焦寶乾 陳金釗

法治邁向方法的時代
——2010年度中國法律方法論研究學術報告

焦寶乾 陳金釗

2010年度中國法律方法論研究的一個顯著特色是,轉型中國法治出現(xiàn)對法律方法論的需求,以迎合法治時代的到來。不僅各種傳統(tǒng)的法律方法備受重視,而且貼近中國法律運作實際與時代要求的實證研究逐漸增多,這顯示出我國法律方法論研究開始繁榮。其主要表現(xiàn)在中國學者已經(jīng)圍繞著法治建設,開始構建與論證適合中國法治需要的法律方法體系和法律方法論體系,同時以更加精致的理論回應司法實踐。法治似乎要走過粗放而進入細膩階段,法律方法在法治建設中要發(fā)揮更大的作用。

法律方法;法律解釋;法律修辭;法律推理;法律論證

2010年度,第五屆全國法律方法論壇于 8月 15日在黑龍江省黑河市召開,主題為“司法判例與法律方法”?！澳軇铀痉ㄅc法律方法研討會”暨山東省法律方法研究會第二屆年會,于 2010年 6月 5-6日在平邑縣召開。9月 18日,“第六屆全國法律方法與法律思維學術學術研討會”在廣州舉行,主題是“法律職業(yè)倫理：法官與律師之間”。4月 3日,第五屆判例研讀沙龍在浙江大學法學院舉辦,主題為“同案同判的技術及其適用”。主題為“中國案例指導制度研究”的第六屆判例研讀沙龍于 11月 6日在北京航空航天大學舉辦。山東大學威海分校瑪珈山法律方法論壇已舉辦到 120期。

我國實務部門也舉辦了不少法律方法會議。2010年 4月 25日,第三屆法院院長論壇暨“法律方法與司法公正研討會”在上海舉行。會議圍繞“當代中國的能動司法”、“法律方法的理論與實踐”兩個主題展開。8月 15日,“中國案例指導制度的構建與應用研討會”暨 2010年案例研究專業(yè)委員會年會在北京舉行。7月 10日,“案例教學與案例指導國際研討會”在中國人民大學舉行。

2010年度推出的有代表性法律方法論譯作有：德國薩維尼著《當代羅馬法體系Ⅰ》、齊佩利烏斯著《法學方法論》、Hubert Rottleuthner、Matthias Mahlmann著《法律的基礎》、英國沙龍·漢森著《法律方法與法律推理》、美國恩迪科特著《法律中的模糊性》、美國羅伯特·S.薩默斯著《美國實用工具主義法學》、加拿大道格拉斯·沃爾頓著《法律論證與證據(jù)》。

法律方法集刊繼續(xù)推出,如《法律方法》(第 10卷)、《法哲學與法社會學論叢》(第 15期)、《法律方法與法律思維》(第 6輯)。2010年度,“法律方法文叢”、“法律方法叢書”相繼推出。

一、法學走向法律方法論的時代

隨著研究不斷深化,近年來出現(xiàn)一些對我國法律方法論研究的反思性文章。①如熊靜波：《理解中國法解釋論的三個分析框架》,《法商研究》2010年第 5期;焦寶乾：《對我國法律方法論研究的宏觀反思》,《法制與社會發(fā)展》2010年第 4期;侯學勇：《我國法律方法論研究內(nèi)容的變遷》,《浙江社會科學》2010年第 12期。這種研究從宏觀上總結了我國法治的需求和法律方法論研究的經(jīng)驗教訓。法律方法研究跟我國社會轉型密切相關。我國目前所處的法治進路轉型,意味著法學從偏重于學習和借鑒西方法律制度和理論的追仿型進路,轉向以適應中國國情、解決中國實際問題為目標的自主型進路。在這種轉型中,必須對法治理論和制度中的一些重要問題予以審慎的思考與辨識。①顧培東：《中國法治的自主型進路》,《法學研究》2010年第 1期。

在中國法學會審判理論研究會 2010年年會上,張文顯院長認為,中國已提前進入“訴訟社會”,由此使人民法院面臨一系列深刻而嚴峻的挑戰(zhàn)。首先,在我國目前公平正義存在嚴重失衡和背離的情形下,寄希望于通過整體法律修改達成分配正義和交換正義,在前進的路途上步履維艱,而增加司法機關特別是法院的解紛能力則是一個相對較為現(xiàn)實的選擇。②馬昕語：《通過司法促進社會公平正義的必要性分析》,http：//mxy1234567890.blog.sohu.com/160165985.html(最后訪問日期：2010-9-25)。法的實施是法律的生命,是公民權利保障體系中的重要一環(huán),因此司法是法治社會實現(xiàn)的關鍵。這一點,在當今我國城市化水平不斷增高的情況下尤為明顯。③章武生：《司法的良好運行：城市走向法治化的關鍵》,《法學雜志》2010年第 5期。在社會轉型過程中,中國當下的法律人到底應當如何選擇?這關乎到中國法治的走向。有人認為,④參見《中國的“法”與“司法”：具社會學意義而欠缺法學的意義》,載 http：//duanhousheng.fyfz.cn/art/700878.htm(最后訪問日期：2010-7-31)。應側重于法律方法論研究。此一層面的研究較少意識形態(tài),較多技術性成分,在任何階段都具有價值?，F(xiàn)在埋首于此種研究,也許不得不坐冷板凳。然而未來中國真正進入法治社會的時候,方法論的價值就會凸顯。因此我們不能不從現(xiàn)在就進行方法論的學術積累,為法治時代的到來做好方法論層面的準備。類似看法還有,法律解釋是司法走向法治不可回避的問題,中國的法學也會像其他國家的法學一樣會走向解釋學。⑤參見何淵、徐劍：《中國法理學最具影響論文排行榜——基于主流數(shù)據(jù)庫 (1978-2008)的引證分析》,載 http：//heyuan1979.fyfz.cn/art/722296.htm(最后訪問日期：2010-9-11)。2010年 7月 10-11日,在北京舉辦的中歐比較司法文化學術研討會上,季衛(wèi)東教授做了題為“中國法律與司法文化的解釋轉向”的主題發(fā)言。總之,法律方法論一定意義上已經(jīng)成為目前法學研究的熱點。

有學者認為,我國的法律方法研究,與世界各國法學界與法律界所關注的法律方法,都是圍繞法律人實施法律的工作技藝與思想方法而展開的,重點是研究和探討法律實施中的各種有效且有益的具體制度與思想方式,這一特點決定了它不同于更為宏觀的法學研究方法論;同時,由于我國開展法律方法研究迫切需要解決的是與法律實施相關的問題,因此,我國有關法律方法的研究,主要是針對法治建設所面臨的具體問題。故而,又不同于美國的法律方法課程。⑥葛洪義：《法律方法與幾個相關概念的比較》,《法制與社會發(fā)展》2010年第 3期。有人系統(tǒng)考察了我國學界對法律方法相關用語。針對用語的不一致,認為正名之時,應遵循一定原則。以此為標準,中國宜采用“法律方法”這一名稱。⑦夏辰旭：《緣何是法律方法》,《東岳論叢》2010年第 5期。從上世紀末開始,法律方法逐漸成為法學中的顯學,這是法理學漸趨成熟的標志,它表明法學日益擺脫政治意識形態(tài)的束縛,成為獨立的法學分支學科。這些似乎都印證著法治方法論時代的到來。

然而,法律方法論對法治并不僅限于積極意義,還可能有負面作用。納粹政權時期,法律方法論曾在司法領域中充當法西斯的工具和幫兇,出現(xiàn)了反形式主義的法律方法論和政治目的司法。這表明：法律方法論若無視基本權利和普通價值觀,就可能淪落為當權者的作惡根據(jù);法的形式價值和實體價值是唇齒相依的,要實現(xiàn)法治,二者不可偏廢。⑧陳林林：《法律方法與法治：以對納粹司法的反思為中心》,《法學家》2010年第 5期。轉型期社會對中國法律秩序建構提出了兩種截然不同的要求,既要追求法律的形式性和規(guī)范性,又要保持法律的實質性和開放性。⑨顧祝軒：《自省法學范式下中國法律秩序建構》,《北方法學》2010年第 2期。因此,法律方法與法本體存在某種關聯(lián),在成熟的法治社會,法律方法具有重要的法本體意義,這是法律邁向“自主的知識體系”的重要一步。⑩周永坤：《法律方法的法本體意義》,《甘肅社會科學》2010年第 4期。從本體論層面的反思,還可見鄭永流：《實踐法律觀要義》,《中國法學》2010年第 3期。美國耶魯大學法學院院長哈羅德·H·柯在一次開學典禮上送給法學院新生一句諺語：“永遠別讓你的技巧勝過你的品德?！比绻堰@句話對號入座到法官身上來,那就是司法良知比司法技藝更重要。這其實是對呼喚法治方法論時代的另一種聲音。

二、“能動司法”的是與非

最高人民法院近年來倡導能動司法,引起了法學界的廣泛討論。司法能動或能動司法是指導法律方法實際運用的一種司法理念?！斗蛇m用》2010年第 2-3期推出“關于司法能動的理論與實踐”、2010年第 10期“能動司法再思考”專題;《華東政法大學學報》2010年第 1期推出“法律方法與司法能動”研討?！度嗣袼痉ā返葓罂驳浅霾簧俅朔N論文。①如江必新：《能動司法：依據(jù)、空間和限度》,《人民司法》2010年第 1期;公丕祥：《能動司法：當代中國司法的基本取向》,《光明日報》2010年 7月 1日 ,第 9版。 潘云華：《中國司法能動的規(guī)范化構想》,《法商研究》2010年第 5期。能動司法是一種適應農(nóng)村基層法庭的審判方法,該審判方法要求法官充分發(fā)揮其積極性和主動性,充分運用法院職權,保護當事人的合法權益。在實務界影響巨大的陳燕萍審判方法,深得能動司法的精髓。②李浩：《能動司法視野下的鄉(xiāng)土社會的審判方法》,《當代法學》2010年第 5期。相關研究還可見周澤民等主編：《司法人民性的生動實踐》,北京：法律出版社,2010年。 顧培東：《能動司法若干問題研究》,《中國法學》2010年第 4期。不過,也有人在開闊的制度和社會背景中考察、分析和理解陳燕萍法官及其司法經(jīng)驗和方法。③蘇力：《中國法官的形象塑造》,《清華法學》2010年第 3期。 胡橋：《能動司法：政治愿景與司法挑戰(zhàn)》,《浙江社會科學》2010年第 10期。基于法社會學的角度,法院的權力取決于其所作出的裁判能在多大程度上贏得認同。④楊力：《司法積極主義論》,《華東政法大學學報》2010年第 2期。陳燕萍工作法注重調解,強調案結事了,以此謀求轉型中國社會的和諧穩(wěn)定。加強調解機制,符合中國的文化傳統(tǒng)和國情,是中國轉型期構建和諧社會的要求。但在推進“大調解”時,應當正確理解和運用“能動司法”,尊重司法規(guī)律和現(xiàn)實國情,堅持能動主義與克制主義相結合,區(qū)別不同情況,有所為有所不為。⑤龍宗智：《關于“大調解”和“能動司法”的思考》,《政法論壇》2010年第 4期。能動司法和大調解對于轉型時期的中國社會具有重要的、現(xiàn)實的社會和政治意義。但也應避免片面地強調判決或調解的優(yōu)先性和單一評價標準,注意避免能動司法可能引發(fā)的不利司法實踐和后果。⑥蘇力：《關于能動司法與大調解》,《中國法學》2010年第 1期。轉型社會的現(xiàn)實,要求中國必須同時完成司法職業(yè)化和“中國式”的司法能動化的雙重任務。⑦楊建軍：《“司法能動”在中國的展開》,《法律科學》2010年第 1期。有人認為在當下中國社會強調規(guī)則更為重要,相應地,在法治建設的初級階段,司法克制主義應當?shù)玫教岢?。⑧陳興良：《在當下中國社會強調規(guī)則更為重要》,《檢察日報》2010年 3月 25日,第 3版?？傊?對實務界大行其道的能動司法與大調解做法,法學界顯示出冷靜的思考,而實務界對此也不乏理性的反思。⑨如江必新：《能動司法需重視司法規(guī)律》,《法制資訊》2010年第 2期;張寬明：《“能動司法”不等同于“主動司法”》,《人民法院報》2010年 3月 24日,第 5版等。

可以說,作為一種司法理念,中國能動司法與西方司法能動主義有一定區(qū)別。⑩司法能動 (主義)在國外的相關研究,如楊建軍：《美國司法能動的歷史發(fā)展》,《浙江工商大學學報》2010年第 4期;程漢大：《司法能動與民主》,《清華法學》2010年第 6期。與美國法官造法意義上的司法能動不同,中國語境下的司法能動不僅允諾法官造法,而且強調法院應通過多種姿態(tài)、多種方式調查和解決社會矛盾,培養(yǎng)法官親民、為民、便民的工作作風與民主精神。中國司法能動在極大地實現(xiàn)經(jīng)濟、政治與社會功能的同時,也產(chǎn)生了一些弊端。①因此,對于國情差異較大的中國來說,能動司法在實踐形態(tài)上對西方司法能動主義應既有保留,又有創(chuàng)新和發(fā)展,同時應從多方面建立相應的保障機制。②能動司法畢竟只是一種政治愿景,而且司法可能面臨兩難處境,即法官不得不在政治與法律、靈活性與確定性、集體目標與個案權利之間左顧右盼。③其實,能動司法是一項司法政策,它以解決當下司法突出問題為直接目的;能動司法是一種司法理念,它樹立了“能動”和“服務”的司法新理念;能動司法是一項司法戰(zhàn)略,它以謀求中國司法的自主道路為最終目標。關鍵是,法律人如何把充滿政策性、理念性和戰(zhàn)略性的能動司法轉換成法律性、實在性和現(xiàn)實性的能動司法。法律方法可能是實現(xiàn)這種轉換的必由之路。①胡橋：《中國能動司法內(nèi)涵解析》,《浙江工商大學學報》2010年第 3期。 彭中禮：《當前民間法司法適用的整體樣態(tài)及其發(fā)展趨勢評估》,《山東大學學報 (哲學社會科學版)》2010年第 4期。類似的研究,可見熊云輝：《民事習慣司法運用研究述評》,張衛(wèi)平等主編《司法改革論評》(第 10輯),廈門：廈門大學出版社,2010年,第 257-266頁。實際上,能動司法在中國有多種意義,但其基本的含義是超于法律和職權進行司法活動。我國的法治建設剛剛起步,經(jīng)不起能動司法的折騰。②陳金釗：《司法意識形態(tài)：能動與克制的反思》,《現(xiàn)代法學》2010年第 5期;陳金釗：《法律解釋：克制抑或能動》,《北方法學》2010年第 1期。 在與憲法和法律原則保持一致的前提下,司法規(guī)則應具有優(yōu)先于法律規(guī)則的裁判規(guī)范效力。王玄瑋：《中國司法如何走向統(tǒng)一》,《云南大學學報 (法學版)》2010年第 5期;王杏飛等：《論我國司法規(guī)則的效力》,《政治與法律》2010年第 11期。本年度有一些成果將司法能動與法律解釋、利益衡量方法相結合做了研究。③如侯學勇：《法律解釋方法的證立功能與司法能動主義》,《華東政法大學學報》2010年第 1期等。 周少華：《法典化制度下刑事判例的制度功能》,《環(huán)球法律評論》2010年第 6期?？傊?司法能動之理念存在諸多不足,依然值得人們認真去對待。

三、法律淵源與法律適用

法律淵源在一定程度上決定了法官適用“法律”的范圍。在我國制定法是主要的法源。但在制定法以外還有其他的一些法源形式,如習慣法、政策、判例。

制定法作為法源也有一些問題需要研究。憲法作為法源在我國具有特殊的意義。④崔雪麗：《憲法作為法源的意義》,《前沿》2010年第 8期。在我國司法實踐中,產(chǎn)生了人民法院在判決書中援引《憲法》條文的實例。有人認為,我國人民法院在判決中援引《憲法》,雖然不是適用憲法解決案件,但援引《憲法》條文仍然對法律適用產(chǎn)生積極影響。⑤朱福惠：《我國人民法院裁判文書援引〈憲法〉研究》,《現(xiàn)代法學》2010年第 1期。還有人研究了憲法在特別行政區(qū)的適用。⑥殷嘯虎：《論憲法在特別行政區(qū)的適用》,《法學》2010年第 1期。但既有研究往往忽視憲法作為法源的高位階屬性。這實際上無助于憲法地位的提高。

習慣法的司法適用問題近年來已經(jīng)越來越受到實務界的關注。2010年度,中國政法大學出版社推出“民間法文叢”,如魏治勛《民間法思維》、王新生《習慣性規(guī)范研究》等。專著方面還有張洪濤《使法治運轉起來：大歷史視野中習慣的制度命運研究》。習慣法研究,既有一般性的理論研究,⑦如侯猛：《村規(guī)民約的司法適用》,《法律適用》2010年第 6期;張曉萍：《在司法中民間法與法律方法的勾連》,《山東大學學報 (哲學社會科學版)》2010年第 6期等。也有結合具體習慣進行的研究,⑧如蘇永生：《“賠命價”習慣法：從差異到契合》,《中國刑事法雜志》2010年第 7期;戴雙喜等：《論牧區(qū)以“羊”為“等價物”的交易習慣》,《法學雜志》2010年第 11期等。還有對古代習慣法的研究。⑨如張洪濤：《從“以禮入法”看中國古代習慣法的制度命運》,《法商研究》2010年第 6期等。在實務中,民俗習慣經(jīng)常影響法官的審判思維方式和語言思維方式。⑩韋志明：《民俗習慣對法官思維方式的影響及裁判路徑》,《北方法學》2010年第 4期?？傮w上看,①胡橋：《中國能動司法內(nèi)涵解析》,《浙江工商大學學報》2010年第 3期。 彭中禮：《當前民間法司法適用的整體樣態(tài)及其發(fā)展趨勢評估》,《山東大學學報 (哲學社會科學版)》2010年第 4期。類似的研究,可見熊云輝：《民事習慣司法運用研究述評》,張衛(wèi)平等主編《司法改革論評》(第 10輯),廈門：廈門大學出版社,2010年,第 257-266頁。當前民間法的司法適用整體樣態(tài)是：國家司法機關對民間法的司法適用并不是非常贊同和鼓勵;公法領域適用比較罕見等。

結合中國語境,學界對案例或判例進行了不少研究,專著如楊建軍《裁判的經(jīng)驗與方法：〈最高人民法院公報〉民事案例研究》、北京大學法學院編《北大評案·法律思維》。我國司法實踐中近年來推行案例指導制度。這對促進司法適用標準的統(tǒng)一具有重要意義。當務之急是提高指導性案例的編選水平,以適當?shù)姆绞劫x予指導性案例事實上的約束力。②陳金釗：《司法意識形態(tài)：能動與克制的反思》,《現(xiàn)代法學》2010年第 5期;陳金釗：《法律解釋：克制抑或能動》,《北方法學》2010年第 1期。 在與憲法和法律原則保持一致的前提下,司法規(guī)則應具有優(yōu)先于法律規(guī)則的裁判規(guī)范效力。王玄瑋：《中國司法如何走向統(tǒng)一》,《云南大學學報 (法學版)》2010年第 5期;王杏飛等：《論我國司法規(guī)則的效力》,《政治與法律》2010年第 11期。在法典化制度下,建立一種與自身法律制度相適應的刑事判例制度并不會與罪刑法定原則相沖突,反而有助于維護刑法的安定性價值。③如侯學勇：《法律解釋方法的證立功能與司法能動主義》,《華東政法大學學報》2010年第 1期等。 周少華：《法典化制度下刑事判例的制度功能》,《環(huán)球法律評論》2010年第 6期。案例指導制度的核心和物質基礎是案例,案例不應局限于裁判文書,而應包括指導性裁判、裁判要旨、法理解析這一有機整體。案例指導制度應定位于“準司法解釋”。①何震、魏大海：《案例指導制度建構中的問題》,《國家檢察官學院學報》2010年第 3期。 楊凱：《論民意與法意的沖突與平衡》,載本書編委會編：《華中法律評論》(總第 5卷),武漢：華中科技大學出版社,2010年,第 41-70頁。有人通過對個案分析,認為指導性案例的約束力應來源于該案例的內(nèi)在指導力,即裁判理由的正當充分與被廣泛認可。這就需要將案例的選擇建立在案例市場和法學理論的充分競爭基礎上。②李友根：《指導性案例為何沒有約束力》,《法制與社會發(fā)展》2010年第 4期。 王文軍：《傳媒對司法行為的報道亟待規(guī)范》,《法學》2010年第 10期。有人認為,指導性案例生成的技術路徑應是法律發(fā)現(xiàn),而非法官造法,對其進行理性運作應遵循開放性進路。③夏錦文等：《司法轉型中指導性案例的生成機理》,《法律科學》2010年第 4期。 孫笑俠：《公案的民意、主題與信息對稱》,《中國法學》2010年第 3期;孫笑俠：《公案及其背景》,《浙江社會科學》2010年第 2期。有人對裁判摘要的性質做了研究。并認為司法解釋制度已是過大于功,應逐步由案例指導制度取而代之。④宋曉：《裁判摘要的性質追問》,《法學》2010年第 2期。 孟濤：《論當前中國法律理論與民意的沖突》,《現(xiàn)代法學》2010年第 1期。調查發(fā)現(xiàn),多數(shù)法官有尋找司法判例解決裁判難題的習慣,但當前司法實踐中的判例指導制度對法官裁判的輔助作用并不明顯。⑤夏錦文、吳春峰：《法官在判例指導制度中的需求》,《法學》2010年第 8期;夏錦文等：《司法判例指導實踐的實證調查》,《政治與法律》2010年第 9期;楊建軍：《〈最高人民法院公報〉選編民事案例的變化》,《現(xiàn)代法學》2010年第 4期。 金振豹：《論最高人民法院的抽象司法解釋權》,《比較法研究》2010年第 2期。盡管如此,有人認為,案例形式應該成為最高人民法院創(chuàng)制公共政策的較好選擇。⑥張友連：《最高人民法院公共政策創(chuàng)制的形式及選擇》,《法律科學》2010年第 1期;張友連：《最高人民法院公共政策創(chuàng)制功能研究》,北京：法律出版社,2010年;楊力：《最高法院的政治決策過程》,《政法論壇》2010年第 1期。 趙春風：《從最高人民法院工作報告看司法解釋》,《國家檢察官學院學報》2010年第 3期。此外,還有法官在此方面的實證研究。

民意、媒體與司法的關系,也是本年度一個熱點問題。這一問題跟裁判中的法律淵源有關。相關專著如湖北省漢江法院編《網(wǎng)絡輿論與法院審判》、高一飛《媒體與司法關系研究》?！斗蛇m用》2010年第 12期推出“構建民意與司法的和諧”專題研討;《浙江社會科學》2010年第 2期推出“轉型期的司法與民意”專題。2009年中國十大影響性訴訟案例體現(xiàn)出傳媒與司法之間的一種內(nèi)在的張力,傳媒與司法的偏差越來越大,謹慎對待與妥善解決傳媒與司法的關系,將有利于防止以傳媒力量引導社會各方面以非正常性壓力左右司法的自覺性與獨立性。⑦粟崢：《傳媒與司法的偏差》,《政法論壇》2010年第 5期。 魏勝強：《司法解釋的錯位與回歸》,《法律科學》2010年第 3期。協(xié)調好民意、傳媒與司法的關系,有助于實現(xiàn)法律效果與社會效果相統(tǒng)一的司法政策。轉型時期的公眾認同對于刑法解釋極具價值。⑧俞小海：《刑法解釋的公眾認同》,《現(xiàn)代法學》2010年第 3期。 陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》,《浙江社會科學》2010年第 6期。民意對刑事司法過程可能產(chǎn)生消極影響,因此司法機關應該理性對待民意。⑨何靜：《理性對待刑事司法過程中的民意》,《中國刑事法雜志》2010年第 6期。法院在回應民意上具有不同于政治機關的特點,必須以一種理性、中立的態(tài)度審慎地回應民意。⑩褚國建：《法院如何回應民意》,《浙江社會科學》2010年第 2期。有人提出網(wǎng)絡輿論應在現(xiàn)行法律制度和社會發(fā)展現(xiàn)實需要的框架內(nèi)對法院審判活動進行正面有益的報道和監(jiān)督。①何震、魏大海：《案例指導制度建構中的問題》,《國家檢察官學院學報》2010年第 3期。 楊凱：《論民意與法意的沖突與平衡》,載本書編委會編：《華中法律評論》(總第 5卷),武漢：華中科技大學出版社,2010年,第 41-70頁。傳媒對司法行為的負面報道是一把雙刃劍。②李友根：《指導性案例為何沒有約束力》,《法制與社會發(fā)展》2010年第 4期。 王文軍：《傳媒對司法行為的報道亟待規(guī)范》,《法學》2010年第 10期。某些個案因被高度關注而演變成過度曝光的案件,有人把它稱為公案,并對其進行研究。③夏錦文等：《司法轉型中指導性案例的生成機理》,《法律科學》2010年第 4期。 孫笑俠：《公案的民意、主題與信息對稱》,《中國法學》2010年第 3期;孫笑俠：《公案及其背景》,《浙江社會科學》2010年第 2期。還有人從更深層次上認為,現(xiàn)代性法律與中國民意的沖突,本質上是兩種不同的國家社會體制的沖撞。④宋曉：《裁判摘要的性質追問》,《法學》2010年第 2期。 孟濤：《論當前中國法律理論與民意的沖突》,《現(xiàn)代法學》2010年第 1期。

我國現(xiàn)行有權解釋,也是一種法律淵源。2010年度,在司法解釋、行政解釋方面有一些專著。伍勁松《行政解釋研究》對原本甚少受到研究的行政解釋問題做了研究。齊文遠、周詳《刑法司法解釋立法化問題研究》從多學科角度,對一直備受學界批評的“司法解釋立法化”進行了回應。但學界更多的看法,還是對司法解釋,尤其是抽象的司法解釋予以批判。有人主張對最高人民法院的抽象司法解釋權內(nèi)在的弊端不能聽之任之,而應逐步取消之,使其公共政策功能通過別的權力形式來實現(xiàn)。⑤夏錦文、吳春峰：《法官在判例指導制度中的需求》,《法學》2010年第 8期;夏錦文等：《司法判例指導實踐的實證調查》,《政治與法律》2010年第 9期;楊建軍：《〈最高人民法院公報〉選編民事案例的變化》,《現(xiàn)代法學》2010年第 4期。 金振豹：《論最高人民法院的抽象司法解釋權》,《比較法研究》2010年第 2期。有人認為,要從根本上解決最高人民法院的司法解釋問題,需要加強立法工作和制定《法律解釋法》。⑥張友連：《最高人民法院公共政策創(chuàng)制的形式及選擇》,《法律科學》2010年第 1期;張友連：《最高人民法院公共政策創(chuàng)制功能研究》,北京：法律出版社,2010年;楊力：《最高法院的政治決策過程》,《政法論壇》2010年第 1期。 趙春風：《從最高人民法院工作報告看司法解釋》,《國家檢察官學院學報》2010年第 3期。有人提出,可以考慮在最高人民法院內(nèi)部設置大法官會議,專職作出統(tǒng)一的法律解釋。⑦粟崢：《傳媒與司法的偏差》,《政法論壇》2010年第 5期。 魏勝強：《司法解釋的錯位與回歸》,《法律科學》2010年第 3期。最高人民法院立法化的司法解釋唯有從抽象解釋轉向具體的案例指導,才能克服現(xiàn)有司法解釋的弊病。⑧俞小海：《刑法解釋的公眾認同》,《現(xiàn)代法學》2010年第 3期。 陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》,《浙江社會科學》2010年第 6期。司法解釋在刑法、民商法領域的溯及力問題,也受到學者的研究。①黃京平：《論刑事司法解釋的溯及力》,《中國刑事法雜志》2010年第 5期;張新寶等：《最高人民法院民商事司法解釋溯及力探討》,《法律科學》2010年第 6期。 陳金釗：《司法過程中的邏輯規(guī)則運用》,《山東審判》2010年第 3期。最近,一些在政法實際部門工作的領導同志公開在報刊上撰文,支持“司法解釋具有普遍法律效力”的觀點。有人對此做了反駁。②莫紀宏：《司法解釋不具有“普遍”的法律效力》,載 http：//linshenjie.fyfz.cn/art/790314.htm(最后訪問日期：2010-11-2)。有人對新中國民事訴訟司法解釋的歷史演進予以研究。③洪浩等：《新中國民事訴訟司法解釋之演進》,《法學雜志》2010年第 8期?？傊?司法解釋在我國是個迄今仍未很好得以解決的老問題。

此外,學界還對法學家法等非正式法律淵源做了研究。

法律適用也是一種重要的法律方法。本年度在此方面有一些研究。胡建淼主編《法律適用學》第一次將“法律適用”作為一門獨立的法律學科來加以構建與探討。我國臺灣地區(qū)學者吳元耀《法律適用方法論：一個批判觀點的考察》匯總作者近年來對于法律適用方法論及其它相關問題之研究心得。馬懷德主編《我國法律沖突的實證研究》一書從當前亟待解決的理論問題和現(xiàn)實需要出發(fā),通過實證分析方法,系統(tǒng)梳理了我國法律沖突現(xiàn)象,提出了完善我國法律沖突解決機制的具體建議。國家制定法關于立法目的表達和法院職能的規(guī)定,不僅會形成對適用法律方法的有效約束,而且一定情形下還會影響法律方法選擇的方向。④劉治斌：《立法目的、法院職能與法律適用的方法問題》,《法律科學》2010年第 2期。有人認為,在司法實踐中,法院為了適用相互沖突的法律,采取了一些不妥的做法。為了讓法院履行通過審判維護法律秩序統(tǒng)一的職責,實現(xiàn)“國家的審判機關”的憲法定位,一方面法院應當恪守司法權的界限,另一方面法律應當明確賦予法院一定的選擇乃至評判的權力。⑤王貴松：《法院對法律沖突問題的應對：現(xiàn)狀與前瞻》,《法商研究》2010年第 2期。在法律適用問題上,相關制度改革與建設今后尚待深入研究。

四、傳統(tǒng)法律方法研究

(一 )法律解釋

本年度,法律解釋專著有武飛《法律解釋：服從抑或創(chuàng)造》、姜福東《法律解釋的范式批判》。學界在法律解釋的一般理論研究方面出現(xiàn)一些成果。比如,在解釋法律的過程中究竟是以人為本、還是以法為本、抑或以權為本,對法律解釋結果有重大的影響。以法為本應該是我們目前應該奉行的司法理念。⑥陳金釗：《以人為本與解釋理念的探究》,《法學論壇》2010年第 4期。類似的研究還有胡玉鴻：《尊重法律：司法解釋的首要原則》,《華東政法大學學報》2010年第 1期。有人從解釋學、語言學角度對法律解釋理論做了研究。⑦姜福東：《反思法學對哲學詮釋學的繼受》,《法商研究》2010年第 5期;崔雪麗：《法律解釋的語言學向度》,《河北學刊》2010年第2期。有人研究了德國方法論學說中的主觀說與客觀說的爭議。⑧雷磊：《再論法律解釋的目標》,《環(huán)球法律評論》2010年第 6期。有人對具體的法律解釋方法做了研究。⑨武飛：《社會學解釋：一種“自由”的裁判方法》,《學習與探索》2010年第 6期;姜福東：《擴張解釋與限縮解釋的反思》,《浙江社會科學》2010年第 7期。在解釋法律中,法官不可能擺脫個人因素的影響,法官需要做的是充分發(fā)揮這些因素的積極作用而盡力避免其消極影響。⑩魏勝強：《論法官個人因素對法律解釋的影響》,《中州學刊》2010年第 1期。這一點,實際上也在當代哲學解釋學研究中得到印證。

(二)法律邏輯與推理

司法裁判活動離不開法律推理。法律邏輯與推理方面的專著有張曉光主編《法律邏輯的理論與實踐》、張斌峰等著《法律邏輯學導論》、張其山《司法三段論的結構》。法律的運用離不開邏輯。①黃京平：《論刑事司法解釋的溯及力》,《中國刑事法雜志》2010年第 5期;張新寶等：《最高人民法院民商事司法解釋溯及力探討》,《法律科學》2010年第 6期。 陳金釗：《司法過程中的邏輯規(guī)則運用》,《山東審判》2010年第 3期。法治所需要的合法性形式、客觀性追求等命題的實現(xiàn),都離不開邏輯規(guī)則的運用。能動司法不是脫離邏輯推理而自如地解釋法律,嚴格遵循邏輯規(guī)則才是通向法治的思維指南。①陳金釗：《邏輯對法治原則性命題的意義》,《揚州大學學報 (人文社會科學版)》2010年第 3期。 焦寶乾：《論題學的法律方法論意義》,《求是學刊》2010年第 5期;焦寶乾：《論題學及其思維探究》,《法學論壇》2010年第 3期。由于歷史和現(xiàn)實的原因,我國法官在審判實務中不注重法律推理,不重視裁判理由的證成和裁判結論的說理。因此,我們要強化法律推理在司法裁判活動中的地位,正確認識其功效。②韓登池：《法律推理與司法裁判》,《河北法學》2010年第 7期。 張傳新：《法律論題學的邏輯基礎》,《山東大學學報 (哲學社會科學版)》2010年第 6期。積極探究約束法律推理不確定性的有效機制,使法律推理向著確定性道路邁進,是法治社會必須思考的問題。③王德玲：《法律推理視角下的司法確定性尋求》,《東岳論叢》2010年第 7期。 張玫瑰：《邏輯可修正理論與法律論證評價標準的關系探究》,《政法論叢》2010年第 2期。法律推理是在法治社會中培養(yǎng)法律職業(yè)者理性思維方式的重要方法。④韓登池：《論法律推理與司法改革》,《政治與法律》2010年第 1期。 王曉：《法律論證中的因果關系研究》,《北方法學》2010年第 2期。作為法官判決的思維技術,司法三段論在限制司法權力的任意,維護法律的安定,實現(xiàn)司法形式理性化方面的作用是不可替代的。無論過去、現(xiàn)在甚至是將來仍然是法律適用的主導思維模式。⑤韓登池：《司法三段論》,《法學評論》2010年第 3期。 張靜煥：《法律論證的性質和規(guī)則》,《甘肅政法學院學報》2010年第 1期。當然,司法三段論的適用對法官的司法能力提出很高的要求。⑥聶長?。骸端痉ㄈ握摰拿跃制平狻?《學術探索》2010年第 2期。 徐昕：《司法過程的性質》,《清華法學》2010年第 2期。司法三段論不僅應當堅持,而且應當強化,應當始終被置于法律適用過程的基石地位。⑦韓登池：《批判與拯救：司法三段論的當代法治命運》,《河北法學》2010年第 3期。 夏辰旭、張利春：《利益衡量論研究的回顧與反思》,《山東社會科學》2010年第 1期。

(三 )法律論證

法律論證方面,本年度推出的專著有熊明輝《訴訟論證》、焦寶乾《法律論證：思維與方法》、武宏志、周建武《批判性思維》。有人研究了法律論證的意義。司法活動是一種說理的過程,離不開法律論證,法官進行法律論證具有非常重要的意義。⑧魏勝強：《法律論證的意義探析》,《鄭州大學學報 (哲學社會科學版)》2010年第 1期。 焦寶乾：《衡量的難題——對幾種利益衡量標準的探討》,《杭州師范大學學報 (社會科學版)》2010年第 5期。法律論證理論方面,介紹性的研究依然占據(jù)主流。如有人考察了國外法律論證理論。⑨冉杰：《法律論證理論述評》,《法律科學》2010年第 5期。 焦寶乾：《利益衡量藝術及其規(guī)制》,《法治研究》2010年第 11期。IRAC方法是當今西方用來幫助法律專業(yè)大學生掌握法律論證的最重要的法律方法之一,有人對此做了介紹研究。⑩熊明輝：《IRAC方法及其邏輯辯護》,《山東大學學報(哲學社會科學版)》2010年第 6期。 張利春：《日本公害侵權中的“容忍限度論”述評》,《法商研究》2010年第 3期。作為法律方法的一種,論題學方法雖然長期以來受到忽略,但這種研究在20世紀后半期得以回歸。論題學方法對我國法學與法治均有重要啟示意義。①陳金釗：《邏輯對法治原則性命題的意義》,《揚州大學學報 (人文社會科學版)》2010年第 3期。 焦寶乾：《論題學的法律方法論意義》,《求是學刊》2010年第 5期;焦寶乾：《論題學及其思維探究》,《法學論壇》2010年第 3期。法律論題學的邏輯基礎是非形式邏輯,與演繹邏輯不是替代或者競爭關系,而是相互補充的統(tǒng)一關系。②韓登池：《法律推理與司法裁判》,《河北法學》2010年第 7期。 張傳新：《法律論題學的邏輯基礎》,《山東大學學報 (哲學社會科學版)》2010年第 6期。蘇珊·哈克的邏輯可修正理論有助于法律論證評價標準的研究,有人對此做了研究。③王德玲：《法律推理視角下的司法確定性尋求》,《東岳論叢》2010年第 7期。 張玫瑰：《邏輯可修正理論與法律論證評價標準的關系探究》,《政法論叢》2010年第 2期。法律論證往往重視對大前提即法律規(guī)范的論證,而忽視了事實命題。事實命題恰恰是整個法律論證的基石,而因果關系又是事實命題的核心部分。④韓登池：《論法律推理與司法改革》,《政治與法律》2010年第 1期。 王曉：《法律論證中的因果關系研究》,《北方法學》2010年第 2期。法律論證需要考慮一些具體的規(guī)則,這些規(guī)則表明了司法有其限度。⑤韓登池：《司法三段論》,《法學評論》2010年第 3期。 張靜煥：《法律論證的性質和規(guī)則》,《甘肅政法學院學報》2010年第 1期。

(四 )利益衡量

利益衡量屬于一種法律方法,司法過程在當前中國轉型時期體現(xiàn)出協(xié)調與變通的特點?；诹贾暮馄?是司法過程最重要的特征。⑥聶長?。骸端痉ㄈ握摰拿跃制平狻?《學術探索》2010年第 2期。 徐昕：《司法過程的性質》,《清華法學》2010年第 2期。有人對國外利益衡量論做了研究。⑦韓登池：《批判與拯救：司法三段論的當代法治命運》,《河北法學》2010年第 3期。 夏辰旭、張利春：《利益衡量論研究的回顧與反思》,《山東社會科學》2010年第 1期。從不同角度對利益衡量標準問題進行研究。⑧魏勝強：《法律論證的意義探析》,《鄭州大學學報 (哲學社會科學版)》2010年第 1期。 焦寶乾：《衡量的難題——對幾種利益衡量標準的探討》,《杭州師范大學學報 (社會科學版)》2010年第 5期。如何不致利益衡量流于個人的某種主觀恣意,即需對利益衡量方法的適用予以規(guī)制。⑨冉杰：《法律論證理論述評》,《法律科學》2010年第 5期。 焦寶乾：《利益衡量藝術及其規(guī)制》,《法治研究》2010年第 11期?！叭萑滔薅日摗笔侨毡緦W者運用利益衡量理論解決新產(chǎn)生公害問題的產(chǎn)物,最終發(fā)展成日本學界和實務界的通說。⑩熊明輝：《IRAC方法及其邏輯辯護》,《山東大學學報(哲學社會科學版)》2010年第 6期。 張利春：《日本公害侵權中的“容忍限度論”述評》,《法商研究》2010年第 3期。利益衡量方法在各實體法與程序法領域有廣泛運用,本年度在此方面的成果較多。

五、法律修辭方法與法律語言

法律修辭、法律語言是近年來剛引起學界興趣的一個新領域。此方面的專著有趙朝琴《司法裁判的現(xiàn)實表達》、陳重業(yè)輯注《古代判詞三百篇》、李立、趙洪芳《法律語言實證研究》、杜金榜《法律語言研究新進展》、高紹先《春秋戰(zhàn)國時期的論辯文化》。對法律修辭的研究在國內(nèi)剛起步,因此介紹性的研究在當下很有必要。①如[美 ]庫爾特·M·桑德斯：《作為修辭之法律,作為論證之修辭》,程朝陽譯,載陳金釗主編：《法律方法》(第 10卷),濟南：山東人民出版社,2010年;[美 ]林達·列維、桑德爾斯：《像修辭家一樣思考》,劉兵譯,載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》(第 6輯),北京：法律出版社,2010年。 劉兵：《論司法調解中的修辭學方法》,載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》(第 6輯),北京：法律出版社,2010年;武飛：《調解中的法官修辭》,《法學》2010年第 10期。

在哲學發(fā)生語言學轉向之后,傳統(tǒng)法律理論在諸多方面都受到了語言學的沖擊。一些明示或隱含地以某種語義學理論為依據(jù)來解決司法判決確定性問題的方案被提出。對語義學一個妥當?shù)脑u價就是：它也許能夠澄清問題,但不能解決問題;也許能夠論證我們的決定,但不能幫助我們做出決定。②陳坤：《法律、語言與司法判決的確定性》,《法制與社會發(fā)展》2010年第 4期。 劉星：《司法日常話語的“文學化”》,《中外法學》2010年第 2期。我國法律語言的失范問題嚴重,影響了法律的權威性和正確適用,降低了人們對法律的信仰程度。法律語言的規(guī)范化建設包括立法語言的規(guī)范化、執(zhí)法和司法語言的規(guī)范化。法律語言規(guī)范化,要做到用詞準確、表達周密、正確運用修辭等。③如盧秋帆在《河南社會科學》、《法學評論》等刊物上的相關論文。 田成有：《法官該怎樣講話》,《人民法院報》2010年 10月 22日,第 5版;戴建志：《司法宣傳：司法活動中的溝通藝術》,《人民司法》2010年第 19期,等等。法律修辭作為法律語言運用的一個重要方面,本年度受到一些研究。④如在《西部法學評論》2010年第 1期發(fā)表的一系列此種論文;劉兵：《法律修辭：以聽眾為中心的說服論證》,載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》(第 5輯),廈門：廈門大學出版社,2010年。就其作為一個學科而言,法律修辭學與傳統(tǒng)法律方法論沒有太緊密的關系,甚至以形式邏輯為主要方法的法律方法論還排斥在法律應用中的修辭。但是自從非形式邏輯研究興盛以來,法律修辭學的地位迅速攀升,并且促生了法律論證方法向縱深發(fā)展。⑤陳金釗：《法律修辭 (學)與法律方法論》,《西部法學評論》2010年第 1期。當然,法律修辭學科的諸多問題依然有待深入研究。⑥如崔雪麗：《法律修辭 (學)的特征》,《沈陽大學學報 (哲學社會科學版)》2010年第 4期。修辭作為說服技術在當代的司法實踐中起到越來越重要的作用。修辭在法律領域中也有著廣泛的運用。⑦修辭在立法領域其實也有一定的研究空間,如劉風景：《“視為”的法理與創(chuàng)制》,《中外法學》2010年第 2期。當然,其運用也是受到限制的。

有人注意到司法中法律修辭的意義,研究了司法隱性知識,裁判憑藉判決修辭而獲得形式正當性并為公眾更好地接受。⑧胡學軍等：《司法裁判中的隱性知識論綱》,《現(xiàn)代法學》2010年第 5期。有人以中國司法發(fā)展中的若干話語表達為基礎,分析道德話語以及道德修辭在中國司法的各個過程中所起到的建構作用。有人研究了修辭方法在法律文書等書面語中的運用。我國司法判決中還出現(xiàn)運用《孝經(jīng)》去說服當事人的實例。⑨庾向榮：《〈孝經(jīng)〉入判決體現(xiàn)法官智慧》,《人民法院報》2010年 6月 9日,第 2版。律師的辯護詞當中也有可能運用修辭。另外,作為司法過程重心的事實的確定、規(guī)范的找尋和涵攝的演繹無一不與法官的言說密切相關,司法過程就是一個法官有關事實與規(guī)范的語言敘事。⑩孫來清等：《從語言模糊到裁判確定》,《法學雜志》2010年第 10期;粟崢：《裁判者的內(nèi)心世界：事實認定的故事模型理論》,《中國刑事法雜志》2010年第 3期。有人研究了修辭在調解中的運用。①如[美 ]庫爾特·M·桑德斯：《作為修辭之法律,作為論證之修辭》,程朝陽譯,載陳金釗主編：《法律方法》(第 10卷),濟南：山東人民出版社,2010年;[美 ]林達·列維、桑德爾斯：《像修辭家一樣思考》,劉兵譯,載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》(第 6輯),北京：法律出版社,2010年。 劉兵：《論司法調解中的修辭學方法》,載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》(第 6輯),北京：法律出版社,2010年;武飛：《調解中的法官修辭》,《法學》2010年第 10期。司法文本中的修辭敘事十分重要,而司法日常話語中的修辭敘事同樣重要,有時甚至超過前者。②陳坤：《法律、語言與司法判決的確定性》,《法制與社會發(fā)展》2010年第 4期。 劉星：《司法日常話語的“文學化”》,《中外法學》2010年第 2期。法律修辭的使用還大量出現(xiàn)于口語場合,對此也有不少研究。③如盧秋帆在《河南社會科學》、《法學評論》等刊物上的相關論文。 田成有：《法官該怎樣講話》,《人民法院報》2010年 10月 22日,第 5版;戴建志：《司法宣傳：司法活動中的溝通藝術》,《人民司法》2010年第 19期,等等。不過,同時也要對修辭方法使用的限度與弊端予以警惕。修辭只是幫助法官適用法律的一種有效形式,而不能替代法律成為決定司法過程的因素。

六、司法實務中的法律方法研究

公正高效的審判是建立在科學的裁判方法論的基礎上的?？茖W的裁判方法是實現(xiàn)司法公正的重要保障,是提高法官司法能力的重要手段,是提升司法公信力的重要途徑。本年度,推出一批貼近司法實務的法律方法研究成果。如孔祥俊《司法哲學與裁判方法》、馬軍《法官的思維與技能》、沈德詠主編《全國審判業(yè)務專家談辦案方法》、鄒碧華《要件審判九步法》、朱偉《審判方法論——哲學視野下的審判學引論》、鄭成良等著《司法推理與法官思維》、楊力《司法多邊主義》、沈志先主編的《法律適用精要》、《駕馭庭審》、《裁判文書制作》等。還有一些關于最高人民法院裁判方法的書籍,如劉德權主編《最高人民法院司法觀點集成》(行政、國家賠償卷)、《解讀最高人民法院請示與答復》。

實務部門還出版一批判例研究作品,除最高人民法院中國應用法學研究所定期推出的《人民法院案例選》外,另有奚曉明主編《最高人民法院商事審判裁判規(guī)范與案例指導》(2010年卷)、劉德權主編《中國典型案例裁判規(guī)則精選.民商事卷》、劉樹德《刑事指導案例匯覽》、吳慶寶主編《權威點評最高法院合同法指導案例》。這些案例皆來源于審判實踐,各個部分的編寫者多系具有豐富審判經(jīng)驗的資深法官。他們將裁判文書的制作經(jīng)驗和心得體會與法院同仁和社會各界分享。

法律方法論研究應該關注當下我國裁判實務。近年來,司法不統(tǒng)一的現(xiàn)象多有發(fā)生。有人分析司法不統(tǒng)一的現(xiàn)象、原因及對策。①姜小川：《司法統(tǒng)一問題研究》,《時代法學》2010年第 5期。有人對基層司法做了研究。有人研究了法官思維。②董開軍：《法官思維：個性與共性及其認識誤區(qū)》,《中國法學》2010年第 6期;黃詳：《從王蒙案的涵攝過程評法官的裁判思維》,《人民司法》2010年第 4期。

法院判決書的理論與實證研究,同樣構成司法方法論的重要內(nèi)容。這方面的專著有周愷《如何寫好判決書》。有人對歐美判決書說理做了研究。③王貴東：《德國刑事判決書說理方法之考察及其啟示》,《法律適用》2010年第 1期;胡曉進：《美國最高法院判決中的異議》,《南京大學法律評論》2010年秋季卷。還有對判決的可接受性進行研究,孫光寧：《司法共識如何形成?》,《山東大學學報 (哲學社會科學版)》2010年第 1期,等等。還有人對我國判決書中的實際問題做了研究。④楊依：《法官后語與古代判詞之比較》,《人民司法》2010年第 13期;雷鑫等：《當前法院裁判文書存在的問題及原因分析》,《法律適用》2010年第 1期;呂芳：《論裁判文書中的司法邏輯》,《人民司法》2010年第 11期?？傮w上,我國法律文書的制作質量,雖然有了很大的改進,但總體來說,還是有待提高。⑤寧致遠：《對進一步提高我國法律文書質量的企盼》,《政法論壇》2010年第 3期。

總體上,法律方法在我國司法實務中的作用還比較有限。拋開徇情枉法、惡意曲解法律和有意規(guī)避法律不談,在司法實踐中出現(xiàn)的同案不同判怪現(xiàn)象,可能來自于我們的法學知識沒有建立一套指導和鑒別同案同判的學理。在這個意義上,法學方法論的研究就顯得尤為重要了。⑥舒國瀅：《審判工作中,為什么需要法學方法論?》,《人民法院報》2010年 12月 22日,第 7版。法律方法很大程度上跟我國特定的法律制度有關。在中國目前的制度框架下,采取法律共同體內(nèi)部的推理、解釋、論證等技術手段來限制審判裁量權的通路基本上被截斷了。其結果,一方面很難在制度上有效地遏制司法腐敗,另一方面又不得不通過外部的、極端的方式尋求司法公正。⑦季衛(wèi)東：《審判的推理與裁量權》,載中山大學法學院主辦：《中山大學法律評論》(第 8卷第 1輯),北京：法律出版社,2010年,第 123-137頁。因此,法律方法在當前實現(xiàn)社會公平正義的功能方面難有用武之地。一些獨具中國特色的制度設置,形成了我國疑難案件裁判方法的特定運作邏輯。有人對法律解釋與論證等方法在體制中的運作進行了研究。⑧孫笑俠等：《論司法批復的解釋論證功能及其局限》,《浙江大學學報 (哲學社會科學版)》2009年第 6期;褚國建：《批復上所見的疑難案件裁判方法》,《南京大學法律評論》2010年第 1期。這種進路有助于法律方法論的中國化。

結語

我國法律方法論研究在本年度繼續(xù)推進,并且研究成果特色顯著?；仡櫛灸甓确煞椒ㄕ撗芯?一個顯著特征是,轉型中國法學逐漸在走向法律方法論的時代,以呼應中國法治時代的到來。當今中國社會面臨諸多復雜問題,尋求社會公平正義已經(jīng)成為當今中國法律與司法的最重要主題。近年來興起的法律方法論研究不僅適應了國內(nèi)法學發(fā)展的大潮流,而且也將在法治時代到來之際,擔負起更重要的時代使命與社會擔當。從本年度的法律方法論研究顯示出,法律方法研究領域逐步擴展,貼近中國法律運作實際與時代要求的實證研究逐漸增多,這顯示出我國法律方法論研究的趨向：我們逐步從以翻譯介紹性研究為主,轉向立足本土,建構中國化的法律方法論知識體系。

[責任編輯：李春明 ]

The Arrival of the Era of Methonology for the Rule of Law:A Review of Research on Legal Methodology in 2010

JIAO Bao-qian CHEN Jin-zhao
(Law School,Shandong University at Weihai,Weihai 264209,P.R.China)

The most distinct feature of research on legal methodology in 2010 is that legal methodology has become recognized as highly necessary for the rule of law in China in transition.In the past year great attention has been paid to the study of traditional subjects in legal methodology,such as legal interpretation and legal reasoning.Meanwhile,positive studies on legal practices have been growing constantly in number,suggesting the flourishing of the subject.Chinese scholars have started the construction of legal method system and its theories centering on the rule of law.In addition,they are putting forward better theories in response to judicial practices.We are confident that the rule of law will enter a new stage of intensitve study and legal methods will play a more important role in the construction of rule of law in China.

Legal method;legal interpretation;legal rhetoric;legal reasoning;legal argumentation

2010-12-16

教育部人文社科一般項目“法律方法論中國化研究”(09YJC820062)的階段性成果。

焦寶乾,山東大學威海分校法學院教授,法學博士 (威海 264209);陳金釗,山東大學威海分校法學院教授,法學博士,博士生導師,山東省法律方法論重點研究基地負責人(威海 264209)。