張曉萍

中國民間法研究學(xué)術(shù)報(bào)告(2010年)

張曉萍

本次學(xué)術(shù)報(bào)告分別從民間法的本體研究、民間法與國家法的關(guān)系研究、民間法的社會(huì)實(shí)證研究、民間法的司法運(yùn)用研究等幾個(gè)方面,對(duì) 2010年度中國民間法研究所取得的主要成果予以客觀呈現(xiàn)并進(jìn)行簡要評(píng)價(jià)。一年來,學(xué)者們?cè)趯?duì)民間法的本體研究、民間法與國家法的關(guān)系研究予以不斷拓展的同時(shí),更加關(guān)注民間法的社會(huì)實(shí)證研究、民間法的司法運(yùn)用研究。其中,民間法的社會(huì)實(shí)證研究主要從歷史與現(xiàn)實(shí)二維角度進(jìn)行,而民間法的司法運(yùn)用研究體現(xiàn)了民間法研究向司法領(lǐng)域轉(zhuǎn)向的自覺性,賦予了民間法研究更為深層的理論內(nèi)涵與現(xiàn)實(shí)關(guān)懷。由于經(jīng)驗(yàn)法學(xué)理論研究始終具有其局限性,所以作為民間法論者必須要深入研究民間法及其理論研究的限度問題,唯有如此,民間法研究才可真正走向成熟。

民間法;國家法;實(shí)證研究;司法運(yùn)用

對(duì)中國民間法研究進(jìn)行年度學(xué)術(shù)盤點(diǎn),這已是第六個(gè)年頭。鑒于學(xué)術(shù)研究的連續(xù)性,本次學(xué)術(shù)報(bào)告在承接上一年度民間法研究學(xué)術(shù)報(bào)告的基礎(chǔ)上,對(duì)一年來中國民間法研究所取得的主要成果予以客觀呈現(xiàn)并進(jìn)行簡要評(píng)價(jià)。本次學(xué)術(shù)報(bào)告所涉及的文獻(xiàn),其時(shí)間范圍大體介于 2009年 11月至 2010年 11月 (即本文寫作之時(shí))①由于中國期刊全文數(shù)據(jù)庫所刊載的論文具有一定的滯后性,所以在結(jié)合上一年度民間法研究學(xué)術(shù)報(bào)告所涉及的文獻(xiàn)范圍的基礎(chǔ)上,本次學(xué)術(shù)報(bào)告所涉及的文獻(xiàn),其時(shí)間范圍在個(gè)別情況下有可能會(huì)溢出上述期限的限制。,其中包括一年來出版的相關(guān)學(xué)術(shù)論著②據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),一年來出版的相關(guān)學(xué)術(shù)論著有：李學(xué)蘭：《中國商人團(tuán)體習(xí)慣法研究》,北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社,2010年;周世中等著：《西南少數(shù)民族民間法的變遷與現(xiàn)實(shí)作用——以黔桂瑤族、侗族、苗族民間法為例》,北京：法律出版社,2010年;鄭遠(yuǎn)民：《國際商事習(xí)慣法發(fā)展趨勢研究》,長沙：湖南人民出版社,2010年;袁翔珠：《石縫中的生態(tài)法文明：中國西南亞熱帶巖溶地區(qū)少數(shù)民族生態(tài)保護(hù)習(xí)慣研究》,北京：中國法制出版社,2010年;范愉、李浩：《糾紛解決——理論、制度與技能》,北京：清華大學(xué)出版社,2010年;范愉、史長青、邱星美：《調(diào)解制度與調(diào)解人行為規(guī)范——比較與借鑒》,北京：清華大學(xué)出版社,2010年;張康林等著：《多元化糾紛解決機(jī)制研究——以北京市西城區(qū)人民法院“四點(diǎn)一線”多元化糾紛解決機(jī)制為中心》,北京：人民法院出版社,2010年;易江波：《近代中國城市江湖社會(huì)糾紛解決模式——聚集于漢口碼頭的考察》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2010年。此外,還有謝暉主編的民間法文叢,其中包括厲盡國：《法治視野中的習(xí)慣法：理論與實(shí)踐》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2010年;姜世波：《習(xí)慣國際法的司法確定》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2010年;龍大軒：《鄉(xiāng)土秩序與民間法律：羌族習(xí)慣法探析》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2010年;王新生：《習(xí)慣性規(guī)范研究》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2010年;魏治勛：《民間法思維》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2010年;張渝：《清代中期重慶的商業(yè)規(guī)則與秩序：以巴縣檔案為中心的研究》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2010年;徐曉光：《原生的法：黔東南苗族侗族地區(qū)的法人類學(xué)調(diào)查》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2010年;華熱·多杰：《藏族古代法新論》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2010年;賈煥銀：《民間規(guī)范的司法運(yùn)用：基于漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性的分析》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2010年。、在各類學(xué)術(shù)期刊上正式發(fā)表的相關(guān)學(xué)術(shù)論文以及相關(guān)會(huì)議交流論文③第六屆全國“民間法·民族習(xí)慣法”學(xué)術(shù)研討會(huì)于 2010年 10月 16-17日在廣西師范大學(xué)法學(xué)院召開,123位專家學(xué)者出席了會(huì)議,共有 156篇相關(guān)學(xué)術(shù)論文收錄到年會(huì)論文集中。本次會(huì)議在對(duì)民間法本體研究予以不斷拓展的同時(shí),更加關(guān)注民間法的社會(huì)實(shí)證研究、民間法的司法運(yùn)用研究、民間法與糾紛解決機(jī)制研究。。

一、民間法的本體研究

民間法的本體研究是民間法理論研究的基礎(chǔ),它是任何致力于民間法研究的學(xué)者都無法回避的理論問題。長期以來,民間法論者對(duì)“民間法”概念的內(nèi)涵與外延進(jìn)行了大量的說明。然而,不可否認(rèn)的是：對(duì)于“民間法”作為一個(gè)概念是否具有合理性,學(xué)界始終存有爭議。有學(xué)者指出,中國當(dāng)前法學(xué)研究中在“民間法”概念的使用上,蘊(yùn)含著一個(gè)嚴(yán)重的問題：一方面學(xué)者們承認(rèn)國家與社會(huì)二元對(duì)立的基本框架,這就意味著只有國家制定或認(rèn)可的實(shí)在法才是真正的法律,另一方面他們又兼跨社會(huì)學(xué)的立場,將民間社會(huì)中存在的非正式規(guī)范冠以“法”的名稱而命名為“民間法”,這就使得在同一語境中對(duì)于“法”進(jìn)而對(duì)于“民間法”概念的使用出現(xiàn)了不應(yīng)有的混淆現(xiàn)象。①魏治勛：《民間法思維》,第 16-18頁。還有學(xué)者認(rèn)為,自從梁治平開創(chuàng)性地使用民間法概念以來,涉及習(xí)慣法的大多數(shù)討論都可納入民間法范疇。但是,民間法概念具有非常鮮明的語境特征,它是針對(duì)清代習(xí)慣法研究而創(chuàng)造出來的分析概念。因此,當(dāng)脫離清代法律多元格局的研究視域,無論是作為描述概念或分析概念,還是作為評(píng)價(jià)概念,民間法的理論意義都是有限度的。②厲盡國：《法治視野中的習(xí)慣法：理論與實(shí)踐》,第 23-26頁。

針對(duì)所謂“民間法”概念的合理性問題,有學(xué)者認(rèn)為,盡管“民間法”這一概念存在一定的缺陷,但是如果我們將“民間法”僅僅視作一個(gè)“符號(hào)”,那么只要我們對(duì)民間社會(huì)規(guī)范這類事物能夠形成一個(gè)一致性的共識(shí),我們?nèi)匀豢梢杂谩懊耖g法”這樣一個(gè)符號(hào)去指稱民間社會(huì)規(guī)范的概念,而不會(huì)發(fā)生根本性的誤會(huì)。③魏治勛：《民間法思維》,第 23-24頁。在民間法的研究中,雖然學(xué)界關(guān)于“民間法”尚有許多重要問題未能達(dá)成共識(shí),但是以下幾點(diǎn)大體是不錯(cuò)的：其一,民間法是一個(gè)極具包容性的概念,其外延相當(dāng)廣泛,不僅包括習(xí)俗慣例、家法族規(guī)、行業(yè)規(guī)章,而且包括村規(guī)民約、宗教規(guī)則和官方非正式經(jīng)驗(yàn);其二,民間法是一個(gè)詮釋性概念,具有雙重性,一方面它是社會(huì)自規(guī)范化的方式,另一方面則是法律社會(huì)化和日常生活化的表達(dá)式;其三,在很大程度上,民間法是自生自發(fā)秩序的產(chǎn)物,也是一定區(qū)域、組織中的人們維持秩序、解決糾紛、實(shí)現(xiàn)和諧共處的工具。④賈煥銀：《民間規(guī)范的司法運(yùn)用：基于漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性的分析》,第 11頁。

關(guān)于民間法的效力來源,有學(xué)者認(rèn)為,民間規(guī)則具有法律效力的原因主要在于人們自愿選擇或達(dá)成共識(shí),其實(shí)現(xiàn)形式分為兩類,即內(nèi)心強(qiáng)制和外部強(qiáng)制。⑤陳文華：《論民間規(guī)則的效力》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 1期。關(guān)于民間法的基本特征,有學(xué)者認(rèn)為可以歸納為調(diào)整對(duì)象的民間性、法律淵源的經(jīng)驗(yàn)性、效力范圍的“地方性”和保障機(jī)制的多元性。⑥陳文華、孫日華：《規(guī)范法學(xué)視野下的民間法》,《廣西社會(huì)科學(xué)》2010年第 7期。

關(guān)于民間法的權(quán)利內(nèi)容,有學(xué)者認(rèn)為,習(xí)慣權(quán)利是一種事實(shí)性權(quán)利,即通過人們不斷重復(fù)的行為事實(shí)來闡釋。具體而言,習(xí)慣權(quán)利以行為事實(shí)為載體;在社會(huì)層面上對(duì)特定群體成員產(chǎn)生著事實(shí)上的有效性;習(xí)慣權(quán)利通過行為事實(shí)所產(chǎn)生的慣性約束力而具有事實(shí)規(guī)范力;習(xí)慣權(quán)利的事實(shí)性價(jià)值就是生活上對(duì)特定群體的有用性與滿足。⑦韋志明：《論作為事實(shí)性的習(xí)慣權(quán)利》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 4期。還有學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣權(quán)利是指權(quán)利主體所享有的,在特定的時(shí)間、空間和特定的群體中所形成并認(rèn)同的,且對(duì)其成員具有非國家強(qiáng)制性約束力的權(quán)利習(xí)慣。習(xí)慣權(quán)利具有四個(gè)特征：適用群體的特定性、適用時(shí)間的持久性、廣泛的社會(huì)認(rèn)同性、非國家強(qiáng)制性。民間法的權(quán)利內(nèi)容并不僅僅包括習(xí)慣權(quán)利,它還包括習(xí)慣權(quán)利之外的許多權(quán)利內(nèi)容。⑧孫育瑋、張善根：《習(xí)慣權(quán)利的基本問題探析——對(duì)馬克思一個(gè)重要法律思想的解讀和運(yùn)用》,《政治與法律》2010年第 5期?；诹?xí)慣權(quán)利,學(xué)者們進(jìn)一步對(duì)習(xí)慣法予以探討。有學(xué)者認(rèn)為,從整體上看對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行界定,必然要同一個(gè)民族的歷史傳統(tǒng)文化結(jié)合起來,既要考慮習(xí)慣法生成的自然性,又要顧及其繼承和發(fā)展的復(fù)雜性,只有如此,才能真正理解一個(gè)民族習(xí)慣法的內(nèi)核。⑨李保平：《習(xí)慣法類型與回族習(xí)慣法》,《寧夏社會(huì)科學(xué)》2010年第 3期。還有學(xué)者在梳理學(xué)界對(duì)民族習(xí)慣法已有界定的基礎(chǔ)上,認(rèn)為民族習(xí)慣法是與國家法并行的一類特殊的法規(guī)范,民族習(xí)慣法屬于民族習(xí)慣但民族習(xí)慣不必定是民族習(xí)慣法。⑩吳雙全：《少數(shù)民族習(xí)慣法界定問題芻議》,《青海社會(huì)科學(xué)》2009年第 6期。還有學(xué)者考察了馬克思在《關(guān)于林木盜竊法的辯論》中有關(guān)習(xí)慣法的闡釋,其指出馬克思明確把正當(dāng)?shù)牧?xí)慣法作為法看待,只是這時(shí)候的“法”不是指“自由”,而是生存權(quán)利。①范進(jìn)學(xué)：《論馬克思的二元法哲學(xué)觀》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 4期。 明亮：《變與不變：轉(zhuǎn)型期鄉(xiāng)村社會(huì)生活的秩序——對(duì)甘肅某村莊一家庭糾紛調(diào)解案例的分析》,《農(nóng)業(yè)考古》2009年第 6期。

由于“民間法是什么的研究”與“民間法立場”密切相關(guān),因此有學(xué)者對(duì)“民間法立場”的生成路徑進(jìn)行辨異。其指出,在當(dāng)下中國法學(xué)研究中,新自由主義語境下的進(jìn)化論理性主義和立基于非理性主義的文化相對(duì)主義都形成了“民間法立場”,然而此“民間法立場”非彼“民間法立場”,在民間法研究過程中不應(yīng)忽視“民間法立場”生成路徑的差異,急于尋求統(tǒng)一的“民間法范式”。②呂明：《“民間法立場”生成路徑辨異——兼評(píng)“民間法范式”》,《寧夏社會(huì)科學(xué)》2010年第 3期。 趙海怡、錢錦宇：《國家法與民間規(guī)則互動(dòng)的必要性及其實(shí)現(xiàn)方式——以社會(huì)制度變遷路徑的多層次拓展為分析進(jìn)路》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第 6期。

二、民間法與國家法的關(guān)系研究

在民間法研究中,民間法與國家法的關(guān)系研究是學(xué)界研究的重要主題之一。一方面,它構(gòu)成了民間法研究的基本語境,另一方面,它有助于深度挖掘民間法研究的內(nèi)在價(jià)值。因此,學(xué)界始終保持對(duì)其研究的熱度。

有學(xué)者認(rèn)為,國家法與民間法的關(guān)系存在三種樣態(tài),即轉(zhuǎn)化、共生和中立。由于法律多元理論包含了“移植法—固有法”、“官方法—非官方法”的雙重結(jié)構(gòu),其與現(xiàn)代化范式可能存在一種選擇性親和,因此在民間法研究中必須厘清法律多元理論的雙重結(jié)構(gòu)與現(xiàn)代化理論范式之間的關(guān)系。③趙斌：《民間法研究中的“現(xiàn)代化范式”與“法律多元”》,《江海學(xué)刊》2010年第 4期。還有學(xué)者指出,隨著法律多元理論的發(fā)展,國家法與民間法的關(guān)系研究更多地強(qiáng)調(diào)在具體場景中對(duì)二者復(fù)雜互動(dòng)關(guān)系進(jìn)行具體觀察。④張鈞：《法律多元理論及其在中國的新發(fā)展》,《法學(xué)評(píng)論》2010年第 4期。還有學(xué)者認(rèn)為,在社會(huì)轉(zhuǎn)型期,國家法與民間法的沖突與調(diào)合始終存在。從當(dāng)前中國的改革實(shí)踐來看,民間法向國家法的轉(zhuǎn)換成為了一種趨勢。⑤趙蓬：《論社會(huì)轉(zhuǎn)型期我國民間法的延續(xù)與轉(zhuǎn)換——以民間法的秩序形成功能為切入點(diǎn)》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 2期。還有學(xué)者在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下對(duì)國家法與民間法的關(guān)系予以重新的定位,其指出民間規(guī)則是通過私人自主博弈而實(shí)現(xiàn)的最優(yōu)產(chǎn)權(quán)安排,只是由于存在交易成本而妨礙了利害關(guān)系人自主博弈的效果,國家立法的有限度地干預(yù)才成為必要。⑥趙海怡、錢錦宇：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下國家法的限度——民間規(guī)則與國家法關(guān)系的重新定位》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 1期。

從法治發(fā)展角度而言,有學(xué)者認(rèn)為,鄉(xiāng)土社會(huì)的法治化進(jìn)程實(shí)際上是國家法與民間法對(duì)立統(tǒng)一的博弈過程,在此過程中,不能偏執(zhí)其一而不顧其他。⑦唐喜政：《我國鄉(xiāng)土社會(huì)法治化進(jìn)程中民間行為規(guī)范的完善》,《河南社會(huì)科學(xué)》2009年第 6期。還有學(xué)者對(duì)浙江沿海地區(qū)某經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)村莊 20年中 17件村規(guī)民約進(jìn)行解讀,指出村規(guī)民約從國家法律效力體系的外部轉(zhuǎn)為法治實(shí)踐的社會(huì)基礎(chǔ)。法治的民間實(shí)踐所強(qiáng)調(diào)的并不是脫離國家法的法治實(shí)踐,而是在村莊社區(qū)與國家政府之間的沖突、博弈和互動(dòng)中檢省和實(shí)踐法治。⑧李學(xué)蘭、柴小華：《當(dāng)代法治實(shí)踐中的村規(guī)民約——滕頭村村規(guī)民約的文本解讀》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 3期。還有學(xué)者認(rèn)為,既有法治理論無法面對(duì)當(dāng)下法律生活中少數(shù)民族習(xí)慣法復(fù)蘇與活躍的事實(shí),因此在法主體資格方面應(yīng)拓展現(xiàn)代性法治之法的概念,賦予少數(shù)民族習(xí)慣法以法的身份,在法治治理效力層面應(yīng)推動(dòng)少數(shù)民族習(xí)慣法在社會(huì)權(quán)力平臺(tái)參與塑造法治秩序的構(gòu)建。⑨陳卯軒：《少數(shù)民族習(xí)慣法的身份、功能與價(jià)值分析——以中國西部少數(shù)民族地區(qū)為例》,《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2010年第7期。中國要想早日建成法治國家,必須改變習(xí)慣在立法、司法中的制度命運(yùn),最終必須改變迄今為止還在真正起作用的那種行政主導(dǎo)的法律運(yùn)行模式。⑩張洪濤：《習(xí)慣在行政中的制度命運(yùn)——一種組織結(jié)構(gòu)—功能分析的視角》,《東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 4期。

從秩序構(gòu)建角度而言,有學(xué)者通過對(duì)甘肅某村莊家庭糾紛調(diào)解案例的分析,發(fā)現(xiàn)在轉(zhuǎn)型時(shí)期的鄉(xiāng)村社會(huì)生活中,現(xiàn)代法律制度與傳統(tǒng)禮俗是相輔相成的關(guān)系,傳統(tǒng)禮俗仍然是維持鄉(xiāng)村社會(huì)秩序的重要因素,法律依托于鄉(xiāng)村社會(huì)的禮俗而運(yùn)行。①范進(jìn)學(xué)：《論馬克思的二元法哲學(xué)觀》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 4期。 明亮：《變與不變：轉(zhuǎn)型期鄉(xiāng)村社會(huì)生活的秩序——對(duì)甘肅某村莊一家庭糾紛調(diào)解案例的分析》,《農(nóng)業(yè)考古》2009年第 6期。還有學(xué)者認(rèn)為,在我國現(xiàn)有制度下,實(shí)現(xiàn)國家法與民間法的互動(dòng)極為必要,而通過制度科層供給模式,可以在一定程度上實(shí)現(xiàn)兩者的良性互動(dòng),從而減少制度滯后的時(shí)滯與社會(huì)成本。②呂明：《“民間法立場”生成路徑辨異——兼評(píng)“民間法范式”》,《寧夏社會(huì)科學(xué)》2010年第 3期。 趙海怡、錢錦宇：《國家法與民間規(guī)則互動(dòng)的必要性及其實(shí)現(xiàn)方式——以社會(huì)制度變遷路徑的多層次拓展為分析進(jìn)路》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第 6期。還有學(xué)者以一種域外視角來考察國家法與民間法的關(guān)系,還有學(xué)者在對(duì)16-18世紀(jì)英國婚姻法的變革與趨勢研究的基礎(chǔ)上指出,國家法與習(xí)慣法相互博弈促使英國婚姻法不斷迎合社會(huì)的發(fā)展,習(xí)慣法在社會(huì)秩序構(gòu)建與制度創(chuàng)新中的作用不可忽視。①李喜蕊：《16-18世紀(jì)英國婚姻法的變革與趨勢》,《江淮論壇》2009年第 6期。 穆清：《少數(shù)民族地區(qū)事實(shí)婚姻的效力問題初論》,《青海民族研究》2010年第 1期。

在國家法與民間法的關(guān)系研究中,有學(xué)者指出已有研究出現(xiàn)了一種片面強(qiáng)調(diào)國家法向民間法妥協(xié)的傾向,其認(rèn)為這種傾向是對(duì)我國法治所承載的使命的誤讀?？傮w上看,法治化的實(shí)質(zhì)應(yīng)是相關(guān)的民間法向國家法靠攏與協(xié)調(diào),對(duì)明顯違背現(xiàn)代法治精神的民間法,國家法應(yīng)對(duì)其進(jìn)行矯正與清除。②司春燕：《城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程中國家法與民間法的沖突與協(xié)調(diào)》,《前沿》2010年第 7期。 田茂旺：《四川涼山彝族財(cái)產(chǎn)繼承習(xí)慣法中社會(huì)性別規(guī)范研究》,《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào) (人文社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 2期。還有學(xué)者認(rèn)為,由習(xí)俗、慣例承載的鄉(xiāng)土治理安排并不必然能夠保證人們?nèi)粘＝煌袨榈幕究深A(yù)見性,甚至?xí)?dǎo)致比規(guī)則治理的普適化之弊更為沉重的機(jī)會(huì)成本,形式理性及由國家財(cái)政能力支持的正式社會(huì)控制同樣是獲得鄉(xiāng)村生活確定性的內(nèi)生要素。③張芝梅：《清白與信任：鄉(xiāng)土治理安排的信息經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》,《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2010年第 1期。 尚海濤、龔艷：《農(nóng)業(yè)雇傭習(xí)慣法的淵源探析》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 4期。還有學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)舊秩序正在瓦解之時(shí),如果國家法律不能有效介入社會(huì),社會(huì)轉(zhuǎn)型將面臨巨大危險(xiǎn)。④王啟梁：《作為生存之道的非正式社會(huì)控制》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 5期。 李學(xué)蘭：《中國商人團(tuán)體習(xí)慣法研究》。針對(duì)村規(guī)民約對(duì)國家法的規(guī)避及其消極作用益顯,有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)村規(guī)民約合法性的審查,與此同時(shí),對(duì)某些法律規(guī)避行為要謹(jǐn)慎對(duì)待,給村規(guī)民約留下合理的制度空間。⑤賈秀蓮：《村規(guī)民約對(duì)國家法的規(guī)避及其解決途徑》,《山東社會(huì)科學(xué)》2010年第 4期。 羅昶、高其才：《現(xiàn)代法治建設(shè)中的幫家“眾節(jié)”習(xí)慣法——以 2009年二月初一廣西金秀幫家“眾節(jié)”為考察對(duì)象》,《政治與法律》2010年第 2期。

三、民間法的社會(huì)實(shí)證研究

民間法的社會(huì)實(shí)證研究是學(xué)者們對(duì)于具體類型的民間法所進(jìn)行的實(shí)證考察,它是民間法研究得以深入發(fā)展的必要條件,由于其蘊(yùn)含著豐富的經(jīng)驗(yàn)成分,所以它使得民間法研究更具有理論與現(xiàn)實(shí)意義。有關(guān)民間法的社會(huì)實(shí)證研究,學(xué)者們基于以下視域展開探討：

民法視域下的民間法研究。有學(xué)者考察了廣西金秀六巷瑤族“打茅標(biāo)”習(xí)慣法,指出該習(xí)慣法的存在表明了當(dāng)代中國物權(quán)習(xí)慣法的存在。⑥曹義蓀、高其才：《當(dāng)代中國物權(quán)習(xí)慣法——廣西金秀六巷瑤族“打茅標(biāo)”考察報(bào)告》,《政法論壇》2010年第 1期。 徐曉光：《“罰 3個(gè) 120”的適用地域及適應(yīng)性變化——作為對(duì)黔東南苗族地區(qū)“罰 3個(gè) 100”的補(bǔ)充調(diào)查》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 1期。還有學(xué)者以浙江省慈溪市附海鎮(zhèn)蔣家丁自然村為對(duì)象,考察了當(dāng)代中國捐會(huì)習(xí)慣法,分析了當(dāng)代中國債權(quán)習(xí)慣法發(fā)揮功能的信任基礎(chǔ)、社會(huì)背景與文化因素。⑦羅昶、高其才：《當(dāng)代中國捐會(huì)習(xí)慣法與關(guān)系——以浙江省慈溪市附海鎮(zhèn)蔣家丁自然村為對(duì)象的考察》,《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第 1期。還有學(xué)者對(duì)甘南藏族婚姻習(xí)慣法進(jìn)行實(shí)證分析,指出甘南藏區(qū)的法制變遷使這里的婚姻習(xí)慣法的內(nèi)容和特點(diǎn)具有明顯的地區(qū)特色。⑧劉藝工、劉利衛(wèi)：《關(guān)于甘南藏族婚姻習(xí)慣法的實(shí)證分析》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第 6期。還有學(xué)者對(duì)冊(cè)亨縣者述村布依族婚姻習(xí)慣法進(jìn)行研究,指出由于特殊的地理環(huán)境和歷史背景,一些布依族村寨較好地保留了原始習(xí)慣法文化。⑨周相卿：《冊(cè)亨縣者述村布依族婚姻習(xí)慣法研究》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第 6期。還有學(xué)者指出,在黔南布依族中冗魚寨敬神廟時(shí)制定的規(guī)范是重要的習(xí)慣法淵源,現(xiàn)在仍保留這一制度。⑩周相卿：《冗魚寨布依族習(xí)慣法民族志》,《貴州民族研究》2010年第 2期。受少數(shù)民族習(xí)慣法等因素的影響,我國少數(shù)民族地區(qū)仍存在大量的事實(shí)婚姻。①李喜蕊：《16-18世紀(jì)英國婚姻法的變革與趨勢》,《江淮論壇》2009年第 6期。 穆清：《少數(shù)民族地區(qū)事實(shí)婚姻的效力問題初論》,《青海民族研究》2010年第 1期。還有學(xué)者考察了四川涼山彝族財(cái)產(chǎn)繼承習(xí)慣法中社會(huì)性別規(guī)范,分析了涼山彝族繼承習(xí)慣法與我國現(xiàn)行繼承法的差異。②司春燕：《城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程中國家法與民間法的沖突與協(xié)調(diào)》,《前沿》2010年第 7期。 田茂旺：《四川涼山彝族財(cái)產(chǎn)繼承習(xí)慣法中社會(huì)性別規(guī)范研究》,《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào) (人文社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 2期。還有學(xué)者探析了農(nóng)業(yè)雇傭習(xí)慣法的淵源,認(rèn)為與法的動(dòng)因、進(jìn)路和資源三要素相比,利益、博弈和契約構(gòu)成了農(nóng)業(yè)雇傭習(xí)慣法的淵源。③張芝梅：《清白與信任：鄉(xiāng)土治理安排的信息經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》,《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2010年第 1期。 尚海濤、龔艷：《農(nóng)業(yè)雇傭習(xí)慣法的淵源探析》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 4期。還有學(xué)者對(duì)中國商人團(tuán)體習(xí)慣法進(jìn)行研究,探討了被遮蔽在商事習(xí)慣法抽象概念背后的具體的、生動(dòng)的歷史表現(xiàn)形態(tài)。④王啟梁：《作為生存之道的非正式社會(huì)控制》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 5期。 李學(xué)蘭：《中國商人團(tuán)體習(xí)慣法研究》。

行政法視域下的民間法研究。有學(xué)者對(duì)廣西金秀瑤族自治縣六巷鄉(xiāng)幫家屯“眾節(jié)”習(xí)慣法進(jìn)行了考察,指出“眾節(jié)”習(xí)慣法由組織規(guī)范、程序規(guī)范、責(zé)任規(guī)范構(gòu)成,它對(duì)村民自治制度具有補(bǔ)充作用,發(fā)揮著重要的自我管理功能。⑤賈秀蓮：《村規(guī)民約對(duì)國家法的規(guī)避及其解決途徑》,《山東社會(huì)科學(xué)》2010年第 4期。 羅昶、高其才：《現(xiàn)代法治建設(shè)中的幫家“眾節(jié)”習(xí)慣法——以 2009年二月初一廣西金秀幫家“眾節(jié)”為考察對(duì)象》,《政治與法律》2010年第 2期。還有學(xué)者對(duì)黔東南苗族延續(xù)已久的處罰傳統(tǒng)——“罰3個(gè)120”(或“罰3個(gè)100”)進(jìn)行了研究,指出其作為處罰標(biāo)準(zhǔn)在雷山、臺(tái)江、從江等縣還在使用,并被寫在村規(guī)民約中。⑥曹義蓀、高其才：《當(dāng)代中國物權(quán)習(xí)慣法——廣西金秀六巷瑤族“打茅標(biāo)”考察報(bào)告》,《政法論壇》2010年第 1期。 徐曉光：《“罰 3個(gè) 120”的適用地域及適應(yīng)性變化——作為對(duì)黔東南苗族地區(qū)“罰 3個(gè) 100”的補(bǔ)充調(diào)查》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 1期。還有學(xué)者指出,民間力量是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一股強(qiáng)大力量,通過民間法調(diào)動(dòng)和規(guī)范民間力量參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù),不僅有效地節(jié)約了國家法在保護(hù)過程中的大量資源,而且其保護(hù)成果也是國家法無法比擬的。①包哲鈺、羅彪：《論民間法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的可能貢獻(xiàn)》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 3期。 文永輝：《外來文化沖擊下水族習(xí)慣法的不同變遷——貴州省三都縣兩個(gè)水族村寨的比較》,《貴州民族研究》2010年第 4期。還有學(xué)者分析了歐盟消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的軟法現(xiàn)象,指出它是以行業(yè)協(xié)會(huì)為主導(dǎo)制定的,其適用具有民間性、秘密性及半獨(dú)立性等特點(diǎn)。②杜志華、陸寰：《歐盟消費(fèi)者保護(hù)的新工具——軟法》,《法學(xué)評(píng)論》2010年第 4期。 周世中等著：《西南少數(shù)民族民間法的變遷與現(xiàn)實(shí)作用——以黔桂瑤族、侗族、苗族民間法為例》。

刑法視域下的民間法研究。有學(xué)者對(duì)藏族“賠命價(jià)”習(xí)慣法與日耳曼民族“贖罪金”制度進(jìn)行了比較研究,指出雖然兩者屬于不同宗教法律文化中的損害賠償制度,但是其起源均出自于宗教禁忌規(guī)則體系,本質(zhì)上與當(dāng)時(shí)生活精神與物質(zhì)環(huán)境密不可分。③淡樂蓉：《藏族“賠命價(jià)”習(xí)慣法與日耳曼民族“贖罪金”制度的比較研究》,《中國藏學(xué)》2010年第 1期。 王俊、周青：《云南少數(shù)民族法文化的形態(tài)及現(xiàn)狀》,《云南民族大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 3期。還有學(xué)者考察了西南少數(shù)民族刑事習(xí)慣法,指出西南少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)存的刑事習(xí)慣法已經(jīng)脫離了殘酷、巫術(shù)、神判等,趨于理性和寬和,其不再有往日的強(qiáng)大與完整,僅散見于處理刑事案件的實(shí)踐中。④侯斌：《西南少數(shù)民族刑事習(xí)慣法及其現(xiàn)代價(jià)值》,《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào) (人文社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 7期。 王飛、吳大華：《論少數(shù)民族習(xí)慣法的自主發(fā)展與人權(quán)保障——文化多元視角》,《廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 2期。還有學(xué)者認(rèn)為,在當(dāng)下中國語境中,對(duì)少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的研究,不能簡單地停留在其社會(huì)功能及價(jià)值層面,而應(yīng)該拓寬視域,在法制現(xiàn)代化的背景下,對(duì)其存在的困境進(jìn)行解讀,并尋求解決之路。⑤韓宏偉：《困境與出路：少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》,《云南社會(huì)科學(xué)》2010年第 4期。 蒙小鶯、蒙小燕：《解析當(dāng)代甘南牧區(qū)民間糾紛調(diào)解中的藏族部落習(xí)慣法》,《中國藏學(xué)》2010年第 1期。

環(huán)境法視域下的民間法研究。有學(xué)者考察了西南山地少數(shù)民族保護(hù)水資源習(xí)慣法,指出該習(xí)慣法促使人們能夠有效合理地利用水資源,保護(hù)脆弱的生態(tài)系統(tǒng)。⑥陽燕平等：《論西南山地少數(shù)民族保護(hù)水資源習(xí)慣法》,《生態(tài)經(jīng)濟(jì)》2010年第 5期。 龍大軒：《鄉(xiāng)土秩序與民間法律：羌族習(xí)慣法探析》。還有學(xué)者針對(duì)民族環(huán)境習(xí)慣法的存在,認(rèn)為應(yīng)消弭國家法與民族環(huán)境習(xí)慣法之間的緊張關(guān)系,使民族環(huán)境習(xí)慣法在現(xiàn)代法律體系中獲得重生。⑦郭武：《文化、信仰和理性：民族環(huán)境習(xí)慣法重生的三個(gè)基點(diǎn)》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 3期。 徐曉光：《原生的法：黔東南苗族侗族地區(qū)的法人類學(xué)調(diào)查》,第 4頁。其他領(lǐng)域的民間法研究。有學(xué)者探討了黎族傳統(tǒng)文化中的“鬼判”,指出“鬼判”的特點(diǎn)是類型較少、儀式簡單、未必針對(duì)疑難案件。⑧韓立收：《黎族傳統(tǒng)法文化中的“鬼判”探討》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第 6期。 丁衛(wèi)：《法律社會(huì)學(xué)在當(dāng)代中國的興起》,《法律科學(xué) (西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2010年第 3期。還有學(xué)者對(duì)神話予以研究,認(rèn)為它是作為一種民間法的淵源而存在的制度性事實(shí),神話通過其規(guī)范功能、糾紛解決功能、訓(xùn)誡功能和現(xiàn)存制度合法性證明功能的發(fā)揮,實(shí)現(xiàn)對(duì)初民社會(huì)的整合與控制。⑨錢錦宇：《通過神話的社會(huì)控制——兼論神話作為民間法的淵源》,《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào) (人文社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 4期。還有學(xué)者考察了黔湘桂邊區(qū)侗族⑩陳迪、徐曉光：《款詞與講款——兼論黔湘桂邊區(qū)侗族社會(huì)的口頭“普法”形式》,《貴州社會(huì)科學(xué)》2010年第 3期。

當(dāng)然,還有學(xué)者基于一種整體視角對(duì)民間法進(jìn)行實(shí)證研究。例如,有學(xué)者考察了貴州省三都縣兩個(gè)水族村寨的習(xí)慣法及其不同的變遷路徑,①包哲鈺、羅彪：《論民間法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的可能貢獻(xiàn)》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 3期。 文永輝：《外來文化沖擊下水族習(xí)慣法的不同變遷——貴州省三都縣兩個(gè)水族村寨的比較》,《貴州民族研究》2010年第 4期。還有學(xué)者以黔桂瑤族、侗族、苗族民間法為例,探討了西南少數(shù)民族民間法的變遷與現(xiàn)實(shí)作用。②杜志華、陸寰：《歐盟消費(fèi)者保護(hù)的新工具——軟法》,《法學(xué)評(píng)論》2010年第 4期。 周世中等著：《西南少數(shù)民族民間法的變遷與現(xiàn)實(shí)作用——以黔桂瑤族、侗族、苗族民間法為例》。還有學(xué)者指出云南少數(shù)民族法文化面臨著曲折傳承與夾縫生存,③淡樂蓉：《藏族“賠命價(jià)”習(xí)慣法與日耳曼民族“贖罪金”制度的比較研究》,《中國藏學(xué)》2010年第 1期。 王俊、周青：《云南少數(shù)民族法文化的形態(tài)及現(xiàn)狀》,《云南民族大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 3期。而基于文化多元的理念,少數(shù)民族習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)享有自主發(fā)展的權(quán)利和空間,同時(shí)要把最低限度的人權(quán)保障作為民族習(xí)慣法自主發(fā)展的前提。④侯斌：《西南少數(shù)民族刑事習(xí)慣法及其現(xiàn)代價(jià)值》,《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào) (人文社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 7期。 王飛、吳大華：《論少數(shù)民族習(xí)慣法的自主發(fā)展與人權(quán)保障——文化多元視角》,《廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 2期。還有學(xué)者通過實(shí)證研究解析了甘南牧區(qū)藏族習(xí)慣法的應(yīng)用范圍、處罰制度與調(diào)解組織。⑤韓宏偉：《困境與出路：少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》,《云南社會(huì)科學(xué)》2010年第 4期。 蒙小鶯、蒙小燕：《解析當(dāng)代甘南牧區(qū)民間糾紛調(diào)解中的藏族部落習(xí)慣法》,《中國藏學(xué)》2010年第 1期。還有學(xué)者探究了羌族習(xí)慣法的實(shí)體內(nèi)容與文化個(gè)性。⑥陽燕平等：《論西南山地少數(shù)民族保護(hù)水資源習(xí)慣法》,《生態(tài)經(jīng)濟(jì)》2010年第 5期。 龍大軒：《鄉(xiāng)土秩序與民間法律：羌族習(xí)慣法探析》。還有學(xué)者研究了黔東南苗族侗族地區(qū)的習(xí)慣法,指出該地區(qū)長期保留的大量“活法”現(xiàn)在還未被人們了解。⑦郭武：《文化、信仰和理性：民族環(huán)境習(xí)慣法重生的三個(gè)基點(diǎn)》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 3期。 徐曉光：《原生的法：黔東南苗族侗族地區(qū)的法人類學(xué)調(diào)查》,第 4頁。

對(duì)民間法進(jìn)行社會(huì)實(shí)證研究,屬于法社會(huì)學(xué)的重要內(nèi)容。針對(duì)法社會(huì)學(xué)在當(dāng)代中國的興起,⑧韓立收：《黎族傳統(tǒng)法文化中的“鬼判”探討》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第 6期。 丁衛(wèi)：《法律社會(huì)學(xué)在當(dāng)代中國的興起》,《法律科學(xué) (西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2010年第 3期。有學(xué)者指出,法社會(huì)學(xué)采取民間立場,意味著對(duì)民間的需求與意愿的關(guān)注與尊重,意味著法律接受問題的凸顯,意味著對(duì)多元法律之間的互動(dòng)關(guān)系的重視,意味著糾紛解決和法律秩序的生成與重組成為法社會(huì)學(xué)的核心問題。①胡平仁：《再論法社會(huì)學(xué)的民間立場》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 1期。 厲盡國：《民間規(guī)范司法適用制度化相關(guān)問題研究》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第 5期。因此,在民間法的社會(huì)實(shí)證研究中,學(xué)者們對(duì)民間糾紛解決傾注了越來越多的關(guān)注。例如,有學(xué)者指出,縱觀人類歷史,糾紛解決大抵經(jīng)歷了一個(gè)從權(quán)威到規(guī)則的過程。在糾紛解決過程中所形成的習(xí)慣因其被普遍承認(rèn)而固定下來,成為規(guī)則,規(guī)則限制了權(quán)威的自由評(píng)斷,成為糾紛解決的依據(jù)。②劉志松、于語和：《神·人·法：糾紛解決模式從權(quán)威到規(guī)則的演進(jìn)》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 3期。 彭中禮：《當(dāng)前民間法司法適用的整體樣態(tài)及其發(fā)展趨勢評(píng)估》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 4期。還有學(xué)者基于廣東省某縣與福建省廈門市五顯鎮(zhèn)實(shí)踐的分析,揭示了 30年來我國家事糾紛解決機(jī)制的變遷,認(rèn)為其中的教訓(xùn)與經(jīng)驗(yàn)可以歸結(jié)為對(duì)“中國”與“家事”因素的背離與回歸。③巫若枝：《30年來我國家事糾紛解決機(jī)制的變遷及其啟示——基于廣東省某縣與福建省廈門市五顯鎮(zhèn)實(shí)踐的分析》,《法商研究》2010年第 2期。 周守玉：《民俗習(xí)慣在司法應(yīng)用中的障礙及對(duì)策研究》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第 6期。還有學(xué)者探討了魯南周村的糾紛解決,指出面對(duì)農(nóng)村利益構(gòu)成的變化,農(nóng)村糾紛解決的制度安排也出現(xiàn)了夾縫現(xiàn)象,既脫離不了牢固的生存結(jié)構(gòu),又必須在現(xiàn)代法治面前尋求幫助。④栗崢：《鄉(xiāng)土正義：魯南周村的糾紛解決》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第 1期。還有學(xué)者對(duì) 1954年至 1978年廣東省某縣的糾紛解決進(jìn)行了研究,認(rèn)為為了避免制度越多、秩序越少的尷尬,應(yīng)當(dāng)重視民間的法律資源和傳統(tǒng)社會(huì)擁有的糾紛解決的智慧。⑤聶鑠：《鄉(xiāng)土社會(huì)的非訴訟糾紛解決與地域文化——1954年至 1978年廣東省 S縣人民法院訴訟與非訴訟爭端解決比較》,《政治與法律》2010年第 7期。還有學(xué)者以上海社區(qū)調(diào)解制度為研究樣本,闡述了民間規(guī)則在化解社區(qū)糾紛中的具體運(yùn)用與實(shí)踐價(jià)值。⑥瞿琨：《民間規(guī)則在社區(qū)糾紛解決中的運(yùn)用研究——以上海社區(qū)調(diào)解制度為研究樣本》,2010年全國民間法·民族習(xí)慣法會(huì)議交流論文。還有學(xué)者分析了為國人所詬的關(guān)系規(guī)則,指出在糾紛解決中關(guān)系規(guī)則并非一無是處。⑦唐峰：《糾紛解決中的關(guān)系規(guī)則》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第 6期。還有學(xué)者探討了近年來網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)所提供的糾紛解決機(jī)制,分析了此種民間型機(jī)制的局限和優(yōu)勢。⑧羅秀蘭：《網(wǎng)絡(luò)交易的糾紛解決機(jī)制探析——基于民間法與國家法互補(bǔ)的視角》,《河北法學(xué)》2010年第 8期。還有學(xué)者基于比較的視野探討了農(nóng)村與城市在糾紛解決中所表現(xiàn)出來的不同。⑨于語和、劉志松：《糾紛解決：城市與農(nóng)村的比較——權(quán)威、規(guī)范與模式》,2010年全國民間法·民族習(xí)慣法會(huì)議交流論文。

四、民間法的司法運(yùn)用研究

深入司法實(shí)踐的民間法研究是民間法研究中的一條重要的研究路向,它體現(xiàn)了民間法研究向司法領(lǐng)域轉(zhuǎn)向的自覺性,賦予了民間法研究更為深層的理論內(nèi)涵與現(xiàn)實(shí)關(guān)懷。一年來,學(xué)界圍繞此主題辛勤耕耘,取得了一系列的研究成果。

關(guān)于民間法司法運(yùn)用研究的必要性,有學(xué)者認(rèn)為,中國自古至今習(xí)慣法難以制度化地進(jìn)入國家制定法,然而這并不意味著因?yàn)閲抑贫ǚㄓ袊伊α康闹С侄沽?xí)慣法失去作用。立法只是法制現(xiàn)代化的枝節(jié),現(xiàn)實(shí)生活中的“活法”的現(xiàn)代化才是問題的核心。因此,對(duì)現(xiàn)代中國情形的考察,不能只停留于國家制定法層面,我們必須轉(zhuǎn)向中國司法活動(dòng)的考察,否則是不全面的。⑩張洪濤：《習(xí)慣在我國制定法中制度命運(yùn)的制度分析——兼與蘇力教授商榷》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第 5期。還有學(xué)者認(rèn)為,民間規(guī)范入法是許多國家法律發(fā)展史上的成功經(jīng)驗(yàn)。在我國,通過立法渠道實(shí)現(xiàn)民間規(guī)范入法還有很長路要走,目前更為緊要的任務(wù)是建立一種經(jīng)由司法渠道有效運(yùn)用民間規(guī)范的制度,即從規(guī)范依據(jù)、確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)、程序以及司法論證等方面構(gòu)建和完善民間規(guī)范司法適用制度。①胡平仁：《再論法社會(huì)學(xué)的民間立場》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 1期。 厲盡國：《民間規(guī)范司法適用制度化相關(guān)問題研究》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第 5期。

關(guān)于民間法司法運(yùn)用的現(xiàn)狀,有學(xué)者指出當(dāng)前民間法的司法適用整體樣態(tài)是：國家司法機(jī)關(guān)對(duì)民間法的司法適用并不是非常贊同和鼓勵(lì),基層法院和少數(shù)民族地區(qū)社會(huì)糾紛解決中存在民間法的司法適用,部分地區(qū)開始了民間法司法適用的試點(diǎn)。當(dāng)前民間法司法適用的基本特征是：私法領(lǐng)域適用較多,公法領(lǐng)域適用比較罕見,程序法領(lǐng)域基本不適用,實(shí)體法領(lǐng)域適用相對(duì)較多,法官在務(wù)實(shí)、審慎的前提下,對(duì)民間法的適用可能會(huì)背離國家法律文本,但是從本質(zhì)上看與法律的精神內(nèi)涵實(shí)質(zhì)是相符合的。②劉志松、于語和：《神·人·法：糾紛解決模式從權(quán)威到規(guī)則的演進(jìn)》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 3期。 彭中禮：《當(dāng)前民間法司法適用的整體樣態(tài)及其發(fā)展趨勢評(píng)估》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 4期。還有學(xué)者指出,民俗習(xí)慣在司法實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用,它在很大程度上影響了法官思維方式,然而民俗習(xí)慣司法運(yùn)用存在著“名分”不清、地位“不詳”、同案不同判現(xiàn)象。③巫若枝：《30年來我國家事糾紛解決機(jī)制的變遷及其啟示——基于廣東省某縣與福建省廈門市五顯鎮(zhèn)實(shí)踐的分析》,《法商研究》2010年第 2期。 周守玉：《民俗習(xí)慣在司法應(yīng)用中的障礙及對(duì)策研究》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第 6期。還有學(xué)者認(rèn)為,習(xí)慣規(guī)則在司法中的適用面臨著定位模糊與自身缺陷等問題。①白冰、張淑萍、樊王妮：《習(xí)慣規(guī)則司法適用的困境及出路》,《理論月刊》2010年第 4期。 汪雄濤：《明清訴訟中的情理調(diào)處與利益平衡》,《政法論壇》2010年第 3期。

關(guān)于民間法對(duì)法官認(rèn)知的具體影響,有學(xué)者認(rèn)為,民間規(guī)范作為法官的一種知識(shí)構(gòu)成或經(jīng)驗(yàn)法則,影響著法官的思維和行動(dòng);民間規(guī)范影響認(rèn)知環(huán)境的構(gòu)造,從而影響法官認(rèn)知的推理走向;民間規(guī)范在法官運(yùn)用法律解釋、法律推理和法律論證等方法進(jìn)行認(rèn)知過程中也扮演著重要角色;民間規(guī)范可以被用來評(píng)判法官認(rèn)知的結(jié)果。②陳光：《論法官認(rèn)知中民間規(guī)范的影響及其規(guī)制》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 4期。 袁翔珠：《論清代廣西司法對(duì)少數(shù)民族民間習(xí)慣的認(rèn)可》,《比較法研究》2010年第 3期。

針對(duì)社會(huì)習(xí)慣司法適用中的“奧斯丁困境”,有學(xué)者認(rèn)為可以通過哈特的理論策略解決,即為法官司法判決行為尋求到事實(shí)上的法律根據(jù)——承認(rèn)規(guī)則,并把遵守既定的包括司法習(xí)慣在內(nèi)的法律規(guī)則作為每一位法官的義務(wù),這就為法官以司法習(xí)慣為根據(jù)的對(duì)社會(huì)習(xí)慣的司法適用提供了可以接受的論證,同時(shí)為承認(rèn)規(guī)則打造了第三模式并理清了法律的全新界限。③魏治勛、王常青：《社會(huì)規(guī)范司法適用中的“奧斯丁困境”及其消解》,《法學(xué)論壇》2010年第 1期。 肖周錄、馬京平：《陜甘寧邊區(qū)民事法律創(chuàng)制的主要方式探析》,《法律科學(xué) (西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2010年第 5期。還有學(xué)者認(rèn)為超法規(guī)的正當(dāng)化行為的存在根據(jù)是由實(shí)質(zhì)的違法性論所導(dǎo)出的,它們并未超越一切法規(guī),有其他部門法或習(xí)慣法上的根據(jù),作為一種出罪路徑不違反罪刑法定原則,應(yīng)改變通行構(gòu)成要件的排列順序,將超法規(guī)的正當(dāng)化行為定位于犯罪客體要件中進(jìn)行研究。④王駿：《超法規(guī)的正當(dāng)化行為論綱》,《河北法學(xué)》2010年第 8期。

關(guān)于民間法的識(shí)別,有學(xué)者認(rèn)為,民間習(xí)慣的司法識(shí)別實(shí)質(zhì)上就是法官在習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)案件的裁判規(guī)范并通過合法性檢驗(yàn)將其正當(dāng)化的過程,合法性檢驗(yàn)的核心問題乃是標(biāo)準(zhǔn)問題,包括民間習(xí)慣的合正當(dāng)性問題與民間習(xí)慣的合法律性問題。⑤王林敏：《論習(xí)慣的合法性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第 5期。還有學(xué)者認(rèn)為,習(xí)慣性規(guī)范要進(jìn)入裁判規(guī)范體系其自身必須具備長期性、確定性和強(qiáng)制性等條件,與此同時(shí),習(xí)慣性規(guī)范只要符合以下三個(gè)條件之一,即普遍爭議、明顯違背理性、內(nèi)部沖突,法官就不能將習(xí)慣性規(guī)范作為裁判規(guī)范的淵源予以適用。⑥王新生：《習(xí)慣性規(guī)范研究》,第 337-342頁。

關(guān)于民間法司法運(yùn)用的方法,有學(xué)者認(rèn)為研究非洲法和普通法對(duì)習(xí)慣法的司法查明和適用極有價(jià)值,其許多方法,如通過權(quán)威證明、教科書查明、習(xí)慣法編纂、判例宣示、司法認(rèn)知等都是值得我們借鑒的,這些方法的使用首先取決于習(xí)慣法在司法過程是作為事實(shí)還是作為法律的對(duì)待,不同的回答導(dǎo)致適用不同的方法,但是這些方法并非不相容,而是可以加以綜合運(yùn)用。⑦姜世波：《司法過程中的習(xí)慣法查明——基于非洲法和普通法的啟示》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 2期。還有學(xué)者基于漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性的分析,深入闡釋了類推適用與民間規(guī)范的關(guān)聯(lián)性、目的性限縮 (擴(kuò)張)與民間規(guī)范的關(guān)聯(lián)性、法律擬制與民間規(guī)范的關(guān)聯(lián)性。⑧賈煥銀：《民間規(guī)范的司法運(yùn)用：基于漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性的分析》,第 128-269頁。還有學(xué)者認(rèn)為,習(xí)慣性規(guī)范是法官解釋和應(yīng)用法律的重要前見、法官對(duì)法律進(jìn)行解釋的生活意義基準(zhǔn)、補(bǔ)充法律漏洞和進(jìn)行利益衡量的生活之網(wǎng)以及法律論證的話語背景。⑨王新生：《習(xí)慣性規(guī)范研究》,第 347-354頁。

關(guān)于民間法的司法運(yùn)用,學(xué)者們時(shí)常從歷史—記憶角度加以研究,以尋求歷史記憶中蘊(yùn)藏著的對(duì)當(dāng)下的啟示。例如,有學(xué)者立足于傳統(tǒng)司法實(shí)踐,借助于現(xiàn)代非正式法律淵源的概念體系來分析那些脫離國家明文的成文法范疇的裁判依據(jù),如情理、習(xí)慣等,指出在中國古代的司法實(shí)踐中,法官們?cè)趪颐鞫ǖ穆闪钪贫韧鈱ふ壹m紛解決的裁判依據(jù),絕非是司法任意的表現(xiàn),但是它在維系古代法律秩序的一致性的關(guān)系方面,卻因缺少法律專門的技術(shù)體系,司法權(quán)力的運(yùn)作又缺少有效的監(jiān)督機(jī)制而帶來難以避免的負(fù)面影響。⑩管偉：《中國古代非正式法律淵源論：基于司法立場的解讀》,載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第十卷),濟(jì)南：山東人民出版社,2010年,第 258-271頁;管偉：《略論中國傳統(tǒng)司法裁判中的事實(shí)判斷及其方法》,《政法論叢》2010年第 1期。有學(xué)者對(duì)明清訴訟中的情理調(diào)處進(jìn)行研究,認(rèn)為盡管情理的多樣性和調(diào)處的靈活性相結(jié)合難免引發(fā)司法隨意化的揣測,但是調(diào)處中的情理意味著“各有特殊情況”,其實(shí)質(zhì)上是圍繞利益平衡進(jìn)行綜合考量,因此訴訟的確定性并不必然要通過具體處理結(jié)果的同一性來表現(xiàn),還可以通過對(duì)利益平衡這個(gè)原則的堅(jiān)持來實(shí)現(xiàn)。①白冰、張淑萍、樊王妮：《習(xí)慣規(guī)則司法適用的困境及出路》,《理論月刊》2010年第 4期。 汪雄濤：《明清訴訟中的情理調(diào)處與利益平衡》,《政法論壇》2010年第 3期。還有學(xué)者探討了清代廣西司法對(duì)民間習(xí)慣的認(rèn)可,其指出將民間自發(fā)形成的習(xí)慣融入到司法審判中,是清代廣西司法獨(dú)具特色的一個(gè)方面。②陳光：《論法官認(rèn)知中民間規(guī)范的影響及其規(guī)制》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 4期。 袁翔珠：《論清代廣西司法對(duì)少數(shù)民族民間習(xí)慣的認(rèn)可》,《比較法研究》2010年第 3期。還有學(xué)者分析了陜甘寧邊區(qū)民事法律創(chuàng)制的主要方式,其中在司法中成文法與習(xí)慣法互補(bǔ)是一項(xiàng)重要的歷史經(jīng)驗(yàn)。③魏治勛、王常青：《社會(huì)規(guī)范司法適用中的“奧斯丁困境”及其消解》,《法學(xué)論壇》2010年第 1期。 肖周錄、馬京平：《陜甘寧邊區(qū)民事法律創(chuàng)制的主要方式探析》,《法律科學(xué) (西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2010年第 5期。還有學(xué)者從話語角度探討了源自中國基層司法經(jīng)驗(yàn)的司法日常話語的“文學(xué)化”,指出司法中源自“親和生動(dòng)”的威信在保持“消極”的同時(shí)也可以保持“中立”和“辨法析理式的判斷”。①劉星：《司法日常話語的“文學(xué)化”——源自中國基層司法經(jīng)驗(yàn)》,《中外法學(xué)》2010年第 2期。 劉志松：《糾紛解決與規(guī)則多元》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 2期。

關(guān)于民間法與司法制度建設(shè),有學(xué)者強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)中國固有的司法國情,堅(jiān)持自主型司法改革道路。②公丕祥：《當(dāng)代中國的自主型司法改革道路——基于中國司法國情的初步分析》,《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2010年第 3期。③ 方樂：《司法如何面對(duì)道德》,《中外法學(xué)》2010年第 2期。 蘇永生：《“賠命價(jià)”習(xí)慣法：從差異到契合——一個(gè)文化社會(huì)學(xué)的考察》,《中國刑事法雜志》2010年第 7期。司法必須跨越西方法治話語的二元對(duì)立思維,承認(rèn)社會(huì)沖突存在著多種解決方法和多種回旋空間,在糾紛處理方式上,盡可能地多元化,并且盡可能地開放,以便人民群眾充分參與其中,把自己的生活經(jīng)驗(yàn)和道德觀念帶到人民法院來運(yùn)用,法官應(yīng)在社會(huì)秩序和司法政策、社會(huì)規(guī)則與司法實(shí)踐、與民眾的規(guī)則需求、與民眾的日常生活系統(tǒng)之間的互動(dòng)機(jī)制的形成上有所作為。③李瑜青、張建：《論民間法研究的話語意義》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 2期。從司法建設(shè)的理念角度來看,有學(xué)者認(rèn)為,民間規(guī)則與司法能動(dòng)之間具有內(nèi)在的聯(lián)系。④謝暉：《論民間規(guī)則與司法能動(dòng)》,《學(xué)習(xí)與探索》2010年第 5期。 尚海濤：《中國民間法研究學(xué)術(shù)報(bào)告 (2009年)》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 1期。能動(dòng)司法并不要求法官創(chuàng)造法律,但同時(shí)也不主張把法律作為唯一的司法依據(jù),而是強(qiáng)調(diào)以多元社會(huì)規(guī)則、多重社會(huì)價(jià)值作為司法的考量依據(jù)。⑤顧培東：《能動(dòng)司法若干問題研究》,《中國法學(xué)》2010年第 4期。還有學(xué)者認(rèn)為,隴縣人民法院“能動(dòng)主義八四司法模式”對(duì)我國法治建設(shè)具有促進(jìn)作用。⑥田荔枝、李亞凝：《妥協(xié)與耦合——一個(gè)新司法模式的誕生》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 3期?；诨鶎臃ㄔ河楷F(xiàn)的能動(dòng)主義鄉(xiāng)土司法模式,有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)立足于中國悖論社會(huì)的話語情境和實(shí)踐邏輯進(jìn)行司法制度建設(shè)。⑦王彬：《司法能動(dòng)主義視野下的鄉(xiāng)土司法模式》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 5期。還有學(xué)者認(rèn)為,基于中國傳統(tǒng)文化和國情,應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)調(diào)解機(jī)制,推進(jìn)“大調(diào)解”建設(shè)。⑧龍宗智：《關(guān)于“大調(diào)解”和“能動(dòng)司法”的思考》,《政法論壇》2010年第 4期。建立多元化糾紛解決機(jī)制,調(diào)動(dòng)一切可以調(diào)動(dòng)的解紛資源,借助各種社會(huì)力量參與到糾紛的解決中來。⑨張康林等著：《多元化糾紛解決機(jī)制研究——以北京市西城區(qū)人民法院“四點(diǎn)一線”多元化糾紛解決機(jī)制為中心》,第 16-31頁。以人類社會(huì)價(jià)值和手段的多元化為基本理念,不排除來自民間和社會(huì)的各種自發(fā)的或組織的力量在訴訟解決中的作用,目的在于為人們提供多種選擇的可能性。⑩范愉、李浩：《糾紛解決——理論、制度與技能》,第 28頁。法律多元主義打破了糾紛解決模式選擇過程中司法壟斷的神話,多元化糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建與發(fā)展,為民間法進(jìn)一步開辟了可能的空間。①劉星：《司法日常話語的“文學(xué)化”——源自中國基層司法經(jīng)驗(yàn)》,《中外法學(xué)》2010年第 2期。 劉志松：《糾紛解決與規(guī)則多元》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第 2期。此外,針對(duì)民間法的司法運(yùn)用,有學(xué)者們進(jìn)一步地提出了具體的制度建設(shè)。例如,有學(xué)者探討了“賠命價(jià)”習(xí)慣法在刑事領(lǐng)域的運(yùn)用,認(rèn)為一方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)清“賠命價(jià)”習(xí)慣法與國家刑事制定法沖突的真正原因,另一方面應(yīng)當(dāng)通過刑事和解制度來實(shí)現(xiàn)刑事制定法對(duì)“賠命價(jià)”習(xí)慣法的規(guī)范化誘導(dǎo)。②公丕祥：《當(dāng)代中國的自主型司法改革道路——基于中國司法國情的初步分析》,《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2010年第 3期。③ 方樂：《司法如何面對(duì)道德》,《中外法學(xué)》2010年第 2期。 蘇永生：《“賠命價(jià)”習(xí)慣法：從差異到契合——一個(gè)文化社會(huì)學(xué)的考察》,《中國刑事法雜志》2010年第 7期。

五、民間法研究簡要評(píng)價(jià)

當(dāng)代中國民間法研究,是中國法學(xué)思想運(yùn)動(dòng)的一個(gè)重要內(nèi)容。③李瑜青、張建：《論民間法研究的話語意義》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 2期。正如有學(xué)者所言：“學(xué)術(shù)活動(dòng)的延續(xù)性、研究主題的集中性和學(xué)術(shù)論文在質(zhì)量和數(shù)量方面產(chǎn)出的穩(wěn)定性,是考察和評(píng)判一門學(xué)科發(fā)展和成熟的重要表征?！雹苤x暉：《論民間規(guī)則與司法能動(dòng)》,《學(xué)習(xí)與探索》2010年第 5期。 尚海濤：《中國民間法研究學(xué)術(shù)報(bào)告 (2009年)》,《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第 1期。我們看到,中國民間法研究正走向成熟。從本年度所進(jìn)行的主題研究來看,學(xué)者們?cè)趯?duì)民間法的本體研究、民間法與國家法的關(guān)系研究予以不斷拓展的同時(shí),更加關(guān)注民間法的社會(huì)實(shí)證研究、民間法的司法運(yùn)用研究。其中,民間法的社會(huì)實(shí)證研究主要從歷史與現(xiàn)實(shí)二維角度進(jìn)行,相關(guān)研究主要涉及民商事領(lǐng)域的民間法研究、行政法領(lǐng)域的民間法研究和刑法領(lǐng)域的民間法研究等。應(yīng)該說,對(duì)民間法進(jìn)行社會(huì)實(shí)證研究是民間法論者回應(yīng)質(zhì)疑者的一種有效途徑。我們看到,在本年度,不少學(xué)者不再拘泥于歷史文獻(xiàn)的梳理,而是更多地將目光投入到現(xiàn)實(shí)中去,一方面深入田野,開展實(shí)地考察,了解民間法的現(xiàn)存樣態(tài),證成民間法的存在,另一方面注重研究民間法自身的發(fā)展變化以及民間秩序的演變,從而促使民間法研究獲得更為開放的研究視角,得以動(dòng)態(tài)而非機(jī)械地展開。不過,我們亦看到,對(duì)民間法展開社會(huì)實(shí)證研究,還有待于進(jìn)一步地拓展：一方面,我們應(yīng)當(dāng)繼續(xù)關(guān)注農(nóng)村地區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)、偏遠(yuǎn)山區(qū)民間法研究;另一方面應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)城市地區(qū)、漢族地區(qū)民間法研究,與此同時(shí),繼續(xù)提升理論抽象水平,從而推動(dòng)民間法的社會(huì)實(shí)證研究走向深入。需要進(jìn)一步指出的是：在民間法的社會(huì)實(shí)證研究中,作為重要的內(nèi)容之一——民間糾紛解決,在本年度學(xué)者們也給予了其應(yīng)有的重視。學(xué)者們?cè)谥匾暺鋵W(xué)理性和技術(shù)性探討的同時(shí),更多地總結(jié)了民間糾紛解決過程中所蘊(yùn)含的眾多經(jīng)驗(yàn),論證了民間固有的糾紛解決機(jī)制的合理性,從而有力地促進(jìn)了多元化糾紛解決機(jī)制的建立。經(jīng)過多年的努力,學(xué)者們逐漸達(dá)成了共識(shí)：與國家法相比較,民間法有可能提供更為合理的糾紛解決的辦法。

有關(guān)民間法的司法運(yùn)用研究,本年度涉及此方面的專著和論文明顯地多于往年。我們知道,近些年來一些法院將民間法引入司法活動(dòng),從而將司法的法律效果與社會(huì)效果有機(jī)地結(jié)合起來,促進(jìn)司法獲得法意支持的同時(shí),也獲得了民意的接受。盡管如此,在法學(xué)界,對(duì)民間法司法運(yùn)用進(jìn)行研究,始終存在著質(zhì)疑的聲音。雖然質(zhì)疑者并不否認(rèn)民間法在司法實(shí)踐中有一定的作用,但是他們懷疑民間法司法運(yùn)用的價(jià)值是否被民間法論者夸大了,他們常常指出民間法論者所列舉的案例只是司法審判過程中微量存在的個(gè)案,從總體上而言,民間法在司法實(shí)踐中的作用是非常有限的。①張曉萍：《民間法司法運(yùn)用的價(jià)值》,《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2010年第 3期。面對(duì)著質(zhì)疑者,民間法論者該以何種理論與姿態(tài)來回應(yīng)呢?縱觀本年度學(xué)者們?cè)诖朔矫娴呐?主要體現(xiàn)為：以一種更為平實(shí)的態(tài)度看待民間法在司法中的運(yùn)用,在肯定國家法在司法運(yùn)用中的主導(dǎo)地位的同時(shí),指出民間法司法運(yùn)用的價(jià)值,盡力避免對(duì)民間法司法運(yùn)用的價(jià)值進(jìn)行過度的渲染,與此同時(shí),在學(xué)理上深入討論民間法在司法中的具體運(yùn)用問題,包括民間法的識(shí)別、民間法進(jìn)入司法的方法、民間法進(jìn)入司法的困境、民間法司法運(yùn)用的制度建設(shè)等,從而形成了有關(guān)民間法司法運(yùn)用的理性思考與研究。當(dāng)然,我們也應(yīng)當(dāng)清醒地意識(shí)到,有關(guān)民間法司法運(yùn)用研究畢竟才剛剛興起,其理論研究的深度與廣度仍然有待于進(jìn)一步地加強(qiáng)。與此同時(shí),還需要繼續(xù)加強(qiáng)法學(xué)教授與司法實(shí)務(wù)界人士之間的交流與合作,增進(jìn)資源共享與知識(shí)互補(bǔ),以便確立一整套有關(guān)民間法司法運(yùn)用的科學(xué)、合理的制度與機(jī)制。

最后,需要指出的是：盡管有些學(xué)者借助于社會(huì)學(xué)、人類學(xué)知識(shí)在更廣泛的法律語境下解釋和闡述法律行為者的想法和主觀感受,并對(duì)“法律是什么”的問題予以多樣性的闡釋,但是應(yīng)當(dāng)看到,相關(guān)的理論研究尤其是有關(guān)應(yīng)用“法律是什么”的問題的答案的條件研究還尚顯不足;盡管學(xué)者們普遍認(rèn)為,社會(huì)秩序的構(gòu)建并非國家法一己之力而能為之的,我們應(yīng)當(dāng)重視民間法在社會(huì)秩序構(gòu)建中的重要作用,但是這并不意味著“存在即是合理的”,我們?nèi)匀徊豢珊鲆暶耖g法在社會(huì)秩序構(gòu)建中的消極作用。的確,社會(huì)學(xué)闡釋與那些楔入法律過程的闡釋視角相比,其優(yōu)越之處在于批判性距離,但是經(jīng)驗(yàn)法學(xué)理論研究始終具有其局限性。因此,作為民間法論者必須要深入研究民間法及其理論研究的限度問題,唯有如此,民間法研究才可真正走向成熟。

[責(zé)任編輯：林 舒 ]

A Review of Studies on Folk Law in China in 2010

ZHANG Xiao-ping
(College of Humanities and Law,North-east Forestry University,Harbin 150040,P.R.China)

The paper reviews folk law study in 2010 from four aspects：the ontology of folk law,the relationship between folk law and state law,positive researches of folk law,the judicial application of folk law. In 2010,scholars pay more attention to positive studies of folk law as well as its judicial application while continually expanding the study on the ontology of folk law and the relation bet ween folk law and state law.Positive studies of folk law are usually undertaken from two perspectives：the historic perspective and the realistic perspective.The study of judicial application of folk law reflects researchers’self-consciousness to make folk law study oriented towards the judicial field,endowing the studies with greater theoretical connotation and practical concern.Because the theory of empirical jurisprudence always has its limitations,folk law researchers need to study in depth the limits of folk law theories in order to promote the booming of folk law study.

Folk law;state law;positive research;judicial application

2010-12-03

張曉萍,東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院副教授,黑龍江大學(xué)法學(xué)博士后科研流動(dòng)站研究人員 (哈爾濱 150040)。