楊海蘭

(山東建筑大學(xué)商學(xué)院，山東濟(jì)南 250014)

我國公司治理存在的問題及對策

楊海蘭

(山東建筑大學(xué)商學(xué)院，山東濟(jì)南 250014)

2005年修訂2006年1月1日開始實(shí)施的新《公司法》把注意力放到了公司治理上。新《公司法》為完善公司治理提供了法律保障，但公司治理的實(shí)踐遠(yuǎn)比法律規(guī)范方面的進(jìn)步小得多。目前公司治理的完善仍停留在表面文章多、實(shí)際作為少的階段。本文擬對這個問題進(jìn)行分析。

一、我國公司治理實(shí)踐中存在的問題

第一，對中小股東權(quán)益的保護(hù)表面文章多，實(shí)際作為少。

(1)中小股東的參與決策權(quán)。從目前實(shí)際情況看，中小股東的權(quán)力行使空間實(shí)際很小。在股東大會上提出臨時提案和提議召開董事會臨時會議是股東在必要的情況下行使股東權(quán)力、糾正管理層行為的兩個重要渠道。但這一愿望目前還難以實(shí)現(xiàn)。在股東有權(quán)提議召開董事會臨時會議方面，雖然71%的中國百強(qiáng)上市公司在其章程中作出了與《公司法》完全相同的規(guī)定，但沒有發(fā)現(xiàn)哪家企業(yè)向前邁進(jìn)了一步，降低一點(diǎn)對股東提議召開董事會臨時會議所需持股比例的限制。有78%的公司按照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，將“股東提出臨時提案的條件”確立為單獨(dú)或合并持有公司股份的3%，94%的樣本公司規(guī)定“單獨(dú)或合并持股10%以上的股東可以提出召開臨時股東大會”?？紤]到公司規(guī)模等因素，對于我國中小股東而言，股東提案權(quán)、股東大會召集權(quán)的門檻仍然較高。有關(guān)樣本研究證明，上市公司從第五大股東開始，只有1成多點(diǎn)的股東能夠超過這個門檻。第五大股東往往是公司的發(fā)起股東，他的利益與公司控制性股東是相當(dāng)一致的，因此絕大多數(shù)流通股股東沒有可能達(dá)到這個門檻，而讓流通股股東聯(lián)合起來的情況也不理想。研究證明，即使把前10位流通股股東聯(lián)合起來，仍然也有6成半的公司難以讓流通股股東獲得提案資格。

(2)累積投票制的表決制度。實(shí)踐表明，從累積投票制度得益的只是持股比例僅次于大股東的“二股東”或“三股東”。如果持股比例與第一大股東相差過于懸殊，累積投票制度也無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。目前我國上市公司“一股獨(dú)大”的問題并沒有得到根本解決，股權(quán)集中度過高等問題仍然是阻礙公司治理水平進(jìn)一步提升的重要原因。2009年百強(qiáng)上市公司中，77%的公司前五大股東合計(jì)持股比例在50%以上。國有股仍占絕對優(yōu)勢，86%的公司第一大股東為國有性質(zhì)，第二大股東和第三大股東中國有股東也分別達(dá)到了樣本公司總數(shù)的32%和23%。在這種情況下，中小股東連將自己的人選列入董事(監(jiān)事)候選人名單的機(jī)會都幾乎沒有，更別提通過累積投票來與大股東在董事(監(jiān)事)會中爭奪席位了。

(3)派生訴訟制度。在我國的公司治理實(shí)踐中，盡管相關(guān)法律對公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)有明確規(guī)定，對股東、董事、經(jīng)理、監(jiān)事的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定也很清楚，但由于股權(quán)內(nèi)涵不甚清晰、個人自律意識不到位，且內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制形同虛設(shè)等原因，使得法定的公司治理結(jié)構(gòu)難以達(dá)到預(yù)期的目的，大股東“掏空”公司的情況時有發(fā)生。雖然法律確立了股東訴訟制度，實(shí)踐中也出現(xiàn)了一些股東訴訟案例，但由于案件本身的影響力有限，不能真正觸及大股東及相關(guān)公司高管的“痛處”，因而也就談不上發(fā)揮法律應(yīng)具有的社會規(guī)制作用。實(shí)踐中，小股東為公司挽回巨大損失的激勵機(jī)制、小股東監(jiān)督公司大股東及高管違法行為成本(訴訟費(fèi)及其它費(fèi)用支出)的支付等問題阻礙著這一規(guī)定的有效實(shí)施。

(4)公司之間的“關(guān)聯(lián)交易”。在我國，由于大部分上市公司曾經(jīng)是或仍然是集團(tuán)公司的一部分，關(guān)聯(lián)交易普遍存在。在公司所有者缺位和內(nèi)部人控制的情況下，關(guān)聯(lián)交易就成為上市公司轉(zhuǎn)移利潤、侵占中小股東利益的渠道。2007年在中國上市公司100強(qiáng)中，有六成的公司與其集團(tuán)公司有母子關(guān)系。研究顯示，只有40%的公司既有明確的關(guān)聯(lián)交易規(guī)則，也對關(guān)聯(lián)交易信息進(jìn)行了詳細(xì)說明，而有60%的公司對關(guān)聯(lián)交易的描述含糊其辭，甚至是遮遮掩掩。

(5)中小股東知情權(quán)。我國上市公司并沒有嚴(yán)格按照法律法規(guī)進(jìn)行信息披露，維護(hù)股東的知情權(quán)。部分上市公司存在主觀違規(guī)和非主觀違規(guī)兩類情況。主觀違規(guī)是上市公司故意隱瞞信息，而非主觀違規(guī)則是上市公司在信息管理方面的制度不健全，集中表現(xiàn)在臨時公告中對應(yīng)該披露的信息披露不充分、不及時以及披露程序不妥。

第二，董事會制度不完善。

(1)董事會的表決權(quán)。董事會表決權(quán)方面的規(guī)定并沒有改進(jìn)我國上市公司董事會“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象。我國上市公司一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)使獨(dú)立董事處于弱勢地位，沒有表決權(quán)優(yōu)勢，影響了獨(dú)立董事監(jiān)督作用的發(fā)揮。相當(dāng)一部分獨(dú)立董事只是在董事會決議和關(guān)聯(lián)交易方面履行了簽字的職責(zé)，其獨(dú)立性流于形式。

(2)董事長的決策權(quán)。董事會的設(shè)置及運(yùn)作機(jī)制不規(guī)范，董事會的職權(quán)與董事長的職權(quán)不分，實(shí)踐中依然存在董事長濫用董事會權(quán)力，損害公司權(quán)利、股東權(quán)利及公司債權(quán)人利益的現(xiàn)象。在我國公司的法人治理體制中，監(jiān)事會對董事會的監(jiān)督職能缺失，董事會對董事長的監(jiān)督職能同樣缺失，董事會對以董事長為首的經(jīng)營班子的監(jiān)督職能更是名存實(shí)亡。股東大會是非常設(shè)機(jī)構(gòu)，既沒有監(jiān)督的職責(zé)也沒有監(jiān)督的能力。

(3)董事的忠實(shí)義務(wù)。在實(shí)踐中，高管薪酬尤其是執(zhí)行董事薪酬已經(jīng)出現(xiàn)了失控局面。高管薪酬過高違反了其對公司的忠誠義務(wù)，其行為構(gòu)成了對公司的侵權(quán)。中國公司的高管報酬在業(yè)績根本沒有起色、股東毫無回報的情況下出現(xiàn)了成倍的增長，繼2008年的大幅度提高之后，2009年繼續(xù)呈現(xiàn)超大幅度躍升的趨勢，在全體高管人數(shù)增長18．63%的情況下，全體高管成員(包括董事和監(jiān)事)的報酬總額增長幅度卻高達(dá)111．23%。①《2009年中國上市公司100強(qiáng)公司治理評價》報告。

第三，監(jiān)事會監(jiān)督職能有名無實(shí)。

在公司實(shí)際運(yùn)作中，監(jiān)事會一直有名無實(shí)，權(quán)力空間有限，實(shí)際作為不大。作為與董事會平級的機(jī)構(gòu)卻沒有任命、考評董事行為的權(quán)力。監(jiān)事會人員的配備往往低于董事會，也使監(jiān)事的個人地位和影響力都小于董事。監(jiān)事會成員大多由公司內(nèi)部人員擔(dān)任，在行政上處于總經(jīng)理的領(lǐng)導(dǎo)之下，更使其難以有效發(fā)揮監(jiān)督職能。相比于董事會的運(yùn)作情況來說，監(jiān)事會的運(yùn)作更是“徒有其表”。我國公司的監(jiān)事會是以會議體形式存在的，這和日本傳統(tǒng)體制下公司監(jiān)事以個體身份行使職權(quán)是不同的。作為一個會議體機(jī)構(gòu)，會議次數(shù)是衡量其重要性的一個明確標(biāo)志。在我國前100強(qiáng)上市公司中，雖然監(jiān)事會每年會議次數(shù)從2007年的3．52次提高到2009年的4．69次，但是仍然不到董事會會議次數(shù)的一半。②《2009年中國上市公司100強(qiáng)公司治理評價》報告。在中國前100強(qiáng)上市公司中，有確切信息表明其監(jiān)事會成員是否出席了每次董事會會議情況的公司只有74家。就這74家來說，監(jiān)事參與董事會會議的比例也不能令人滿意。雖然有55家企業(yè)宣稱其監(jiān)事列席了全部董事會會議，但是仍有19家企業(yè)的監(jiān)事會成員沒有列席全部的董事會會議，致使總體平均的監(jiān)事參與董事會會議比率不足90%。

二、落實(shí)《公司法》的規(guī)定、改善公司治理的對策

(一)推進(jìn)中小股東權(quán)利的保護(hù)

股東權(quán)利保護(hù)主要是中小股東的權(quán)利保護(hù)問題。之所以必須加強(qiáng)對中小股東權(quán)利的保護(hù)，原因在于公司的中小股東在公司治理結(jié)構(gòu)中處于弱勢地位。大力推動中小股東權(quán)利保護(hù)，加快股權(quán)分散步伐，已經(jīng)成為我國公司實(shí)質(zhì)性改進(jìn)公司治理的關(guān)鍵。我國上市公司的股權(quán)集中度很高，而且往往又是集中在“國家”這樣一個超級強(qiáng)勢、地位特殊的股東手里，上市公司“一股獨(dú)大”已經(jīng)成為大股東侵占中小股東利益的基礎(chǔ)，中小股東的地位微不足道。應(yīng)通過各種手段和各種渠道保障股東權(quán)利，提高中小股東在公司治理體系中的地位和作用。

對中小股東權(quán)利進(jìn)行有效的保護(hù)，需要在整個公司治理過程中遵循股東實(shí)質(zhì)性平等原則及構(gòu)建事前預(yù)防、事中監(jiān)督和事后救濟(jì)為一體的保護(hù)體系。從各國公司法的規(guī)定來看，關(guān)于中小股東權(quán)利的保護(hù)措施可分為三類:第一，事前的預(yù)防措施。例如，累積投票制、限制大股東表決制度、表決權(quán)排除制度、代理投票制度等。事前措施可以防患于未然，比較積極有效。第二，事中的監(jiān)督措施。例如，小股東的臨時提案制度、允許查閱復(fù)制公司財(cái)務(wù)會計(jì)賬簿的制度、少數(shù)股東可以召集股東大會的制度等。第三，事后的救濟(jì)措施。例如，股東大會決議瑕疵訴訟提起制度、派生訴訟制度、直接訴訟制度、請求法院解散公司制度、轉(zhuǎn)讓股權(quán)制度、異議股東請求公司回購其股份制度等。

事中監(jiān)督和事后救濟(jì)都屬于消極的措施，加強(qiáng)事前預(yù)防是對中小股東權(quán)利保護(hù)的關(guān)鍵。中小股東積極自主性行為有利于減少權(quán)力侵害的風(fēng)險，從而減少為監(jiān)督和訴訟耗費(fèi)的成本。但是如果沒有事中監(jiān)督對中小股東知情權(quán)和提案權(quán)的保護(hù)，沒有事后救濟(jì)中的訴訟權(quán)對大股東的威懾，事前預(yù)防措施也不可能取得好的效果。因此，一個有效的中小股東保護(hù)體系一定將事前預(yù)防、事中監(jiān)督和事后救濟(jì)融為一體。

(二)加強(qiáng)董事的責(zé)任，提高勤勉程度

現(xiàn)代公司治理的核心就在于董事與董事會的責(zé)任能否到位和董事會的運(yùn)作是否順暢，因?yàn)楣局卫淼娜魏螌?shí)質(zhì)性改進(jìn)都是由董事會掌控的?？梢哉f，就我國上市公司來說，修訂公司章程、完善董事會結(jié)構(gòu)等規(guī)則和形式上改進(jìn)公司治理的努力已經(jīng)做得差不多了，下一步的主攻方向是公司治理的各項(xiàng)規(guī)則在各個層面上的落實(shí)。

1．積極參加培訓(xùn)。我國公司董事會責(zé)任低下的一個重要原因是有關(guān)方面的認(rèn)識問題。因此，董事會成員應(yīng)該更多地參加有關(guān)監(jiān)管部門的培訓(xùn)。公司也應(yīng)該更多地給董事會成員提供培訓(xùn)的機(jī)會，使董事會成員充分認(rèn)識到自身的責(zé)任，使董事會集體決策和董事個人負(fù)責(zé)的理念樹立起來。從有關(guān)部門到社會各個方面，要改變習(xí)慣于關(guān)注和追究經(jīng)理人尤其是所謂“一把手”的責(zé)任的行為。

2．從提高上市公司管理行為方面增強(qiáng)董事會的責(zé)任。人們看重經(jīng)理人而忽視董事會的責(zé)任，與我國上市公司規(guī)模普遍較小、管理難度不大、決策復(fù)雜程度不高有關(guān)。因此，當(dāng)務(wù)之急是解決股權(quán)分裂的問題，從而促進(jìn)資本市場的發(fā)展，減少配股和增發(fā)融資方面的管制，使得經(jīng)營差的公司能夠被有實(shí)力的公司并購，有實(shí)力的公司得以擴(kuò)張。隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，內(nèi)在地要求董事會應(yīng)堅(jiān)持集體決策，從而使人們認(rèn)識到董事會責(zé)任在公司治理中的重要性。

3．降低國家控股比例。雖然我國上市公司董事會中的公司內(nèi)部人比例都在下降，獨(dú)立性有所增強(qiáng)，但是第一大股東性質(zhì)和身份結(jié)構(gòu)的特殊性導(dǎo)致我國上市公司董事會中外部人比例的增加只是提高了其相對于公司經(jīng)理層的獨(dú)立性，其實(shí)際效果非常有限，因此，要通過降低國家控股的比例，提高其相對于控股股東或公司實(shí)際控制人的獨(dú)立性，促進(jìn)董事會作用的發(fā)揮。

4．提高董事會會議頻率。因?yàn)閮?nèi)部董事在日常工作中就有有效的溝通，而外部董事只能通過會議才能進(jìn)行有效的溝通，因此，在外部董事人數(shù)增加后，應(yīng)該提高公司董事會會議的頻率。

(三)強(qiáng)化監(jiān)事會的地位和作用

監(jiān)事會是我國上市公司所特有的一種設(shè)置，它與公司董事會平行，具有一定的員工參與性，同時又獨(dú)立于公司管理層。我國的公司治理改革進(jìn)行到今天，應(yīng)該認(rèn)真審視一下監(jiān)事會的角色了，如果作為擺設(shè)不去管它，不利于公司治理的實(shí)質(zhì)性推進(jìn)。加強(qiáng)監(jiān)事會制度建設(shè)應(yīng)從以下幾個方面入手。

1．賦予監(jiān)事會必要的權(quán)利。這是監(jiān)事會行使好職權(quán)的重要保證。例如，由監(jiān)事會提議聘請公司常年會計(jì)師事務(wù)所就是一個好的做法。這不僅可以保證監(jiān)事會直接監(jiān)督會計(jì)師事務(wù)所對公司財(cái)務(wù)盡職審計(jì)，而且有利于會計(jì)師事務(wù)所保持獨(dú)立性，有利于監(jiān)事工作的開展。

2．設(shè)立監(jiān)事會自己的辦事機(jī)構(gòu)。按照我國《公司法》規(guī)定，監(jiān)事會是必設(shè)機(jī)構(gòu)，但由于監(jiān)事基本上都是兼職的，僅靠集中起來開幾次會議，很難較好地完成股東賦予的監(jiān)督職責(zé)，許多工作理所當(dāng)然地由監(jiān)事會的日常辦事機(jī)構(gòu)——監(jiān)事會辦公室承擔(dān)起來。因此，監(jiān)事會辦公室的工作好壞，直接影響到監(jiān)事會工作的質(zhì)量和水平甚至監(jiān)督作用能否充分發(fā)揮。

3．完善監(jiān)事會人員構(gòu)成，提高監(jiān)事素質(zhì)。監(jiān)事的素質(zhì)決定著監(jiān)事會的工作質(zhì)量。監(jiān)事應(yīng)是財(cái)務(wù)、審計(jì)、證券、法律等方面的教授和專家，而且具有長期的企業(yè)工作經(jīng)驗(yàn)，這樣才能提高監(jiān)事工作質(zhì)量。因此，監(jiān)事會人員的產(chǎn)生和構(gòu)成應(yīng)該有約定，包括提名、專業(yè)背景、選舉、權(quán)責(zé)等。特別是應(yīng)有一個敢于負(fù)責(zé)的、德高望重的監(jiān)事會主席。

4．實(shí)行監(jiān)事業(yè)績評價，加強(qiáng)對監(jiān)事的激勵與約束。目前，監(jiān)事普遍存在的問題是監(jiān)事的不積極作為。提高激勵水平，主要是建立監(jiān)事的業(yè)績評價體系、提高監(jiān)事的認(rèn)可程度和增加監(jiān)事的報酬。對監(jiān)事的激勵和約束，離不開對監(jiān)事工作的業(yè)績評價。業(yè)績評價包括三方面的內(nèi)容:一是股東對監(jiān)事會整體治理水平和治理績效的評價;二是監(jiān)事會或股東會對監(jiān)事個人工作績效的評價;三是監(jiān)事個人的自我評價。需要強(qiáng)調(diào)的是，在對監(jiān)事進(jìn)行業(yè)績評價時，指標(biāo)的選擇應(yīng)該盡量具體詳細(xì)，具有可操作性。

D922．291．91

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1003－4145［2011］07－0133－03

2011－06－15

楊海蘭，管理學(xué)博士，山東建筑大學(xué)商學(xué)院講師。

(責(zé)任編輯:佘克)