張丹丹

(吉林大學法學院，吉林長春 130012)

商品化權關系中的利益沖突與平衡

張丹丹

(吉林大學法學院，吉林長春 130012)

商品化權關系中主體間的利益沖突復雜多樣。構建商品化權制度的過程是一個不斷進行利益衡量與價值選擇的過程。商品化權制度中的利益平衡應圍繞保護權利人的合法權益展開。但這并不意味著權利人的私人利益在一切利益沖突的場合都將絕對優(yōu)先。在具體的商品化權關系中，應考慮對相關法益的影響或損害程度來確定保護的優(yōu)先程度。

商品化權;利益沖突;利益平衡

一、商品化權關系中利益沖突的表現(xiàn)

第一，商品化權關系中的私人利益沖突。商品化權關系中的私人利益沖突首先發(fā)生在商品化權人(形象因素的擁有者)與利用人之間(假設二者并非同一主體)。但值得我們關注的利益沖突并非是商品化權法定化之后由于利用人不得再擅自利用他人形象因素而引發(fā)的利益沖突。法律協(xié)調與平衡的利益沖突應是合法利益之間的沖突，對于商品化權人與利用人而言，這種利益沖突通常發(fā)生在商品化權許可使用關系中。許可使用是商品化權人實現(xiàn)個人利益的主要途徑，通過許可他人使用，權利人獲得收益，利用人也能獲得競爭優(yōu)勢并將其轉化為經(jīng)濟利益。但二者的利益也存在一定沖突。首先，在確立許可使用費的過程中，二者的利益存在沖突:權利人希望獲得更多的使用費而利用人則希望降低成本;其次，利用人利益的實現(xiàn)可能伴隨著權利人遠期利益的損失:形象因素的商業(yè)價值有時會隨著使用次數(shù)的增加而降低;再次，當使用不明顯影響形象因素的商業(yè)價值時，權利人通常會傾向于與更多的人建立許可使用關系，這有利于權利人獲取更多的收益，但對每一個利用人而言，這卻意味著競爭對手的增加與競爭優(yōu)勢的減損，以致商品化行為無法為其帶來預期的利益。

第二，商品化權關系中私人利益與公共利益的沖突。商品化行為可能對消費者利益產(chǎn)生不利影響。商品化的過程中的虛假宣傳會誤導消費者進而損害其利益，即使不存在虛假宣傳，商品化行為也會干擾消費者的自主選擇。例如，一些消費者會基于對形象因素的喜愛而進行非理性消費。而在另一些消費者看來，許可商家使用意味著權利人信任該商品的品質并向公眾推薦該商品。但事實上，商品化的目的僅在于吸引消費者，使用于商品上的形象因素并不具有商標那樣的品質保障功能，商品化權人很可能并不真正了解有關商品的質量，而形象因素的商品化向消費者“提供”的商品質量信息也不見得可靠。在權利人與利用人實現(xiàn)各自利益的同時，也許許多消費者正在作出不利于自己的消費選擇。

貿易自由是一種不可忽視的公共利益，這種公共利益主要體現(xiàn)在維護正常的市場交易秩序、保護經(jīng)營者的合法權益及促進貿易活動正常開展等方面。商品化權的存在意味著承載有他人形象因素的商品進入流通領域須取得形象因素擁有者的許可。如果這些商品在流通到最終消費者處之前的每一個交易環(huán)節(jié)都要取得一次許可，商品化權的作用雖然被發(fā)揮到了極致，但貿易自由卻會受到嚴重阻礙。

從形式上看，言論自由屬于公民個人的權利，實則反映了廣大公眾交流思想、傳播信息的自由，代表著一種公共利益，當人們從廣義上理解言論自由時更是如此。作為公共利益的言論自由，強調信息流動的社會利益大于信息擁有者的個體利益。形象因素本身具有信息屬性，形象因素的商品化具有傳播信息的作用，從這個角度看，商品化權代表了一種控制信息自由流動的力量，因此不可避免地要與言論自由這一公共利益發(fā)生沖突。在美國，有學者根據(jù)《憲法》第一修正案的有關規(guī)定①即美國《憲法》第一修正案關于“國會不應該制定任何……削減言論自由與出版自由的法律”的規(guī)定。質疑商品化權存在的合理性。

可以被商品化的形象因素大多具有文化含義，公眾有利用這些具有文化內涵的符號進行自由交流以及發(fā)展替代性文化、對抗性文化的需要，近年來山寨文化的盛行就是一個很好的例證。形象因素的商業(yè)利用與繁榮文化息息相關，但商品化權的出現(xiàn)使得一些原本屬于公共領域的事物變成了私有財產(chǎn)，使形象因素的某些利用行為受到限制。從文化的角度看，商品化權的行使在一定程度上制約著通俗文化的發(fā)展，體現(xiàn)出商品化權與文化多樣性之間存在矛盾和沖突。

公序良俗是倫理層面上的公共利益，它包括兩方面內容:一是公序，即公共秩序，包括社會公共利益和生活秩序;二是良俗，也稱社會公共道德，是指全體社會成員普遍認可、遵循的道德準則?？梢员簧唐坊男蜗笠蛩夭粌H會承載文化含義，還可能承載倫理道德評價。現(xiàn)實中，并非所有形象因素應用于商業(yè)活動都能產(chǎn)生積極的效果，不能排除有些形象因素的商品化與社會普遍認可的公共道德相違背進而造成不良社會影響。

二、商品化權制度中利益平衡的宏觀考察

(一)商品化權制度追求的核心價值

法律的目的和價值具有多元性和有序性，當那些低位階的價值與高位階的價值發(fā)生沖突并不可兼得時，高位階的價值就會被優(yōu)先考慮。在商品化權關系中，正義與效益是一對沖突的價值:賦予形象因素的擁有者以商品化權，保護其形象因素免遭未經(jīng)許可的商業(yè)利用符合正義精神，但這同時意味著未經(jīng)許可的商品化行為將成為非法以及商品化行為的減少，這不利于社會整體效益的增進。這里就涉及到正義與效益何者應被優(yōu)先考慮的問題。其實，法律的目的價值的排序并非一成不變，需要結合具體的情景才能確定。就商品化關系而言，其所涉及的事實是:商家將一些消費者喜愛或熟知的形象因素用于商品或廣告，以此吸引消費者，獲得更多的經(jīng)濟利益。但形象因素中的商業(yè)價值的匯聚與形象因素擁有者的身體或勞動密切相關，作為利用者的商家對這種商業(yè)價值的形成通常沒有任何貢獻，放任其擅自利用行為無異于縱容不勞而獲，這不僅會損害形象因素擁有者的利益，也會導致該領域陷入無序狀態(tài)。因此，形象因素擁有者的利益更值得保護。正義是商品化權制度追求的核心價值，而保護權利人的合法權益是商品化權的主要目標。

(二)商品化權制度在私人利益與公共利益之間的取向

商品化權制度以保護權利人的合法權益為主要目標，但必須處理好私人利益與公共利益之間的關系。通過與同為無形財產(chǎn)權的知識產(chǎn)權制度進行比較，我們可以更好地把握商品化權制度在私人利益與公共利益之間的取向。概括地說，知識產(chǎn)權制度肩負著保護創(chuàng)造者合法權益與促進知識和信息傳播的雙重使命，甚至以社會目標為其主要目標，所以知識產(chǎn)權受到公共利益的諸多限制。而商品化權不以促進知識和信息的傳播為目標，無須像知識產(chǎn)權那樣受到公共利益的過多限制。一方面，這是由商品化權的特定調整對象決定的。商品化權以基于形象因素的商品化產(chǎn)生的社會關系為調整對象，而商品化是一種特殊的行為方式，意味著行為人將有關形象因素從其原屬的活動或表現(xiàn)領域轉移到商業(yè)領域，對其蘊含的商業(yè)價值加以開發(fā)利用。據(jù)此，商品化的行為人主要是商業(yè)領域的經(jīng)營者，普通公眾即使有利用形象因素的需要，通常也是按其在原屬領域的功能加以利用，而談不上進行商品化利用，因此，普通公眾與權利人之間的利益沖突并不顯著。相比之下，知識產(chǎn)權制度調整的社會關系主要是知識產(chǎn)品在原屬領域的各種歸屬和利用關系，當然包含普通公眾的利用，而普通公眾的利用需求代表著一種公共利益，需要知識產(chǎn)權法給予更多的尊重與保護，這就導致知識產(chǎn)權限制制度成為知識產(chǎn)權法的重要組成部分。另一方面，這與商品化權客體的社會意義有關。權利客體的社會意義將直接決定一項權利所要受到的法律限制。例如，作為物權客體的物通常僅對權利人具有意義，因此物權具有近乎絕對的排他性，而作為知識產(chǎn)權客體的知識產(chǎn)品大多對社會經(jīng)濟、文化及科技進步具有重要意義，因此知識產(chǎn)權要受到法律的諸多限制，以便賦予公眾更多的利用知識產(chǎn)品的權利，確保智力資源的有效配置。而在知識產(chǎn)權內部，不同權利受到的限制有所不同，這同樣是由權利客體的社會意義決定的。綜上所述，商品化權制度中的利益平衡應圍繞保護權利人的合法權益展開，是一種私人利益最大化基礎上的利益平衡。這不僅是處理權利人與利用人、相關人之間利益沖突的準則，在平衡私人利益與公共利益的沖突時也具有意義。也就是說，在商品化權關系中，公共利益并非總是高于私人利益，當優(yōu)先保護私人利益不會對公共利益造成不合理影響時，商品化權就無需受到來自公共利益的限制。同時，相對于知識產(chǎn)權制度而言，商品化權也無需基于促進形象因素廣泛傳播、為利用人創(chuàng)造更多利用機會方面的考慮而受到限制。

三、商品化權制度中利益平衡的具體內容

第一，商品化權制度中私人之間的利益平衡。(1)商品化權人與利用人之間的利益平衡。在商品化過程中，權利人與合法利用人既有共同利益也有矛盾和沖突。但總體上看，利益沖突并非二者利益關系的主要方面，因為二者的利益不是非此即彼的緊張關系。事實上，權利人與利用人之間的利益沖突是實現(xiàn)二者利益過程中不可避免的伴生物，只要權利人與利用人公平相待，在有償、互利的基礎上合作，就不難實現(xiàn)雙方的利益訴求。因此，法律無須過多介入，可充分發(fā)揮契約自由原則的作用，尊重當事人的意愿也就體現(xiàn)了對其利益的充分尊重和保護。所以，權利人與利用人之間的利益關系應該是:一方面，肯定權利人對其擁有的形象因素的專有性權利，確保其在選擇交易對象及決定使用方式、使用時間、使用地域等方面的自主性;另一方面，一旦權利人與利用人在公平、自愿的基礎上就形象因素的商品化事宜達成合意，雙方都要受合同的約束，任何一方違反約定，都要承擔相應的法律責任。(2)商品化權人與相關人之間的利益平衡。當行為人利用了相關人的形象因素，但實際達到了利用商品化權人形象因素的目的時，商品化權人與相關人二者的商品化權無法同時實現(xiàn)，他們之間就會發(fā)生利益沖突。對于這種位階相同的權利之間的沖突，我們無法依靠法益的價值位階進行利益衡量。其實，在發(fā)生形象因素故意混同的場合，真正有價值的仍是權利人的形象因素。即使限制相關人行使其商品化權，對其利益通常也不會產(chǎn)生太大影響;而如果不這樣做，對權利人來說，損害可能就極為明顯了，因此于此場合理應優(yōu)先考慮權利人的利益。從國外的有關司法實踐看，對于商品化權的保護也不限于完全相同的使用，還要擴展到使用相似的形象因素。值得注意的是，在這種涉及利益取舍的場合，法律應對商品化權效力所及的范圍加以限定，以盡可能降低相關人的損失，即以“最輕微侵害手段或盡可能微小限制”實現(xiàn)利益平衡。確切地說，對相關人的權利進行限制應該以發(fā)生形象因素混同為條件，即這種使用應該易于使普通公眾產(chǎn)生誤認，如果行為人能夠有效避免這種混同，就不應認為其侵犯了權利人的商品化權。相反，此時相關人的商品化權應該得到尊重和保護。

第二，商品化權制度中私人利益與公共利益的平衡。(1)私人利益與消費者利益的平衡。形象因素的商品化可能導致消費者作出不利于自己的消費選擇，這是商品化權人與消費者之間利益沖突的主要體現(xiàn)。但影響消費者自主決定以及導致消費者利益受損的原因通常是多方面的，并非總應歸咎于商品化權人。因此，是否要基于消費者利益對商品化權進行限制也應視具體情況而定。消費者利益的一個重要方面是獲得有關商品或服務的真實可靠的信息。如果商品化過程中存在虛假宣傳、誤導消費者的情況，必然嚴重損害消費者的利益。如果權利人對此存在過錯，例如權利人與利用人合謀進行了虛假宣傳，則權利人的利益不應再受到優(yōu)先保護。但如果虛假宣傳只能歸咎于利用人而非權利人所能知曉或控制，則可僅追究利用人的法律責任，這是因為權利人通常并非商業(yè)領域的經(jīng)營者，要求其掌握與經(jīng)營者同樣多的商品信息并不現(xiàn)實，權利人通常也沒有能力監(jiān)督經(jīng)營者的行為或保障商品的質量，法律不應要求其承擔過重的義務。而如果商品化過程中并不存在虛假宣傳，消費者只是基于對形象因素的喜愛或信任而作出不利的選擇，則應由消費者自己承擔相應的不利后果。(2)私人利益與貿易自由公共利益的平衡。出于維護貿易自由公共利益的考慮，商品化權不應無限制地影響負載形象因素的商品的流通，而須受到權利窮竭原則的限制。商品化權窮竭意味著權利人在附有其形象因素的商品首次、合法地投放市場后(例如權利人或合法利用人將相關商品售出)，無權干涉該商品在市場上的進一步流通。權利窮竭本是對知識產(chǎn)權的一種重要限制，這一制度設計的意義在于，既維護知識產(chǎn)權人對其知識產(chǎn)品的獲益權，又維護含有知識產(chǎn)權的商品購買人的利益，使知識產(chǎn)權與所有權處于平衡狀態(tài)，從而均衡知識產(chǎn)權所有人和社會公眾的利益，避免貿易中的不公平競爭，為商品的自由流通掃清障礙。①朱秋沅:《論我國知識產(chǎn)權邊境保護立法的推進》，《政法論叢》2009年第4期。對于商品化權而言也是如此，權利人在首次銷售時即已獲得了相應的收益，自身利益已經(jīng)得到了尊重和滿足，此時對其權利進行限制不會損害他的利益。權利人不能一邊享受商品經(jīng)濟環(huán)境為其帶來的利益，一邊又利用專有性權利分割市場、阻礙貿易自由。(3)私人利益與言論自由公共利益的平衡。形象因素的商品化在某種意義上的確具有促進信息傳播的作用，但商品化本身并非以實現(xiàn)表達自由為主要目的的行為，也并非促進信息傳播的主要力量。因此，從總體上看，商品化權對言論自由公共利益的影響不甚明顯，商品化權的行使不應時常受到言論自由公共利益的限制。但在商品化行為與媒體相關的場合，限制則可能是必要的。具體說，當報刊、電視、廣播等媒體對形象因素的利用兼有信息傳播與商業(yè)目的，且以前者為主要目的時，商品化權不能用以阻止這種利用。在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，媒體大多不再是單純的公益性機構，許多媒體的活動都帶有營利目的，即使是新聞報道，也難免會采取一些提高收視率、增加媒體機構收益的措施。盡管如此，媒體仍是人們實現(xiàn)言論自由及獲得信息的重要平臺，而媒體使用形象因素在很多時候還是因為這些形象具有新聞價值或出于表達自由的需要，而不是單純地看重其商業(yè)價值。媒體所代表的廣大公眾交流思想、傳播信息的利益高于權利人的私人利益。這一點在美國公開權的立法及司法實踐中已有先例。例如，根據(jù)“加州民法典”的規(guī)定，與新聞、公共事務、體育廣播或報道、政治活動相關而使用他人的身份，屬于公開權的例外。但來自言論自由公共利益的限制也應有一個必要限度，即媒體的使用不能不合理地損害權利人的利益。例如，在“薩奇尼”一案中，美國俄亥俄州一家地方電視臺在新聞中播放了原告“人體炮彈”雜技表演的全過程，聯(lián)邦最高法院認為，原告不能阻止被告將其表演作為新聞事件來報道，但被告無權播放原告表演的全部過程。①Zacchini v．Scrips－Howard Broadcasting Co．，205 USPQ 741(1977)．(4)私人利益與文化多樣性公共利益的平衡。Madow教授曾經(jīng)從文化多樣性的角度駁斥過公開權②美國法中不存在商品化權的稱謂，代之以公開權與角色權，前者相當于真實人物形象商品化權，后者相當于虛構角色形象商品化權。的正當性，他認為公開權促動了私人審查機構對通俗文化的操控，不利于社會文化目標的實現(xiàn)。在他看來，“誰擁有‘麥當娜’”這個問題并不僅僅是關于誰有權獲得與麥當娜這個人有關的巨大經(jīng)濟利益的問題，這也是(甚至更主要的是)關于誰有權決定“麥當娜”將在我們的文化中意味著什么的問題。不可否認，作為商品化權客體的形象因素大多具有文化含義，但商品化權與社會文化目標之間的關系卻不像Madow教授擔心的那樣緊張，因為商品化權并不限制形象因素在原屬領域的活動及對形象因素的非商業(yè)性利用，只有對形象因素的利用兼有文化目的與商業(yè)目的時，商品化權才可能與社會文化目標發(fā)生沖突。而在平衡這種利益沖突時，應該把握這樣一個原則:在商品化行為中，當使公眾接近具有文化含義的形象因素的目的明顯超出商業(yè)目的時，商品化權應當受到限制。例如，對于“山寨明星”、“模仿秀”等近年來較為流行的文化形式，是否侵犯名人的商品化權要視具體情況而定。具體說，模仿可以分為營利性模仿與娛樂性模仿，對于前者，由于商品化目的占據(jù)主導地位，未取得被模仿者同意的應認定為侵權;對于后者，行為的娛樂及文化目的占據(jù)主導地位，即使模仿行為隸屬的娛樂節(jié)目具有商業(yè)目的，也不宜認定為侵權行為。(5)私人利益與公序良俗公共利益的平衡。形象因素的商品化通常不會與社會普遍認可的公共道德相違背并造成不良社會影響，因此在大多數(shù)情況下，商品化權不會受到公序良俗公共利益的限制。但在利用領袖或偉人形象的場合，公序良俗公共利益顯然應優(yōu)先考慮。2001年，魯迅后人申請注冊“魯迅”商標用于酒類商品，并授權紹興古越龍山股份公司生產(chǎn)帶有紀念性造型的“魯迅酒”，商標局以“不良社會影響”為由初審駁回了該項申請。這就表明，那些表征民族精神或具有政治影響的形象因素不適合商品化，出于公序良俗公共利益的考慮，于此情形應對權利人的權利進行必要限制。

D923．4

A

1003－4145［2011］12－0072－04

2011－11－15

張丹丹，法學博士，吉林大學法學院講師，研究方向為知識產(chǎn)權法。

本文是吉林大學2011年種子基金項目“我國商品化權制度的構建與創(chuàng)新”(項目編號:2011ZZ011)的部分成果。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)