法證據(jù)排除規(guī)則體系時，應(yīng)堅持有限排除主義，嚴(yán)格限制非法證據(jù)的排除范圍。

非法證據(jù)排除規(guī)則;刑事訴訟;訴訟模式

中國早在1979年刑事訴訟就已經(jīng)明確將“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”排除出刑事訴訟，其后1996年刑事訴訟法仍沿用該條款。但相關(guān)的司法解釋則將非法證據(jù)限制為非法言詞證據(jù)，大大限制了我國非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。直到2010年《關(guān)于辦理刑事案件非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》才突破了“兩高”原有的關(guān)于排除非法言詞證據(jù)的司法解釋，擴大了排除非法證據(jù)的范圍(對于非法實物證據(jù)的排除問題作了原則性規(guī)定)。對此，學(xué)界給予高度評價，并認(rèn)為我國已經(jīng)初步建立了非法證據(jù)排除規(guī)則。在學(xué)界一片歡欣鼓舞之際，另外一個問題隨之而來，我們確立非法證據(jù)排除規(guī)則的限度在哪里，或者說是非法證據(jù)排除規(guī)則有哪些例外情形?縱觀上述兩個證據(jù)規(guī)定中有關(guān)非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定，可以明顯地發(fā)現(xiàn)，我國立法對完整意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則仍然心存疑慮，總體持審慎態(tài)度。站在比較法的角度來看，非法證據(jù)排除規(guī)則在世界各主要法治發(fā)達國家中遭受到越來越多的質(zhì)疑和批評，即便是在其發(fā)源地美國的發(fā)展也不順利，近些年來美國聯(lián)邦最高法院也確立了越來越多非法證據(jù)排除的例外原則。因此，研究非法證據(jù)排除規(guī)則的限度即成為我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則后的重要課題。

一、域外限制非法證據(jù)排除規(guī)則適用的主要模式

非法證據(jù)排除規(guī)則源自美國，美國聯(lián)邦最高法院在1914年威克斯案中首先在美國聯(lián)邦司法體系內(nèi)確立非法證據(jù)排除規(guī)則。其后經(jīng)1949年沃爾夫案、1952年羅勤案以及1961年馬普案等案件，非法證據(jù)排除規(guī)則在美國聯(lián)邦和各州司法系統(tǒng)中都得到確立。后來非法證據(jù)排除規(guī)則不斷被擴展至世界各主要國家，甚至聯(lián)合國也將其作為刑事司法的一項基本準(zhǔn)則，但各國在吸收借鑒非法證據(jù)排除規(guī)則時卻總體上持一種審慎的態(tài)度，并沒有建立美國式的非法證據(jù)自動排除規(guī)則。具體來說，當(dāng)前域外對非法證據(jù)排除規(guī)則適用的限制主要存在如下幾種方式。

1.美國：判例規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形

雖然非法證據(jù)排除規(guī)則源自美國，但其在美國的發(fā)展卻始終伴隨著質(zhì)疑與批評。這首先表現(xiàn)在非法證據(jù)排除規(guī)則的“非憲法化”，如美國聯(lián)邦最高法院最近明確宣布“該規(guī)則是慎重的表現(xiàn)，但并非憲法的命令”。一些美國學(xué)者也從歷史依據(jù)、威懾作用的效果、成本收益以及其他的救濟手段等角度對非法證據(jù)排除規(guī)則的正當(dāng)性提出強烈質(zhì)疑。此外，美國聯(lián)邦最高法院在適用非法證據(jù)排除規(guī)則上也逐漸轉(zhuǎn)向保守的態(tài)度，首先表現(xiàn)為美國聯(lián)邦最高法院嚴(yán)格限定了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用情形，即非法證據(jù)排除規(guī)則的適用嚴(yán)格限定在“可以最有效實現(xiàn)其救濟目的的那些情形”。其次，從美國聯(lián)邦最高法院有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的判例來看，美國聯(lián)邦最高法院確立了一系列非法證據(jù)排除規(guī)則的例外原則，主要有如下幾種：一是非法證據(jù)排除規(guī)則不適用于大陪審團審理;二是確立了“善意”例外原則;三是非法證據(jù)排除規(guī)則不適用于彈劾被告人的虛假證言;四是獨立來源原則、最終必然發(fā)現(xiàn)原則以及稀釋原則對“毒樹之果”理論的限制。

2.英國：有限的非法證據(jù)排除規(guī)則

英國雖然與美國同為普通法系國家，但在非法證據(jù)的態(tài)度上卻并未采用美國的完全排除模式。依據(jù)英國1984年《警察與刑事證據(jù)法》第76條和第78條的規(guī)定，英國確立了有限排除主義，由法官自由裁量是否需要排除非法證據(jù)。如英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第78條第1款規(guī)定：“在任何程序中，法庭可以拒絕將檢察官據(jù)以作出指控的證據(jù)予以采納，如果它在考慮到包括收集證據(jù)情況在內(nèi)的所有情況以后，認(rèn)為采納這種證據(jù)將會對程序公正性造成不利的影響，因此不應(yīng)將它采納為證據(jù)?！钡姆欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則其實是很微弱的，非法取得的證據(jù)并不一定被排除［1］，英國式的非法證據(jù)排除規(guī)則實際上只是法官自由裁量權(quán)的一項內(nèi)容。而英國對非法取證行為的懲罰主要是通過刑事制裁、民事侵權(quán)訴訟以及紀(jì)律處分等方式來實現(xiàn)。所以，英國的非法證據(jù)排除規(guī)則僅為一種有限的排除規(guī)則，而且要受到普通救濟程序的制約，大大限制了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。

3.德國：權(quán)衡理論制約下的非法證據(jù)排除規(guī)則

德國有學(xué)者將證據(jù)的排除分為收集證據(jù)的禁止和使用證據(jù)的禁止，但德國刑事訴訟法中有關(guān)非法證據(jù)排除的規(guī)則只有136a條第三款第二句話：違反刑事訴訟法第136a條第一、二款(例如使用暴力、威脅或者欺騙方法)的禁止性規(guī)定而取得的供述，即使經(jīng)被告人同意也不得使用。但法院和大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，不能因為在取得證據(jù)的過程中產(chǎn)生錯誤就自動地排除該證據(jù)，而且排除證據(jù)并不會必然地減少違法取證行為所造成的損害。因此，在德國排除非法證據(jù)需滿足四個條件：(1)違法取證行為必須損害了能從排除證據(jù)中受益的人(通常是被告人)受到法律保護的利益。(2)該證據(jù)除了使用違法手段外不能獲取。(3)證據(jù)的排除必須是為曾經(jīng)被破壞的程序性規(guī)則服務(wù)的。(4)證據(jù)的排除不能與根據(jù)“真實”事實處理案件這一最高利益相沖突。［2］所以，在德國非法證據(jù)排除規(guī)則的適用受到嚴(yán)格限制，而且法庭可以盡力糾正先前發(fā)生的程序錯誤，從而“挽回”有爭議的證據(jù)。

上文論述了美國、英國以及德國法律中有關(guān)限制適用非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，總體上看來，上述主要法治發(fā)達國家都沒有貫徹完全的非法證據(jù)排除規(guī)則。即便是貫徹該原則最徹底的美國近些年來也調(diào)整了相關(guān)政策，對非法證據(jù)排除規(guī)則作出諸多例外規(guī)定，以至于有學(xué)者把對非法證據(jù)排除規(guī)則的堅持視為一種“姿態(tài)”［3］380。此外，在對非法取證行為的規(guī)制上，英國、德國等更多的是從刑事制裁、民事侵權(quán)訴訟以及行政制裁等更為直接的方式來實現(xiàn)，這也在一定程度上削弱了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。

二、影響確立非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍的因素考量

各國在確定非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍時，主要從非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)、形式訴訟模式以及成本收益等角度進行考量。具體說來：

1.各國非法證據(jù)排除規(guī)則理論基礎(chǔ)上的差異

各國對非法證據(jù)排除規(guī)則態(tài)度的差異首先來自于各國建立非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)不同。下文將著重從美國、英國以及德國非法證據(jù)排除規(guī)則理論基礎(chǔ)的差異入手，進而分析由此導(dǎo)致的非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍上的差異。

美國聯(lián)邦最高法院在馬普案中闡述了確立非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)：一是威懾理論，即“通過消除漠視第四修正案的心理動機，對警察違法發(fā)揮威懾作用——或者說，以這樣一種唯一可行的方法迫使他們尊重第四修正案規(guī)定的權(quán)利”;二是“維護司法純潔性的絕對命令”。依據(jù)威懾理論，非法排除規(guī)則可以排除警察“不顧憲法規(guī)定”的動機，從而實現(xiàn)制度化的威懾效果，因此美國聯(lián)邦最高法院確立了嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則。如美國聯(lián)邦最高法院在Leon案中認(rèn)為，“首先，排除規(guī)則旨在威懾警察違法，而不是為了懲罰法官或地方法官的錯誤;其次沒有證據(jù)表明，法官和地方法官群體中存在著漠視或敵視第四修正案的傾向，或者，存在著此類違法行為，以至于需要通過排除證據(jù)這種極端的方式來遏制;第三，更重要的是，我們也沒有理由相信——也沒有人提出這方面的證據(jù)——排除依據(jù)令狀獲得的證據(jù)，可以對簽發(fā)令狀的法官或地方法官產(chǎn)生實質(zhì)性的威懾作用”。從上可以發(fā)現(xiàn)，美國聯(lián)邦最高法院在限制非法證據(jù)排除規(guī)則適用時，主要考慮的是該情形是否能夠產(chǎn)生威懾警察違法行為的效果，如果可以威懾警察違法行為則適用非法證據(jù)排除規(guī)則;如果對警察無法產(chǎn)生威懾效果或者威懾的對象并非警察就不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

與美國有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)不同，英國法院系統(tǒng)拒絕接受使用排除證據(jù)的手段來威懾非法警察行為的理念。從1984年《警察與刑事證據(jù)法》來看，英國非法證據(jù)排除規(guī)則更關(guān)注的是程序公正性問題，只有那些“使審理不公”的證據(jù)才予以排除。至于何謂審理不公，在2001年R．v．Looseley判例中指出，“主要是審理活動中的公正性問題，例如證據(jù)的可靠性以及被告人對證據(jù)可靠性進行檢驗的能力”，也有學(xué)者指出“在不遵守程序、法官缺乏中立、采納有適當(dāng)?shù)淖C據(jù)的效果超過了它的證明價值，以及違反了無罪推定原則等情況下，程序公正性就受到了破壞”［1］。所以，非法證據(jù)排除規(guī)則在英國的適用受到很大限制，只有在達到“影響程序公正性”的情況下才予以適用。

德國刑事法學(xué)理論中，較為一致的觀點是證據(jù)禁止的目的并不是為了約束法律實施機構(gòu)，認(rèn)為排除證據(jù)并不會必然地減少違法取證行為所造成的損害［2］。德國有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則較為常見的理論基礎(chǔ)主要有如下三種：平衡理論、保護目的理論和掌握信息權(quán)理論，而德國判例上主要認(rèn)同平衡理論。如依據(jù)德國聯(lián)邦最高法院在BGHSt(GrS)11，213判例中指出，需視“該提起上訴之人，其權(quán)利范圍是否已嚴(yán)重受到侵害或該侵害只屬次要性的或甚至無關(guān)重要而定。在做此審核時，尤須顧及該立法之正當(dāng)理由及該侵害是以誰的利益考量所為”［4］。在此種理論支撐下，德國法院在作出是否排除非法證據(jù)的決定時需要“平衡”被告人的利益與執(zhí)法的利益等方面，綜合判斷是否排除非法證據(jù)。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則在德國受到的限制更為廣泛，以至于德國有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的判例實在太少。

2.刑事訴訟模式對非法證據(jù)排除規(guī)則的影響

哈伯特·L．帕克教授將現(xiàn)代刑事訴訟模式歸納為犯罪控制模式和正當(dāng)程序模式，犯罪控制模式主要關(guān)注的是法律制度在抑制犯罪方面的作用，而正當(dāng)程序模式更關(guān)注被告人基本人權(quán)和人格尊嚴(yán)的保障。上述兩種模式在基本理念上存在的諸多差異，反映在對非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度上也有諸多不同，影響了非法證據(jù)排除規(guī)則在不同訴訟模式下的制度構(gòu)建與實際運行。

第一，兩大訴訟模式基本理念的差異是其非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍區(qū)別的首要因素。在犯罪控制模式下，抑制犯罪是刑事訴訟程序最重要的功能。因此，刑事訴訟中的證據(jù)并不是公訴人用來贏得案件中的手段，而是法庭履行職責(zé)查明真相的必要工具;證據(jù)損害的并不是警察或者公訴人的利益，而是刑事案件獲得公正準(zhǔn)確判決的公共利益。但正常程序模式則認(rèn)為非正式的、非司法性的事實認(rèn)定程序非常容易犯錯誤，程序的目標(biāo)是至少在對事實上有罪者進行判決的同等程度上，保護事實上的無辜者。所以，正當(dāng)程序模式下確立了嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則，以保護無辜者免受不法侵害。

第二，兩者的差異還來自于是否存在有效的刑事制裁、民事侵權(quán)訴訟以及紀(jì)律處分等普通救濟措施。在犯罪控制模式下，處理警察錯誤的方式就是對那些隱私權(quán)受到不當(dāng)侵害的人所遭受的實際損失進行補償，并通過紀(jì)律懲戒和教育糾正違規(guī)警察將來的行為。除了為救濟非法搜查而提起私人訴訟外，無需再規(guī)定任何特殊幫助。在任何情況下，無論證據(jù)的獲取方式如何，都沒有理由不在刑事訴訟程序中利用該證據(jù)［5］。因此，犯罪控制模式下的非法證據(jù)排除規(guī)則往往受到限制較多，而且其適用也并不常見。但與犯罪控制模式相比，正當(dāng)程序模式下把侵犯財產(chǎn)行為的普通救濟作為保證警察遵守關(guān)于非法搜查和逮捕的規(guī)則的手段，則完全是無效的;控制非法搜查行為的唯一實際的途徑，就是剝奪由此得到的利益。如美國聯(lián)邦最高法院在米蘭達案中指出，該判例所確立的規(guī)則將一直持續(xù)下去，除非或直到一種替代性的救濟手段發(fā)展起來，這種救濟手段應(yīng)該同樣有效地保護處于爭議之中的憲法價值。因此，是否存在針對非法取證行為有效的普通救濟措施，就成為兩大訴訟模式下非法證據(jù)排除規(guī)則分野的重要因素。

此外，陪審團與法官對案件了解程度的不同也影響著非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。對于陪審團等非職業(yè)法官來講，他們事先并不接觸案卷，只了解在審判中提到的事實。所以，為了防止陪審團受到非法證據(jù)的“污染”而作出有偏向的判決，確立了較嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則。但職業(yè)法官則不同，奉行犯罪控制模式的國家的職業(yè)法官不僅具有豐富的審判經(jīng)驗，而且在審判前已經(jīng)審閱過公訴人的案卷，在他們頭腦中已經(jīng)形成相關(guān)的預(yù)斷。因此，在審判中將非法證據(jù)予以排除就需要刪除職業(yè)法官頭腦中已了解的特定事實，并將判決建立在一種假定的事實基礎(chǔ)之上，這是十分困難的。因此，在奉行職業(yè)法官審判的國家和地區(qū)中，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍往往大受限制。

3.成本收益分析方法對非法證據(jù)排除規(guī)則適用的影響

對非法證據(jù)排除規(guī)則進行成本收益分析備受美國刑事司法界的青睞。如美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“除非威懾效果壓倒了由此帶來的實質(zhì)性社會成本，否則，根本不會適用排除規(guī)則”。雖然成本受益分析方法本身也存在巨大的爭議，但支持與反對非法證據(jù)排除規(guī)則的學(xué)者仍然努力從此尋找有利于自己的論據(jù)。美國學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則的成本主要包括：一是保護了被告人，常常讓犯罪人逍遙法外;二是助長了社會公眾和刑事司法制度參與人玩世不恭的態(tài)度;三是導(dǎo)致了因違反第四修正案與警察的“犯罪”不成比例［3］387－393。也有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則會產(chǎn)生巨大的政治代價，“民意調(diào)查也顯示出對于法院扮演的過于偏袒罪犯角色的巨大不滿，而非法證據(jù)排除規(guī)則正是這些不滿的原因所在”［6］。

在其他國家的刑事司法實踐中也非常重視對非法證據(jù)排除規(guī)則進行成本收益分析，但與美國有所不同。美國判例中并未規(guī)定要在個案中進行成本收益分析來決定是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則，美國學(xué)者對非法證據(jù)排除規(guī)則的成本收益分析僅僅是一種學(xué)理討論，針對的是非法證據(jù)排除制度。而許多國家是針對具體案件進行成本收益分析，根據(jù)案件具體情況，綜合分析決定是否適用排除規(guī)則。如德國法院在衡量有關(guān)沖突的利益時，要考慮(但不限于)對被告人指控的嚴(yán)重性，違反有關(guān)程序的程度，與適用有爭議的證據(jù)對于“準(zhǔn)確地”處理案件的需要程度等。當(dāng)然，對于成本收益考量的具體因素，各國也有不同。

三、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的限度問題

隨著2010年兩個證據(jù)規(guī)定的出臺，我國基本建立了有限的非法證據(jù)排除規(guī)則，主要是排除非法言詞證據(jù)，對于非法取得的物證和書證則規(guī)定了補正或解釋程序。只有那些無法補正或沒有合理解釋的物證、書證，才不能作為定案的依據(jù)。對于上述兩個規(guī)定，學(xué)界總體持肯定態(tài)度，但有些學(xué)者認(rèn)為我們應(yīng)百尺竿頭更進一步，實現(xiàn)從非法證據(jù)有限排除到自動排除的轉(zhuǎn)變。筆者認(rèn)為，當(dāng)前兩個證據(jù)規(guī)定對非法證據(jù)排除規(guī)則表現(xiàn)出的審慎態(tài)度是符合我國刑事司法實踐的，而且在未來的非法證據(jù)排除規(guī)則構(gòu)建中，我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)堅持有限排除主義，嚴(yán)格限制非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。具體來說：

1.確立非法證據(jù)排除的“重大違法”標(biāo)準(zhǔn)

上文論述了影響非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍的主要因素，主要包括非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)、訴訟模式的不同以及成本收益分析等，我國在構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則時也需考慮上述因素的影響。

第一，從非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)來看，我國學(xué)者對我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則理論基礎(chǔ)的論述更類似于美國、英國等國家維護程序公正以及威懾警察違法行為，認(rèn)為是“維護憲法尊嚴(yán)，保障公民合法權(quán)利的需要;保障訴訟程序公正，防止冤假錯案的需要;有利于促進司法人員嚴(yán)格執(zhí)法，提高總體辦案水平”［7］。從上述論斷不難看出，我國學(xué)者主要是采用美國有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)，將非法證據(jù)排除規(guī)則予以“憲法化”，認(rèn)為非法取證行為實際上構(gòu)成了對公民憲法性權(quán)利的侵犯，理應(yīng)給予最嚴(yán)厲的懲罰。此外，近些年來接連發(fā)生的刑訊逼供案，使社會更關(guān)注如何防范警察的刑訊逼供等非法取證行為。因此，從我國引入非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)來看，我國應(yīng)采取較為寬松的非法證據(jù)排除規(guī)則。

第二，從訴訟模式的角度來分析，我國則屬于犯罪控制模式，更強調(diào)刑事訴訟中對犯罪的追訴以及刑事訴訟對社會自由的積極保障功能。雖然1996年刑事訴訟法大幅吸收當(dāng)事人主義模式的特征，初步構(gòu)建起了我國控辯式庭審方式，但無論從司法理念還是從訴訟程序都體現(xiàn)著強烈的犯罪控制色彩。依據(jù)犯罪控制模式的相關(guān)理論，國家確立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的重在補救相關(guān)證據(jù)使其重新獲得證據(jù)能力，而非排除證據(jù)。這點也在我國去年頒布的兩個證據(jù)規(guī)定中有關(guān)“瑕疵證據(jù)”的規(guī)定中得到體現(xiàn)。此外，與美國缺少對非法取證行為的普通救濟程序不同，我國法律規(guī)定了包括紀(jì)律處分、民事侵權(quán)訴訟以及刑事制裁在內(nèi)的整套救濟程序。雖然上述程序在具體運行過程中存在諸多問題，但這些程序?qū)刹槿藛T的非法取證行為具有更強的威懾作用。所以，從訴訟模式的角度來看，我國應(yīng)確立有限的非法證據(jù)排除規(guī)則。

第三，從成本收益角度分析，我國不適宜確立非法證據(jù)的自動排除規(guī)則。雖然成本收益分析方法本身在美國就遇到很多挑戰(zhàn)，而且根據(jù)同一方法甚至可以得出不同的結(jié)論，但并不妨礙我們從該角度出發(fā)，分析當(dāng)前我國非法證據(jù)排除規(guī)則所遇到的困難。非法證據(jù)排除規(guī)則最大的成本莫過于可能會放縱罪犯，雖然有些學(xué)者認(rèn)為這是實行程序正義的必然代價，但這種代價能否為當(dāng)前民眾所接納值得我們進一步思考。長期以來，我們過分關(guān)注于由精英所主導(dǎo)的刑事司法改革，導(dǎo)致了我們在一定程度上誤解了社會民眾對司法改革的承受能力，或者說我們不愿意承認(rèn)對普通社會公眾來說“放縱一個犯罪比冤枉一個好人要嚴(yán)重得多”的論斷。以“劉涌案”為例，當(dāng)“劉涌案”二審因存在刑訊逼供嫌疑改判為死緩的時候，與高呼“這是程序正義發(fā)展的里程碑”眾多學(xué)者形成鮮明對比的則是，中國的社會輿論出現(xiàn)了一邊倒的情形，群眾的激憤直指遼寧省高院、劉涌的辯護人以及一批堅持“程序正義”的法學(xué)家［8］。此外，當(dāng)前我國刑事司法實踐中依然濃厚的實質(zhì)正義觀念，在一定程度上也大大增加了非法證據(jù)排除規(guī)則的成本。所以，從目前來看，非法證據(jù)排除規(guī)則帶來的“威懾效果”并非壓倒了由此帶來的“實質(zhì)性社會成本”，我國確立非法證據(jù)自動排除規(guī)則的合理性問題仍然值得進一步探討。

綜上所述，由學(xué)者倡導(dǎo)的我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)與我國訴訟模式以及成本收益對非法證據(jù)排除規(guī)則的要求存在著沖突。雖然不少學(xué)者努力向美國式的非法證據(jù)排除規(guī)則靠攏，基本全盤吸收了美國非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)，但立法界、司法實務(wù)界以及普通社會公眾對非法證據(jù)排除規(guī)則的認(rèn)識卻更偏向于犯罪控制模式下的非法證據(jù)排除規(guī)則。從去年出臺的兩個證據(jù)規(guī)定來看，立法者也基本認(rèn)同犯罪控制模式下的非法證據(jù)排除規(guī)則，僅僅對那些涉及“重大違法”的非法證據(jù)予以排除，而對于“一般違法”的證據(jù)則首先通過補正或合理解釋使其重新獲得證據(jù)能力。所以，我國仍然應(yīng)該堅持有限的非法證據(jù)排除規(guī)則，嚴(yán)格限制非法證據(jù)排除的范圍。我們認(rèn)為，那些“重大違法”的取證行為不僅會損害相對人合法權(quán)益，也侵犯了憲法保護公民的基本權(quán)利，理應(yīng)被排除。至于何謂“重大違法”，我們認(rèn)為可以借鑒德國“權(quán)衡”原則，綜合考量案件中的具體情況，如綜合權(quán)衡違反程序的程度、狀況，是否存在故意、是否經(jīng)常違反程序、違反程序與證據(jù)之間的因果關(guān)系、證據(jù)的重要性、案件的嚴(yán)重性等。

2.規(guī)范瑕疵證據(jù)的補正與解釋

由于犯罪控制模式下的非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的在于使非法證據(jù)重新獲得證據(jù)能力，因此大都規(guī)定了瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化程序，盡力糾正先前發(fā)生的程序錯誤。但也有學(xué)者擔(dān)心瑕疵證據(jù)大大降低了刑事證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)，在較大程度上消解兩個證據(jù)規(guī)定的證據(jù)法功能。我們認(rèn)為，規(guī)定瑕疵證據(jù)的補正與解釋條款是與我國當(dāng)前刑事司法對犯罪控制的要求相一致的，也是我國有限非法證據(jù)排除規(guī)則的重要組成部分。為了規(guī)范瑕疵證據(jù)的補正與解釋，我們認(rèn)為應(yīng)從如下幾個方面進行規(guī)范：

第一，合理界定瑕疵證據(jù)的范圍。依據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，當(dāng)前我國瑕疵證據(jù)的范圍比較廣泛，囊括了所有的證據(jù)種類。我們認(rèn)為，瑕疵證據(jù)理應(yīng)包括非法言詞證據(jù)以外的所有證據(jù)種類，即只要不符合《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定的都屬于瑕疵證據(jù)。上文論述到只有屬于“重大違法”情形的證據(jù)才應(yīng)該適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除，對于“一般違法”的證據(jù)我們應(yīng)該盡力“挽回”以重新賦予其證據(jù)能力。《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定的非法取得言詞證據(jù)的行為嚴(yán)重侵犯了受害人的人身權(quán)利，已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，法院必須予以排除;至于上述言詞證據(jù)以外的證據(jù)種類，法院則可以綜合權(quán)衡相關(guān)情況，確定是否屬于瑕疵證據(jù)允許其補正或作出合理解釋。

第二，規(guī)范瑕疵證據(jù)的補正與解釋程序。雖然瑕疵證據(jù)可以通過補正或作出合理解釋等手段而重新獲得證據(jù)能力，但法律并未規(guī)定瑕疵證據(jù)補正和解釋的程度。我們認(rèn)為，瑕疵證據(jù)本質(zhì)上是非法證據(jù)，而經(jīng)過補正或合理解釋后的瑕疵證據(jù)卻可以作為定案的依據(jù)，因此，補正或合理解釋后的瑕疵證據(jù)必須滿足證據(jù)的一般合法性要求。當(dāng)然，如果瑕疵證據(jù)經(jīng)過補正或解釋后仍然不能達到證據(jù)的合法性要求，該瑕疵證據(jù)自然不能作為定案的依據(jù)。此外，還應(yīng)限制補正或解釋的次數(shù)。如果一項瑕疵證據(jù)被多次補正或解釋，不僅不利于訴訟效率，而且也違背了確立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的。我們認(rèn)為，可以借鑒補充偵查的例子，以兩次為限。對于經(jīng)過兩次補正或解釋仍然達不到證據(jù)要求的瑕疵證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)將其排除，不能作為定案的依據(jù)。

此外，我們還應(yīng)完善非法證據(jù)排除規(guī)則的配套措施。上文論述到非法證據(jù)排除規(guī)則并非是對非法取證行為的最佳威懾方式，只有建立起一整套遏制非法取證行為刑事、民事和行政制裁措施，才能最有效地遏制非法取證行為。雖然我國刑法、國家賠償法以及偵查機關(guān)的內(nèi)部條例等都對偵查人員的非法取證行為進行規(guī)范，初步建立起遏制偵查人員違法行為的實體規(guī)范機制，但總的來說，當(dāng)前司法實踐中，這一機制的運行還不盡如人意。因此，我們應(yīng)當(dāng)強化非法證據(jù)排除規(guī)則配套措施的完善，建立起遏制非法取證行為的實體規(guī)范機制，那才是“治本”的有效方法。

［1］楊宇冠．非法證據(jù)排除規(guī)則研究［D］．北京：中國政法大學(xué)博士論文，2002：109．

［2］［德］托馬斯·魏根特．德國刑事訴訟程序［M］．岳禮玲，溫小潔，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：195．

［3］［美］約書亞·德雷斯勒，艾倫·C．邁克爾斯．美國刑事訴訟法精解：第1卷［M］．吳宏耀，譯．北京：北京大學(xué)出版社，2009．

［4］［德］克勞斯·羅科信．刑事訴訟法［M］．吳麗琪，譯．北京：法律出版社，2003：214．

［5］［美］哈伯特· L．帕克．刑事制裁的界限［M］．梁根林，等，譯．北京：法律出版社，2008：166．

［6］［美］約翰·卡普蘭．非法證據(jù)排除規(guī)則的限度［M］//陳興良．刑事法評論．北京：北京大學(xué)出版社，2008：263．

［7］甄貞．刑事訴訟法學(xué)研究綜述［M］．北京：法律出版社，2006：265．

［8］王新清，趙旭光．精英話語與民眾訴求——對中國司法改革理論和實踐的反思［J］．法學(xué)家，2006，(5)．

D415

A

1007－4937(2011)04－0142－05

2011－05－06

國家社會科學(xué)基金重大項目“建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度研究”(07＆ZD033)

王新清(1962－)，男，河南南陽人，常務(wù)副院長，教授，博士生導(dǎo)師，從事訴訟法、司法制度研究;高通(1985－)，男，山東淄博人，博士研究生，從事訴訟法研究。

楊大威〕